張斌峰，李　楊

(南昌理工學(xué)院 政法學(xué)院， 南昌 330044)

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法學(xué)研究

當(dāng)代中國(guó)法律論證型式的示范性研究
——基于“于德水案”的實(shí)證分析

張斌峰，李楊

(南昌理工學(xué)院 政法學(xué)院， 南昌 330044)

法律論證型式是指在司法實(shí)踐中為解決法律沖突而使用的論證結(jié)構(gòu)或方法。就最具影響力而言，“于德水案”提供了一個(gè)法律論證型式示范性研究的典型案例，“于德水案”判決書的說理論證，形成了當(dāng)下中國(guó)司法判決之善于說理、敢于說理的——“偉大的”“標(biāo)桿性”判決書。該判決書自如地運(yùn)用了圖爾敏論證型式、跡象論證、根據(jù)歸類的論證、根據(jù)已確立規(guī)則的論證等多種法律論證型式，既從宏觀上呈現(xiàn)了該案主論證的型式結(jié)構(gòu)及其類型，又從微觀上對(duì)子論證進(jìn)行了適當(dāng)、有效的型式分析。作為標(biāo)桿性案例(或指導(dǎo)性案例)，其對(duì)法律論證型式適用的形式性、合理性、可接受性、完整性、多樣性、充分性、機(jī)應(yīng)性以及靈活性，示范出當(dāng)代中國(guó)刑事司法判決的說理論證之內(nèi)在邏輯張力，從而也展現(xiàn)出典型性、普遍性和指導(dǎo)性的意義。

論證型式；法律論證型式；于德水案；示范性

通過近50年以來人工語言和自然語言論證的對(duì)比研究發(fā)現(xiàn)，形式邏輯在研究論證時(shí)，關(guān)注的是人工語言論證的語形和語義維度，而對(duì)自然語言論證更為關(guān)鍵的語用維度則全然不在其視界之內(nèi)。所以，形式邏輯在應(yīng)對(duì)實(shí)際論辯，特別是分析和評(píng)價(jià)實(shí)際論辯時(shí)，存在著明顯的不足。新興的非形式邏輯或論證邏輯改動(dòng)了邏輯的版圖，特別對(duì)許多應(yīng)用邏輯或?qū)I(yè)邏輯分支比如科學(xué)邏輯和法律邏輯產(chǎn)生了有力的沖擊，結(jié)果產(chǎn)生了科學(xué)修辭學(xué)和法律論證邏輯。法律論證邏輯作為一種非形式的邏輯理論(當(dāng)然并不完全排斥形式邏輯)，為非形式的法律推理(即實(shí)質(zhì)法律推理)提供了重要的邏輯基礎(chǔ)與邏輯方法。作為非形式邏輯的核心,論證型式理論或明或暗滲透在大多數(shù)非形式邏輯的論證評(píng)價(jià)方法之中。而在法律論證領(lǐng)域，法律論證型式問題，已經(jīng)引起國(guó)內(nèi)學(xué)界的關(guān)注，如武宏志、熊明輝和李永成等學(xué)者都對(duì)此做了重要的探索與研究。但是，法律人所面臨的一個(gè)明顯的問題是，法律活動(dòng)中頻繁運(yùn)用的大量論證型式，不僅沒有被當(dāng)作理論研究的對(duì)象，也沒有就此提煉出迫切的理論問題。法律實(shí)踐需要符合法治本性的概念工具、分析架構(gòu)和論證模式的研究。

怎樣面對(duì)當(dāng)代中國(guó)司法裁決的邏輯模式之建構(gòu)？如果僅僅以司法三段論的方式則過于簡(jiǎn)單化、狹窄化，所以必須走向以司法三段論為主干的法律論證模式之建構(gòu)?；诜切问竭壿嫷摹烧撟C理論及其邏輯方法，能為司法裁決提供新的論證型式和邏輯模式，彌補(bǔ)了司法三段論的不足。以傳統(tǒng)司法三段論式及其邏輯有效性為面向的司法裁決，必然要伴隨法律論證的興起，由司法三段論走向法律論證，由“內(nèi)部證成”走向“外部證成”，從而探索在“外部證成”的過程中實(shí)現(xiàn)法律論證“形式有效性”和“實(shí)質(zhì)有效性”的融貫。法律推理的核心并不在于由既定的大前提到小前提作出形式推論；而在于如何處理事實(shí)(形成小前提)與規(guī)范(找到大前提)以獲得“合理可接受性”的大小前提。因此大小前提的“外部證成”過程實(shí)質(zhì)上就是當(dāng)代中國(guó)法律論證模式的建構(gòu)過程。當(dāng)然，大小前提的“外部證成”離不開具體的、個(gè)案的、情景化的法律論證型式的適用。本文從法律論證模式的視角，選取中國(guó)刑事判決中最具影響力的案例，探索當(dāng)代中國(guó)司法判決對(duì)于法律論證型式的具體運(yùn)用，不僅展現(xiàn)法律論證型式研究的理論分析價(jià)值，亦藉此展現(xiàn)當(dāng)代中國(guó)司法判決之思維模式的示范性和標(biāo)桿性。

一、“于德水案”判決書的示范性分析——法律論證型式的宏觀分析

法律論證，從學(xué)理上分析，即指對(duì)于法律命題證立的過程，也即一種以提供正當(dāng)化理由為特征的非形式論證。然而，從司法實(shí)踐出發(fā)，將目光從抽象的邏輯理論層面投向案件的具體審理當(dāng)中，會(huì)發(fā)現(xiàn)法律論證即是司法判決獲致合理性與正當(dāng)性的關(guān)鍵。從“許霆案”*“許霆案”案情介紹：2008年，“許霆案”曾受到廣泛的關(guān)注和爭(zhēng)議。2006年4月21日晚10時(shí)，許霆在廣州市天河區(qū)黃埔大道某ATM取款機(jī)取款時(shí)發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)出現(xiàn)故障，在他取出1 000元現(xiàn)金后卻發(fā)現(xiàn)自己的銀行卡賬戶里只扣了1元錢，于是，許霆利用ATM機(jī)的故障連續(xù)取款5.4萬元?；氐阶∷螅S霆將此事告訴了自己的同伴郭某某。當(dāng)晚，兩人再次前往故障ATM機(jī)處，利用ATM機(jī)的故障多次取款。后經(jīng)警方查實(shí)，許霆先后取款171筆共計(jì)17.5萬元；郭某某則取款1.8萬元。2007年11月20日，許霆案在廣州市中級(jí)人民法院一審宣判，判決被告許霆以非法占有為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，行為已構(gòu)成盜竊罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。隨后許霆提起上訴，二審判決改判為五年。此案的案情并不復(fù)雜，不過一審的判決結(jié)果才是爭(zhēng)議所在。一審判決的“機(jī)械司法”到二審的勉強(qiáng)說理，再到“于德水案”*“于德水案”簡(jiǎn)介：2013年10月30日20時(shí)30分左右，于德水用其郵政儲(chǔ)蓄卡在惠陽(yáng)支行某ATM機(jī)存款時(shí)，連續(xù)6次往ATM機(jī)存款，現(xiàn)金均被退了出來，ATM顯示系統(tǒng)故障，但于德水卻發(fā)現(xiàn)這6次“失敗”的存款金額都已到賬，自己銀行卡上的賬戶余額也相應(yīng)地增加，于是于德水便惡意存款總共17次，存入人民幣總額97 700元，隨后于德水將銀行卡上的現(xiàn)金支取或轉(zhuǎn)賬，非法占為己有。同年12月12日于德水被公安機(jī)關(guān)抓獲，至12月15日，于德水及其親屬將92 800元退還給惠陽(yáng)支行。最終廣東省惠州市惠陽(yáng)區(qū)人民法院宣判被告人于德水犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬元。所謂偉大的判決，給我們提供了一個(gè)法律論證型式示范性研究的典型案例。顯然，在“于德水案”當(dāng)中，法官在法律論證型式的使用上做了一個(gè)示范，正確、有效地使用不同的法律論證型式，可以擺脫那種獨(dú)白式、機(jī)械式的法律論證過程，使罪與非罪、此罪與彼罪、量刑的論證過程更加清晰，論證結(jié)果更具合理可接受性。

基于此，我們將以法律論證型式在本案中的具體運(yùn)用為主線，具體從以下幾個(gè)方面展開，闡釋這份判決之所以成為標(biāo)桿性判決的原因所在。

(一)“于德水案”判決書之法律論證型式類型化分析

法律論證由一組法律陳述構(gòu)成，這些陳述之間密切聯(lián)系，形成一個(gè)有機(jī)整體，才能表明一個(gè)法律主張具有合理可接受性。這種法律陳述之間的關(guān)系便是法律論證的結(jié)構(gòu)。所謂法律論證的結(jié)構(gòu)，表征的是一種形式，一種架構(gòu)，表征的是法律主張和理由之間的邏輯關(guān)系，它表明的是如何從一些法律陳述中推出法律主張。“于德水案”最后的判決結(jié)果涉及五個(gè)法律陳述，分別是案件的基本事實(shí)、罪與非罪、此罪與彼罪、刑罰的衡量以及最后的說明，五個(gè)陳述缺一不可，共同推出了最后的判決結(jié)果，其中對(duì)最后的判決起決定性作用的主要為三個(gè)，即關(guān)于罪與非罪、此罪與彼罪和量刑的法律陳述，這三個(gè)法律陳述又是通過不同的法律論證型式進(jìn)行論證的，該案件的宏觀論證結(jié)構(gòu)中體現(xiàn)的論證結(jié)構(gòu)的類型主要有：

1．發(fā)散式論證結(jié)構(gòu)。所謂發(fā)散式論證，是指在論證中，一個(gè)前提集同時(shí)支持兩個(gè)并行的主張。在型式表征上，它與收斂式論證剛好相反。在“于德水案”中，基于同樣的案件事實(shí)，被告人、控辯雙方分別表達(dá)了不同的法律主張，而且都對(duì)自己的主張進(jìn)行了論證，被告人及其辯護(hù)律師認(rèn)為于德水的行為不構(gòu)成犯罪，而只構(gòu)成民法意義上的不當(dāng)?shù)美?，即使?gòu)成犯罪也只能是構(gòu)成侵占罪，而控方則對(duì)于德水的行為構(gòu)成盜竊罪進(jìn)行了論證。

2．收斂式論證結(jié)構(gòu)。收斂式論證是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的前提分別支持某一結(jié)論，獨(dú)立為結(jié)論提供證據(jù)。每一個(gè)前提都單獨(dú)構(gòu)成結(jié)論的某個(gè)理由，而且每一個(gè)前提對(duì)結(jié)論的支持互不影響?！坝诘滤浮敝嘘P(guān)于量刑的論證過程就充分體現(xiàn)了收斂式論證結(jié)構(gòu)，法官考慮到于德水的犯罪動(dòng)因、主觀惡性較輕、行為方式平和、行為后果以及個(gè)人生活狀況，最后對(duì)于德水科以較輕的刑罰。

3．線性論證結(jié)構(gòu)。線性論證是指從前提到主結(jié)論的支持關(guān)系呈直線式。在表達(dá)該論證的結(jié)構(gòu)時(shí)，其法律陳述將排成一行或一個(gè)序列，因此，線性論證結(jié)構(gòu)又可稱為序列論證結(jié)構(gòu)。[1]當(dāng)反駁者對(duì)一個(gè)法律主張的理由本身存疑時(shí)，就需要另一個(gè)理由對(duì)該理由本身進(jìn)行支持，由此推論下去，就構(gòu)成了線性論證結(jié)構(gòu)。線性論證中的每一理由或子論證必須均為合理論證，否則論證鏈的任一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，整個(gè)論證鏈就會(huì)被毀壞。不難看出，線性論證是人們對(duì)論證的理由“打破沙鍋問到底”的產(chǎn)物。[2]“于德水案”的整體論證就可以用線性論證結(jié)構(gòu)來展現(xiàn)，例如于德水惡意取款對(duì)其行為構(gòu)成盜竊罪構(gòu)成支持，而盜竊罪又對(duì)其最終的刑罰構(gòu)成支持，如此構(gòu)成了一個(gè)線性論證結(jié)構(gòu)。

(二)“于德水案”判決書之主論證的型式分析——基于圖爾敏論證模型的分析

圖爾敏論證結(jié)構(gòu)理論也稱為論證圖解或論證圖示理論。圖爾敏論證結(jié)構(gòu)理論和佩雷爾曼的新修辭學(xué)論證理論都是對(duì)現(xiàn)代數(shù)理邏輯在應(yīng)對(duì)日常自然語言論證之不足的挑戰(zhàn)和對(duì)策，他們都認(rèn)為現(xiàn)代數(shù)理邏輯不能提供適當(dāng)?shù)恼撟C理論。相應(yīng)地，圖爾敏和佩雷爾曼也就成為非形式邏輯最重要的理論先驅(qū)。圖爾敏認(rèn)為，論證應(yīng)當(dāng)以法律互動(dòng)對(duì)話為模式，而不是以抽象的幾何或數(shù)學(xué)系統(tǒng)為模式，與經(jīng)典邏輯中的論證推理不同，圖爾敏法律論證模型其實(shí)就是一種合情推理型式，該模型盡管有模態(tài)限定詞的限制，但得出的結(jié)論只是屬于一種價(jià)值性的判斷，是一種合情理的判斷。圖爾敏論證模式，是指一個(gè)由主張(claim)、根據(jù)(ground)、保證或擔(dān)保(warrant)、支援(backing)、限定詞(qualifier)和反駁(rebuttal)六個(gè)功能要素構(gòu)成的過程性模式。在圖爾敏看來，就論證的過程性模式而言，論證最好被解釋為由根據(jù)支持的主張、依賴于正當(dāng)理由的推理組成。正當(dāng)理由本身需要“支援”支撐。對(duì)主張的支持常受到限制，要認(rèn)識(shí)到有可能存在的反駁情形。

以此觀之，“于德水案”是由一個(gè)主論證和多個(gè)子論證組成，這里所講的主論證與子論證類似于整體與部分的論證。其中主要的子論證有三個(gè)(也即對(duì)罪與非罪的論證，對(duì)此罪與彼罪的論證，對(duì)量刑的論證)。在主論證中，主張或者結(jié)論(圖爾敏模式中的C)是法院對(duì)于德水判處的最終刑罰。為了回應(yīng)人們的質(zhì)疑，法官給出了大量的事實(shí)與根據(jù)(圖爾敏模式中的D)，包括被告人于德水的個(gè)人信息及其實(shí)行行為、案件過程、檢察院指控、被告人于德水辯稱、辯護(hù)人的辯護(hù)、相關(guān)證據(jù)，以及三個(gè)子論證等。擔(dān)保(圖爾敏模式中的W)是相關(guān)《刑法》條文對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。限定詞(圖爾敏模式中的Q)是“應(yīng)當(dāng)”。反駁(圖爾敏模式中的R)則是由犯罪事實(shí)到判決結(jié)論之支持所存在的可能的反對(duì)意見，包括于德水為其自己辯護(hù)，稱其屬于侵占而不是盜竊；辯護(hù)人也同樣認(rèn)為于德水的存取款行為是合法的，其行為如果構(gòu)成犯罪的話也只能是構(gòu)成侵占罪。

圖爾敏論證模型是一種描寫和檢驗(yàn)論證的合適手段，它分析強(qiáng)調(diào)論證的合理性的本質(zhì)，并且為論證提供了這樣一種語境：所有與爭(zhēng)議的主張有關(guān)的因素都可以在其論證模型中組成獨(dú)立的步驟系列；該論證模型注意到了支援、限定詞以及反證這三個(gè)拓展因素對(duì)主張進(jìn)行可能限制或約束的各種方式；通過強(qiáng)調(diào)從事實(shí)材料，憑借保證向主張的運(yùn)動(dòng)，圖爾敏論證模型生成了一個(gè)動(dòng)態(tài)的論證概念。[3]從圖爾敏論證模型中我們可以得到一個(gè)對(duì)主張進(jìn)行證明的論證圖式，通過該模型對(duì)論證的描述，可以了解論證中每個(gè)因素對(duì)論證的作用。因此，圖爾敏論證模型較之于傳統(tǒng)邏輯的論證方法，它能夠清晰地指明事實(shí)要素在論證過程中所起到的作用，從而使實(shí)質(zhì)有效性成為了論證系統(tǒng)的一個(gè)組成部分。

有人認(rèn)為，圖爾敏六因素中的主張、根據(jù)和擔(dān)保并不能將實(shí)質(zhì)性論證和分析性論證區(qū)別開來；而后三個(gè)因素，即支援、模態(tài)限定詞和反證卻能將這兩類論證加以區(qū)分。比如，對(duì)擔(dān)保進(jìn)行的支援，揭示了擔(dān)保獲得權(quán)威性的知識(shí)體系。在傳統(tǒng)數(shù)理邏輯中，這種支援是不存在的，因?yàn)樗俣ù笄疤崾鞘孪瘸姓J(rèn)的真理，不存在對(duì)大前提的批判性質(zhì)疑。圖爾敏模型通過闡明其特定情景化或語境化的本質(zhì)，區(qū)別了實(shí)質(zhì)性論證和分析性論證，并且探究了一種當(dāng)代的、動(dòng)態(tài)的論證邏輯的開端。

總之，從圖爾敏模式的分析來看，通過圖爾敏論證模型能夠更清晰地解析案件，檢驗(yàn)論證，從而為司法實(shí)踐建構(gòu)更具示范性的法律論證型式，提供更為理想化的、普遍適用的理論模型。司法裁判的法律論證是一個(gè)以當(dāng)事人的爭(zhēng)議為基點(diǎn)展開的論辯過程，而非傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)中的三段論式的推論，[4]在該過程中所滿足的制約性條件是圖式六要素之間的運(yùn)行規(guī)則，從而使得主張具有足夠的說服力。因此，一個(gè)具有合理可接受性的法律判決依據(jù)的并非僅止于遵循推理形式的有效性，而且也依據(jù)其內(nèi)容的正當(dāng)性。司法論證是一個(gè)講論證，講良心，講法理，講獨(dú)立，講對(duì)話，講商談的過程。在“于德水案”當(dāng)中，法官擺脫了獨(dú)白式的角色形象，轉(zhuǎn)向了多主體的交往互動(dòng)，從封閉的個(gè)人場(chǎng)域轉(zhuǎn)向了各個(gè)角色共同參與的話語情境，無論是論證的思維，還是論證的基礎(chǔ)，抑或是論證的方法，都貫穿著交往理性的精神，從而以更加開放的心態(tài)容納更多不同的聲音，避免了獨(dú)斷式的霸權(quán)話語。這也體現(xiàn)了當(dāng)代中國(guó)司法的進(jìn)步，也說明中國(guó)司法在邁向法治化的過程中越來越有能力說理，越來越以理服人了。

二、“于德水案”判決書之子論證對(duì)法律論證型式的適用

(一)罪與非罪的認(rèn)定中——法律論證型式的適用

在對(duì)于德水之行為的認(rèn)定中法官大致適用了以下三種法律論證型式：

1. 罪與非罪的論證過程：基于圖爾敏論證模型之分析。在該案的判決結(jié)論中，法院關(guān)于罪與非罪的最后認(rèn)定——“我們認(rèn)為，被告人的后續(xù)行為是非法的，存在明顯的非法占有的故意，并且具有社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入刑法規(guī)范的領(lǐng)域”——對(duì)應(yīng)圖爾敏模式中的C(主張或者結(jié)論)，而對(duì)這一主張的事實(shí)支持即于德水以非法占有為目的利用ATM機(jī)的故障多次取款(圖爾敏模式中的G)，其中的擔(dān)保(圖爾敏模式中的W)是一系列關(guān)于犯罪的概念、故意犯罪、刑事責(zé)任年齡等確認(rèn)于德水的行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)入刑法規(guī)范的法律規(guī)定。由于這些法律規(guī)定幾乎在所有的案件當(dāng)中都會(huì)出現(xiàn)，且在本案中控辯雙方對(duì)這些事實(shí)又無爭(zhēng)議，所以沒有具體呈現(xiàn)在判決書當(dāng)中，但這并不表示這些法律條文不起作用，只是隱含在判決書之中。這里的支援(圖爾敏模式中的B)則是W中法律規(guī)定對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，對(duì)社會(huì)安定的維護(hù)。而對(duì)論證的反駁則為辯方認(rèn)為于德水的行為不構(gòu)成犯罪，只是民法意義上的不當(dāng)?shù)美?，?dāng)然法官通過論證沒有采納辯方的意見。限定詞(圖爾敏模式中的Q)從判決書中的論證可以看出是“應(yīng)當(dāng)”。

2.跡象論證。跡象論證就是根據(jù)人們觀察到的事物或現(xiàn)象，推斷它們所標(biāo)志的某種事件或性質(zhì)也存在。例如在本案中：

于德水通過在ATM取款機(jī)進(jìn)行了一連串的取款、存款、轉(zhuǎn)賬等異常行為，

所以，此人行為可能違法。

在以上論證中，于德水在ATM取款機(jī)進(jìn)行了一連串的取款、存款、轉(zhuǎn)賬等異常行為被作為可能違法的跡象。類似這樣的推理，稱之為“跡象推理”。跡象推理的形式可以表示如下：

在特定語境下A為真；

根據(jù)往常相似情景，當(dāng)A真時(shí)，B經(jīng)常為真；

所以，在該特定語境下B是真的。

其中，“A”表示被發(fā)現(xiàn)事物或現(xiàn)象的命題；“B”表示所推斷結(jié)論的命題。值得注意的是，在法庭論辯領(lǐng)域，從證明標(biāo)準(zhǔn)來看，在任何法律程序中均不需要前提必須達(dá)到100%絕對(duì)真這一要求，司法中的最高證明標(biāo)準(zhǔn)也不過是“排除合理懷疑的有罪”，相當(dāng)于達(dá)到95%以上的可信度。[5]因此，根據(jù)跡象進(jìn)行的論證只能作為整個(gè)論證的輔助型式，其證明力并不足以強(qiáng)到為法律主張?zhí)峁┳C據(jù)支持。

3.根據(jù)歸類的論證。所謂歸類論證就是根據(jù)某一特殊案例，以及通常情況下人們對(duì)該案例所涉及情況的歸類，進(jìn)而推出該案例具有某一屬性。例如：

某人以非法占有為目的實(shí)施轉(zhuǎn)移資金占有的行為，

任何以非法占有為目轉(zhuǎn)移他人財(cái)產(chǎn)的行為均構(gòu)成非法占有，

所以，此人構(gòu)成非法占有。

在以上論證中，根據(jù)某人非法占有為目的實(shí)施轉(zhuǎn)移資金占有的行為及人們對(duì)非法占有的理解，推出該人構(gòu)成非法占有，應(yīng)當(dāng)受到法律的處罰。歸類推理的形式可以表示如下：

對(duì)任意x而言，如果x具有某一屬性F，那么可以將x歸于G類別；

a具有屬性F；

所以，a具有屬性G。

在該案中，法官根據(jù)于德水在已經(jīng)知道ATM機(jī)出現(xiàn)故障的情況下，仍然返回該ATM機(jī)進(jìn)行存款操作，后又把該銀行卡中的金額轉(zhuǎn)移，根據(jù)于德水這一系列的行為或者說這些跡象，認(rèn)定于德水明知ATM機(jī)出現(xiàn)故障的情況下仍然進(jìn)行一系列的存取款并轉(zhuǎn)移資金的行為，完全符合非法占有的構(gòu)成要件，具有明顯的不合法性。通過對(duì)法律論證型式的合理、有效運(yùn)用，法官消除了論證中從事實(shí)到結(jié)論道路上的障礙，從而得出了于德水的行為構(gòu)成非法占有，“應(yīng)當(dāng)”進(jìn)入刑法規(guī)范的領(lǐng)域。

(二)此罪與彼罪的認(rèn)定中——對(duì)法律論證型式的適用

在對(duì)于德水的行為構(gòu)成非法占有的定性后，法官又運(yùn)用了根據(jù)已確立規(guī)則的論證認(rèn)定了于德水的行為具體構(gòu)成了什么罪。所謂根據(jù)已確立規(guī)則的論證，就是指根據(jù)制定法中的具體規(guī)范，來推斷特定的個(gè)體應(yīng)當(dāng)遵循這一規(guī)則。例如：

刑法規(guī)定行為人采取自認(rèn)為不使他人發(fā)覺的方法非法占有他人財(cái)物構(gòu)成秘密竊取(盜竊罪)，

某人以非法占有為目的采取了自認(rèn)為不被別人發(fā)覺的轉(zhuǎn)移他人占有資金的行為，

所以，此人的行為構(gòu)成秘密竊取，應(yīng)當(dāng)受到刑法的懲罰。

在法律論證領(lǐng)域，這樣的論證，稱之為“根據(jù)已確立規(guī)則的論證”。其型式可以表示如下：

對(duì)所有的x來說，如果做出A行為是已確立的規(guī)則所禁止的，那么，x必須禁止A行為，(否則，將會(huì)受到法律的制裁)；

對(duì)于a來說，做出A行為是法律規(guī)范所禁止的；

因此，a必須禁止A行為，(否則，a將受到法律的制裁)。

“于德水案”中法官認(rèn)為犯罪的主客體都已經(jīng)明確，不存在問題。從主觀方面來講，要認(rèn)定于德水的行為構(gòu)成非法占有，就必須認(rèn)定于德水具有非法占有的目的。本案中，于德水在知道ATM發(fā)生故障，并可以通過該出現(xiàn)故障的ATM機(jī)獲取錢財(cái)后，仍然多次存取款并轉(zhuǎn)移資金的行為將銀行的錢款據(jù)為己有。據(jù)此可以判斷于德水在實(shí)施盜竊行為時(shí)具有明顯的非法占有的故意。從客觀方面來講，在我國(guó)刑法理論中，所謂秘密竊取，是指行為人采取自認(rèn)為他人無法發(fā)覺的方法而占有他人的財(cái)物。[6]這里需要強(qiáng)調(diào)的是行為人在實(shí)施盜竊行為的時(shí)候是“自認(rèn)為”不被他人發(fā)覺，其主觀意識(shí)上認(rèn)為其行為是“秘密”的，即使其行為在客觀上已別他人發(fā)覺，也不影響其行為構(gòu)成秘密竊取。在本案中，于德水利用出現(xiàn)故障的ATM機(jī)多次進(jìn)行存款并轉(zhuǎn)移資金時(shí)，銀行并不知道其非法占有的情況，而且從于德水連夜轉(zhuǎn)移資金的后續(xù)行為來看，他就是希望在銀行未知曉的情況下占有銀行資金。因此，根據(jù)已確立的規(guī)則對(duì)秘密竊取的規(guī)定來看，于德水的行為構(gòu)成。

(三)量刑認(rèn)定中——對(duì)法律論證型式的適用

1．法官在對(duì)于德水進(jìn)行量刑的時(shí)候,要是根據(jù)已確立規(guī)則進(jìn)行的論證：

大前提：刑法中規(guī)定了從輕處罰的情節(jié)，犯罪人應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處較輕的刑罰；

小前提：于德水的行為從主觀、行為方式、行為結(jié)果上講，存在從輕處罰的情節(jié)。

所以，法官應(yīng)當(dāng)對(duì)于德水科以較輕的處罰。

本案中，于德水之所以會(huì)得到法官較輕的處罰，就是因?yàn)樾谭ㄖ杏袑?duì)被告人從輕處罰的規(guī)定，結(jié)合于德水的主觀惡性、危害結(jié)果等情節(jié)，法官在法律規(guī)定的量刑幅度內(nèi)對(duì)于德水科以了較輕的處罰。

2．“于德水案”量刑論證的型式分析。此論證的主張或者說結(jié)論(圖爾敏模式中的C)是對(duì)被告人判處刑罰并宣告緩刑。綜觀本案前行為合法、后行為違法的全過程，法官給出的根據(jù)(圖爾敏模式中的D)認(rèn)為，許多財(cái)產(chǎn)類的犯罪的動(dòng)因多數(shù)情況下是貪欲，刑法對(duì)這種犯罪科以刑罰目的是要將人類的貪欲控制在一定的范圍之內(nèi)，不能讓其擾亂正常的社會(huì)生活秩序甚至危及他人的生命安全。因此，從這個(gè)層面說，必須對(duì)這種財(cái)產(chǎn)性的犯罪行為科以刑事處罰，以防止類似行為的發(fā)生，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定；另一方面，法官也表示，根據(jù)于德水的具體情況，應(yīng)當(dāng)對(duì)其科以較輕的處罰。法官給出以下四個(gè)理由來支持其觀點(diǎn)，首先，從主觀上來講，被告人于德水的主觀惡性是比較輕的；第二，從被告人的行為方式來看，其獲取錢財(cái)?shù)姆绞绞瞧胶偷?；第三，考慮到最終的行為后果，利用ATM機(jī)的故障進(jìn)行盜竊的發(fā)生概率非常低；第四，對(duì)被告人個(gè)人生活狀況等其他方面的考慮。其中的擔(dān)保(圖爾敏模式中的W)是《刑法》條文中關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。支援(圖爾敏模式中的B)一方面是刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，另一方面是對(duì)犯罪分子改過自新的肯定。模態(tài)限定詞(圖爾敏模式中的Q)從法官的論證表述——我們同時(shí)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人科以較輕的處罰——可以看出是“應(yīng)當(dāng)”?！坝诘滤浮钡霓q護(hù)律師在判決宣布后接受采訪時(shí)也說，雖然他對(duì)法院的定性不一定認(rèn)可，但他服從這個(gè)判決，因?yàn)榕袥Q能讓他感受到法官是公平正義的。

三、結(jié)語：“于德水案”法律論證型式適用的示范性意義

以上分析可以看出“于德水案”的整個(gè)法律論證過程，示范性地使用了圖爾敏法律論證模型、跡象推理、根據(jù)歸類的論證、根據(jù)已確立規(guī)則的推理等法律論證型式。一個(gè)好的論證離不開對(duì)法律論證型式的合理、有效適用。在法律論證過程中，尤其是面對(duì)復(fù)雜、疑難案件時(shí)，如何實(shí)現(xiàn)對(duì)案件的整體把握？通過對(duì)“于德水案”的實(shí)證分析，我們認(rèn)為，可以通過不同的法律論證型式組合來實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而在對(duì)案件有了總體性認(rèn)識(shí)之后，再對(duì)案件進(jìn)行步驟式的分解。在分解成一個(gè)個(gè)子論證的過程中，我們發(fā)現(xiàn)，主論證是由各個(gè)子論證組成的，只要我們實(shí)現(xiàn)對(duì)每個(gè)子論證通過法律論證型式的組合式論證，對(duì)其各個(gè)擊破，就能實(shí)現(xiàn)對(duì)主論證的整體支持，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)整個(gè)案件的有效法律論證。而如何正確、合理的運(yùn)用豐富的法律論證型式，則是當(dāng)前我國(guó)司法工作者比較薄弱的地方。本文通過示范性案例中對(duì)法律論證型式的分析，以期能夠配合司法裁決實(shí)現(xiàn)對(duì)法律論證過程的示范性與指導(dǎo)性應(yīng)用。

通過對(duì)“于德水案”的型式分析，我們還可以看出，法律論證型式方法在法律論證中有著重要作用：為事實(shí)發(fā)現(xiàn)提供方法，為推理結(jié)論提供正當(dāng)化，為對(duì)話雙方轉(zhuǎn)移證明責(zé)任。在法律領(lǐng)域，特別是在疑難案件中，法律論證具有典型的非單調(diào)性特征。比如，如果能夠獲得新的案件事實(shí)或法律規(guī)范，那么原先的結(jié)論有可能就需要重新論證，或者結(jié)論需要改變。所以，在程序法上需要有上訴審以及再審的規(guī)定。法律論證所具有的假設(shè)性、可廢止性或似真性，來自于規(guī)范或規(guī)則存在例外、沖突及漏洞等情況，此時(shí)，考慮到大前提(規(guī)則或原則)不確定性的存在，裁判結(jié)論就難以達(dá)到演繹推理所要求的那種確定性程度，由此決定，這種法律推理(論證)只能屬于假設(shè)性推理。這種非單調(diào)性、可廢止性、似真性、合情理性或可辯駁性是法律論證最突出的特征，法律論證中的證明標(biāo)準(zhǔn)不像數(shù)理邏輯中要求前提必須是絕對(duì)的真，因此，在這樣的情況下，法律論證型式也就成了法律論證過程中的主要工具或手段，在分析“于德水案”中所使用的圖爾敏論證模式、根據(jù)跡象的論證、根據(jù)歸類的論證和根據(jù)已確立規(guī)則的論證等都屬于此處所說的假設(shè)性論證或合情理性論證——法律論證型式。

綜上，法律論證型式的適用對(duì)于司法判決“合理可接受性”的證立具有關(guān)鍵性的作用。法律論證型式正確、有效的適用使得法律論證克服了傳統(tǒng)邏輯論證的固有弊端。彰顯“于德水案”法律論證型式的示范性與指導(dǎo)性應(yīng)用，有助于借助于法律論證型式理論與方法推進(jìn)中國(guó)刑事司法判決思維模式的可普遍化、可操作化，也增加了法律論證的可溝通性和論證結(jié)果的可接受性。法律論證型式的適用本身就是一個(gè)在法庭上充分論辯的過程，因而在法院的審判過程當(dāng)中，積極融入理性互動(dòng)的因素，充分保障各方表達(dá)意見的權(quán)利，注重主體間性的溝通，才能使司法判決受到真正的尊重。

[1][美]詹姆斯·B·弗里曼.論證結(jié)構(gòu)——表達(dá)和理論[M].王建芳，譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2014:4.

[2]武宏志,周建武.批判性思維——論證邏輯的視角[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2010:111.

[3]武宏志.論證型式[M].北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社,2013:391.

[4]張學(xué)慶.圖爾敏論證模型述評(píng)[D].濟(jì)南:山東大學(xué),2006.

[5]陳瑞華.刑事證據(jù)法學(xué)(第二版)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2014:298.

[6]王偉杰,張偉.對(duì)許霆銀行ATM取款案的辨析[J].內(nèi)蒙古金融研究,2008，(6).

〔責(zé)任編輯：馬琳〕

2016-08-09

2015年度國(guó)家社科基金重點(diǎn)課題“法律論證邏輯研究——面向‘法治中國(guó)’建設(shè)的整合性與應(yīng)用性研究”(15AZX019)

張斌峰(1962-)，男，河南光山人，教授，博士研究生導(dǎo)師，從事法理學(xué)、法學(xué)方法論研究。

D920.0

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1000-8284(2016)09-0077-06