張曉晴，張　波

(1.北京市人民檢察院第三分院，北京 100022；2.黑龍江省人民政府法制辦，哈爾濱 150001)

論新行政訴訟法的完善與行政復議機關的應對措施

張曉晴1，張波2

(1.北京市人民檢察院第三分院，北京 100022；2.黑龍江省人民政府法制辦，哈爾濱 150001)

[摘要]從行政復議機關的角度看，新修訂的行政訴訟法在制度設計方面雖有不少創(chuàng)新，但也有不少不接地氣或不盡合理的瑕疵或不足，特別是在共同被告的確定、負責人出庭應訴、法院受案范圍、合理性審查等方面比較明顯，實施過程中造成行政成本上升、審判資源浪費、制度執(zhí)行力打折以及法律權威性降低，給行政復議機關的應訴工作帶來很大的困難。應當結合行政復議法的修改，對行政訴訟法中的瑕疵或不足予以完善和補救。

[關鍵詞]行政訴訟；制度創(chuàng)新；完善與補救

新修訂的行政訴訟法自2015年5月1日正式實施以來，以行政復議機關為被告或共同被告的行政訴訟案件呈井噴狀態(tài)。與2004年同期相比，各省增加幅度大都在10倍以上，多的甚至達到20倍以上。以案件的絕對數(shù)量看，也多的令人咋舌。截至2015年10月中旬，人民法院受理的以省級政府為被告或共同被告的行政訴訟案件，上海市為373件，天津市為53件，重慶市為610件，江蘇省為185件，黑龍江省為46件。大量行政訴訟案件的出現(xiàn)，使得新行政訴訟法中的一些瑕疵和不足不斷顯現(xiàn)出來，給行政復議機關的應訴工作和法院的審理工作帶來了不小的困難。從行政復議機關的角度看，這些瑕疵和不足的出現(xiàn)，既有理論認識上的問題，也有立法偏見的影響，還有一些屬于立法超越歷史階段和條件的問題。它們帶來的后果就是造成行政成本的上升、審判資源的浪費、制度執(zhí)行力的打折以及法律的權威性和公信力降低。因此，進一步深入探討新行政訴訟制度的完善與補救，提出行政復議機關的應對措施，很有必要。

一、新行政訴訟制度存在的主要問題

(一)共同被告問題

根據(jù)行政復議法的規(guī)定，行政復議機關審理公民、法人或其他組織對下級行政機關做出的具體行政行為不服而提起的行政復議案件。修改前的行政訴訟法規(guī)定，對行政復議機關改變原具體行政行為不服提起行政訴訟的，行政復議機關是被告；行政復議機關維持原具體行政行為的，做出原具體行政行為的行政機關是被告。修改后的行政訴訟法規(guī)定，行政復議機關維持原具體行政行為，當事人不服提起行政訴訟的，行政復議機關與做出原具體行政行為的行政機關是共同被告。新行政訴訟法這一改變帶來的直接后果是，行政復議機關對原行政機關行政行為合法性和合理性的認同，要對該行政行為產(chǎn)生的法律后果承擔共同責任。

新行政訴訟法這一規(guī)定的出發(fā)點或許是為了強化行政復議的監(jiān)督職能，倒逼行政復議機關認真審查并及時糾正下級行政機關做出的違法的行政行為。但其不合理性也是顯而易見的：其一，這一規(guī)定忽略了行政復議機關居中裁判的準司法性質(zhì)，將行政復議中的裁判者變成了行政訴訟中的被裁判者，有違法理和邏輯。如果這一規(guī)定在法理和邏輯上成立，那么，行政訴訟中的一審法院也應成為二審中的共同被告。其二，這一規(guī)定忽略了行政復議決定本身的依附性特點。行政復議決定是以原行政機關的行政行為為前提的，維持的行政復議決定只是認同了原行政機關的行政行為的合法性和合理性，并沒有額外加大或減少原行政行為對申請人的法律影響。如果法院認為行政機關的原行政行為違法，糾正原行政行為就足以維護當事人的合法權益，行政復議機關是否敗訴并不會對當事人的實質(zhì)權益產(chǎn)生影響。

當然，法律的出臺本身是各種利益和觀點博弈的結果，采納或者放棄一種觀點或許也是在考量了多種因素后出于平衡的無奈之舉。但這一規(guī)定的實施也確實給行政復議機關帶來了諸多的現(xiàn)實問題：一是人員力量明顯不足。從效率原則出發(fā)，一般行政應訴工作都會由原行政復議機構的人員承擔，因為他們熟悉案情。但隨著近年來行政復議案件的大幅攀升，原本就已經(jīng)非常緊張的人員力量，在大量的行政應訴案件面前，更加緊張。行政復議人員疲于奔命，不僅行政應訴工作難以高質(zhì)量完成，還導致大量行政復議案件無法在法定期限內(nèi)結案。二是行政成本大幅增加。目前，從行政復議案件的審理結果看，綜合糾錯率大約在10%至15%之間，除去雙方和解或當事人撤回復議申請等情況外，行政復議機關做出維持的行政復議決定至少在65%以上，如果這些案件有一半申請人不服起訴到法院，以各省平均約4 000件的案件總量計算(據(jù)了解，廣東、山東等省的年行政復議案件已達10 000件以上)[1]，行政復議機關行政成本的增加是相當驚人的。加上新行政訴訟法實施以后，法院實行異地受案，或以原行政機關所在地確定管轄，行政復議機關需到異地或原行政機關所在地法院進行應訴，人力、時間、經(jīng)費成本的消耗是非常大的。以天津市為例，僅2015年5—6月，天津市行政機關到北京參加訴訟的案件351件，國務院部門到天津市參加訴訟的案件105件，其成本之大可想而知。三是不利于定分止爭，將行政爭議化解在行政程序之中。按照新行政訴訟法的規(guī)定，行政復議機關無論維持或撤銷原行政行為的，都有可能當被告。為了不當或少當被告，一方面，一些行政復議機關在受理復議案件時，苛責于申請人，只要行政復議申請稍有不適格，就拒絕受理，不利于將行政爭議及時化解在行政程序中。另一方面，一些行政復議機關則苛責于做出具體行政行為的原行政機關，哪怕是原行政行為程序上稍有瑕疵，對當事人的實體權益并未產(chǎn)生影響，也要撤銷，從而導致更多或更大范圍上的行政爭議。如在征地或房屋征收過程中，原本只有個別當事人不服申請復議，但因一些小的程序瑕疵原行政行為被撤銷后，就會鼓勵更多的當事人提起行政復議，其后果往往是整個征地或房屋征收行為及后續(xù)的建設陷于停頓，各方面蒙受巨大的損失，定分止爭也成為一句空話。四是浪費了司法審判資源。行政復議機關因維持原具體行政行為被當事人告上法庭后，法院不僅要審理原告與做出原具體行政行為的行政機關之間的行政爭議，還要審理原告與行政復議機關之間的復議之爭，從而加大了法院的工作量，浪費了有限的司法審判資源。

(二)行政復議機關負責人出庭應訴問題

新行政訴訟法第三條規(guī)定，行政機關負責人應當出庭應訴，不能出庭的，應當委托行政機關相應的工作人員出庭應訴。這一規(guī)定的本意是推動行政機關負責人重視行政應訴工作，重視原告的法律訴求，監(jiān)督原行政機關行政行為的合法性。但在實踐中也給行政復議機關帶來了一些實實在在的困惑。

一是行政訴訟案件的現(xiàn)實存量使得行政復議機關負責人出庭應訴制度難以落實。一般而言，行政訴訟案件量在行政機關呈金字塔狀，基層最多，向上遞減。但從現(xiàn)實的行政訴訟案件量看，省級行政復議機關的行政訴訟案件量上百件或幾百件已不在少數(shù)，盡管絕大多數(shù)行政復議機關愿意依法出庭支持法院的審理工作，一些省級人民政府還陸續(xù)出臺了要求行政機關負責人出庭應訴的規(guī)范性文件，但從實際履行看，難度很大，有的甚至不可能。一個案件如果按開庭一次算，一個省級行政復議機關如果一年有300件應訴案件，一位行政復議機關負責人就不能做別的工作了，專職應訴都做不過來。更何況法院還可能多次開庭，另外，如果有二審或?qū)徟斜O(jiān)督，開庭的量就更大了，行政復議機關負責人出庭應訴制度很難完全落實到位。

二是行政復議機關的負責人不是行政復議案件的具體承辦人，對案情不熟，對法律不專業(yè)，即使出庭能做到，應訴基本上也做不到?，F(xiàn)階段的行政復議案件大多比較復雜，涉及的法律關系不是一個業(yè)外人士輕易能夠捋清楚的。行政復議案件審理的是下級行政機關做出的原行政行為，這是行政復議機關負責人決策范圍以外的事情，法律依據(jù)、事實基礎、來龍去脈、爭議焦點等問題都不是行政復議機關負責人短時間內(nèi)能弄清的，加上大多數(shù)行政復議機關的負責人沒有法律的專業(yè)背景，即使對案情清楚了，也難以從法律上實施應訴。因此，實踐中大多數(shù)行政復議機關負責人即使出庭，往往也僅是旁聽而已，“出庭不出聲”，行政機關負責人出庭應訴制度形式意義大于實質(zhì)意義。

三是由于缺少具體的司法解釋，各地法院對于新行政訴訟法規(guī)定的“不能出庭”的具體情形理解不一。一般而言，行政復議機關負責人因健康原因或出差在外不能出庭的，法院是可以接受的，但對因開會或其他工作不能出庭的，有的法院就不予認可。實踐中大多數(shù)法院要求行政復議機關負責人不能出庭的，要提交書面說明。這一方面沒有法律依據(jù)，另一方面法院對情況說明是做形式審查，還是實質(zhì)審查，各地法院執(zhí)行的政策也不一樣。有的法院只是做形式審查，只要行政復議機關向法院做出了行政復議機關負責人不能出庭的書面說明，法院就予以認可。但也有的法院是做實質(zhì)性審查，對行政復議機關負責人不能出庭的理由是否成立進行裁定，裁定不成立的，行政復議機關負責人必須出庭。這也造成了法律規(guī)定的適用不一。另外，這種實質(zhì)性的審查也導致有的行政訴訟原告對行政復議機關負責人不能出庭不依不饒，有的甚至以行政復議機關負責人不出庭就是行政不作為為理由另行起訴行政復議機關的，使得行政爭議更加錯綜復雜。

其實，新行政訴訟法的這一制度規(guī)定，很大程度上是社會上流傳已久的所謂“告官不見官”這個偽命題影響的結果。如果在行政應訴中，行政機關只委托律師或其他社會上的代理人出庭應訴，這可以說是“告官不見官”。但經(jīng)過三十多年的法治化進程，這種情況目前基本上已不存在。大多數(shù)的情況下，行政機關都會委托本機關的工作人員出庭應訴。即使有律師或政府的法律顧問參與，但也都是以機關工作人員為主。這些工作人員大多數(shù)都有行政級別，有的是科級、處級，在省一級政府的應訴中，代理人甚至是廳局級，難道這些人不是官嗎？難道只有省長、市長、縣長才是官嗎？更何況，行政管理越來越強調(diào)專業(yè)化，由行政機關的法制機構的工作人員或其他專業(yè)人員來應訴更符合效率要求。非要行政機關負責人出庭應訴的規(guī)定，過于理想化，有點超越客觀條件。行政機關完全執(zhí)行做不到，不執(zhí)行或不完全執(zhí)行，又使法律的權威和公信力打折扣，同時還會引起當事人的不滿，這樣的制度設計值得反思。

(三)訴訟代理人問題

新行政訴訟法規(guī)定，行政機關負責人不能出庭的，應當委托行政機關相應工作人員出庭。這項規(guī)定對一般行政機關而言，可能沒有問題，但對于行政復議機關來說，特別是對實行行政復議制度改革試點的行政復議機關來說，可能就有一定的問題。自2008年以來，國務院陸續(xù)在一些省市區(qū)實行行政復議制度改革試點，將法律規(guī)定由部門行使的行政復議權集中到本級政府來行使。[2]這一改革的目的，是要解決現(xiàn)行行政復議法中條塊分割行政復議權而帶來的“自己的刀削不了自己的把”的問題。幾年來的實踐也取得了較好的成效，許多省市區(qū)已開始大面積推廣，比如，山東省已在17個市地政府及138個縣級政府開展了這一試點工作。[2]但是，在行政復議機關應訴的過程中，如何來理解“行政機關相應工作人員”，法院與行政復議機關是存在分歧的。由于政府行使的是部門的行政復議權，考慮到政府管理的專業(yè)性，特別是行政復議機構人員配備少的現(xiàn)狀，一般行政復議機關應訴過程中，都會委托部門的工作人員出庭，或者與行政復議機構的工作人員共同出庭。但是，一些法院對部門的工作人員或政府法制機構的工作人員出庭應訴有異議，認為他們不是“行政機關相應的工作人員”，行政復議機關的工作人員只能是行政復議機關辦公部門或法制部門的工作人員，對其他工作人員的代理資格不予認可。這種將新行政訴訟法規(guī)定的“行政機關”作狹義解釋，理解為行政復議機關本身的做法，與《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的規(guī)定相違背，忽略了政府是由各法定工作部門組成的這一事實，很難為行政復議機關接受，也給行政復議機關的應訴工作帶來了不小的壓力。

(四)法院受案范圍問題

按照新行政訴訟法的規(guī)定，行政復議機關當被告，一般只有三種情況：一是行政復議機關改變原行政行為的，行政復議機關是被告；二是行政復議機關維持原行政行為的，行政復議機關是共同被告；三是行政復議機關在法定期限內(nèi)未作出行政復議決定，公民、法人或其他組織起訴行政復議機關的，行政復議機關是被告。但是，在實踐中，經(jīng)常有一些法院超出新行政訴訟法規(guī)定的范圍受理案件。比如，有的法院將行政復議機關經(jīng)審查做出不予受理決定或駁回行政復議申請的決定納入行政訴訟的受案范圍。嚴格講，這是不符合新行政訴訟法規(guī)定的。如上所述，新行政訴訟法明確規(guī)定行政復議機關當被告的只有上述三種情形。按照“法無授權皆禁止”的原則，法院不應當超范圍受理上述案件。更何況法院審理行政復議機關的上述行為也沒有實際意義。當事人申請行政復議或提起行政訴訟的目的，是要解決其與原行政機關之間的行政爭議，即使法院判決行政復議機關不予受理決定或者駁回行政復議申請決定違法，其實也沒有解決當事人與原行政機關之間的行政爭議，只不過空走了一趟行政訴訟程序。最主要的是，行政復議法對行政復議機關做出不予受理決定的行為，已經(jīng)設計了監(jiān)督的手段和補救的措施。如行政復議法第二十條規(guī)定，公民、法人或其他組織依法提出行政復議申請，行政復議機關無正當理由不予受理的，上級行政機關應當責令其受理，必要時，上級行政機關也可以直接受理。如果法院再從司法程序上監(jiān)督這一行為，既浪費行政審判資源，不利發(fā)揮上級行政機關的監(jiān)督作用，也不符合“將行政爭議化解在行政程序中”的立法宗旨。行政復議法第十九條對復議前置的行政行為，行政復議機關不予受理或超期不作答復的，曾規(guī)定可以向人民法院起訴。但筆者認為，一則這一規(guī)定僅限于復議前置一種情況，不能以偏概全。二則行政復議法頒布在先，新行政訴訟法頒布在后，按照“后法優(yōu)于前法”的原則，應當以新行政訴訟法為準，更何況行政訴訟法是專門規(guī)范行政訴訟行為的法律，從“專業(yè)法優(yōu)先”的原則出發(fā)，也應以新行政訴訟法為準。由此可見，行政復議與行政訴訟都是以解決行政糾紛為目的的法律機制，本應同步進行修改，使兩者之間協(xié)調(diào)一致，互補互助。在不能同時修改的情況下，也應二者兼顧，為下一步行政復議法的修改留下余地。顯然，行政訴訟法并沒做到這一點，為實施中的理解不一致埋下了隱患。

(五)將行政復議機關列為共同被告的時間界限問題

新行政訴訟法于2015年5月1日起正式實施，按照“法不溯及即往”的原則，對新行政訴訟法實施前行政復議機關已做出維持行政復議決定且送達時間已超過15日的案件，法院在受理行政訴訟時，不應當將行政復議機關列為共同被告。但實踐中有的法院明知對行政復議機關的復議行為無法作實質(zhì)性的審查，但仍應原告的申請或自行決定將行政復議機關列為共同被告。理由是“實體從舊，程序從新”?；蛟S法院認為這只是一個程序問題，但給行政復議機關帶來的壓力和成本卻是很大的，行政復議機關要按照正常的行政應訴案件履行全部的法律程序，消耗本已十分緊張的行政資源。而這種情況下，將行政復議機關列為共同被告進行審理本身對原告方或行政復議機關毫無意義，因為對行政復議機關的復議行為的合法性的判斷只能依據(jù)修改前的行政訴訟法來確定，而修改前的行政訴訟法并沒有將作出維持決定的行政復議機關列為共同被告。因此，新行政訴訟法制度設計的不明確，是產(chǎn)生這一問題的主要原因，應當通過一定的方式予以釋明。

(六)合理性審查問題

行政復議與行政訴訟的一個明顯不同是，行政復議不僅審理行政行為的合法性，而且審理行政行為的合理性。而行政訴訟一般只能審理行政行為的合法性，不審理行政行為的合理性。新行政訴訟法對行政處罰“明顯不當”，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，規(guī)定人民法院可以判決變更。但實踐中有的法院認為，行政復議機關改變或維持原行政行為被訴至法院的，法院應當對行政復議決定中改變或維持的所有內(nèi)容進行審查，合理性存在問題的，也應一并糾正，從而在實踐中造成適用法律上的不統(tǒng)一。我們認為，行政行為合理與否，有著極強的專業(yè)性和實踐性。不同的地區(qū)、不同的領域，對行政行為的合理性是有著不同的判斷標準的，換句話說，對行政行為的合理性判斷有著極大的相對性。依據(jù)新的行政訴訟法，人民法院可以對涉及款額的原行政行為是否“明顯不當”進行裁判，但這種裁判缺少明確的法律標準，極易造成法律裁判上的相互出入，且不易判斷誰對誰錯。我們認為，法院在審理行政復議決定時，還是應當以合法性為審理標的，對“明顯不當”不能作過寬的理解，除了個別顯失公平，屬于極端不合理的情形外，對行政復議決定涉及的其他合理性問題不應干預。否則，既混淆了司法權與行政權的界限，有以司法權取代行政權之嫌，也不符合新行政訴訟法關于對行政行為合法性進行審查的明文規(guī)定。

二、行政訴訟制度的完善和補救

鑒于行政訴訟法修訂后實施剛剛不到一年的時間，從立法程序上看，即時啟動修法程序顯然不大可能。但是，行政復議法的修訂正在進行當中，我們認為，可以通過行政復議法的修訂對行政訴訟制度進行一定程度的完善與補救。

(一)擴大行政復議決定“駁回”的范圍

新行政訴訟法對共同被告的確認是以行政復議機關做出了“維持”的行政復議決定為前提的。該法第二十六條第二款規(guī)定：“經(jīng)復議的案件，復議機關維持原行政行為的，原行政機關和復議機關是共同被告，復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告?！痹谶@里，行政復議決定的形式就顯得十分重要。如果以“維持”的方式作出行政復議決定，依法就是共同被告，但如果以“駁回”的方式作出行政復議決定，就規(guī)避了新行政訴訟法的這一要求。從實踐中看,國務院2007年制定的《中華人民共和國行政復議法實施條例》中確立了“駁回”的行政復議決定方式，但是范圍較窄，只適用于兩種情況：一是申請人認為行政機關不履行法定職責申請行政復議，行政復議機關受理后發(fā)現(xiàn)該行政機關沒有相應法定職責或者在受理前已經(jīng)履行法定職責的；二是受理行政復議申請后，發(fā)現(xiàn)行政復議申請不符合行政復議法和本條例規(guī)定的受理條件的。我認為，為解決行政復議機關過多過濫地充當共同被告，避免浪費不必要的行政成本和審判資源，浪費納稅人的錢財，可以通過擴大行政復議決定的“駁回”范圍來解決，或者完全用“駁回”取代“維持”的行政復議方式，從根本上解決這一問題。凡是行政復議機關認為具體行政行為認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當?shù)?，行政復議機關都可以決定“駁回”當事人的復議請求，從而一勞永逸地解決這一問題。待時機成熟時，再徹底修改行政訴訟法。

(二)對行政機關負責人出庭應訴設定必要的范圍

制度設計應當科學、民主、依法。從科學的角度看，要求我們的制度設計要符合經(jīng)濟社會發(fā)展的客觀規(guī)律，不能超越現(xiàn)實的階段和條件。步子邁得太大，制度設計過于理想化，往往會“欲速則不達”。要求行政機關負責人出庭應訴是必要的，但要求行政機關負責人有庭必出則是不必要的，也是做不到的。在修訂行政復議法時，應當對行政訴訟法的這一制度缺陷予以補救。補救的方法就是將問題具體化，明確規(guī)定哪類案件行政機關負責人是必須出庭應訴的，哪類案件是可以不必出庭的。行政機關負責人不必出庭或者應當出庭而不能出庭的，應當委托行政機關其他工作人員出庭應訴。比如，由行政機關直接做出的行政行為對原告的權利或權益造成損害的，該機關的行政負責人應當出庭應訴；而批準下級行政機關實施某項行政行為對相對人的權利或權益造成損害的，就沒有必要非由該機關負責人出庭應訴。如頒發(fā)土地證的行為，主要行為都是國土資源部門做出，只不過是經(jīng)批準加蓋了本級政府的公章，對這種行為不服的，就可以不必由政府的負責人出庭應訴。再比如，復議機關因維持下級行政機關的行政行為而被列為共同被告的，復議機關的負責人就可以不出庭。這樣，將行政機關負責人出庭應訴的范圍厘定清楚，就會避免當前在這一問題上的制度尷尬。另外，應當由行政機關負責人出庭應訴而行政機關負責人有正當理由不能出庭的，行政機關應當向法院做出書面說明，法院對該書面說明作相應的形式審查即可。

(三)對行政機關代理人應當作寬泛的解釋

行政機關負責人不能出庭應訴的，可以委托行政機關工作人員出庭應訴。但對行政機關的工作人員的范圍應在法律上作寬泛的解釋。行政機關必須派員出庭應訴，支持法院對行政案件的審理，這是大原則，必須堅持。行政機關只派律師出庭是不合適的，應當禁止。但是，在行政機關負責人不能出庭的情況下，派本機關的哪一些人出庭應訴，法律應當給予行政機關一定的選擇權。對于政府而言，除了辦公廳、法制辦這樣的辦事機構的人員可以接受委托出庭應訴以外，其他組成部門的工作人員也可以接受委托出庭應訴。從地方組織法的規(guī)定上來看，各政府工作部門是本級政府的組成部分，部門的工作人員接受委托代表本級政府出庭應訴并無不妥，法律應當就此作出明確規(guī)定。另外，黨的十八屆四中全會以后，各級政府和政府部門都按要求設立了政府法律顧問制度，絕大多數(shù)政府機關都聘請了法律顧問，由法律顧問配合政府機關負責人或工作人員出庭應訴將會是今后行政應訴中的常態(tài)，新的法律制度設計應當對此情況有所回應。

(四)將行政訴訟的受理范圍統(tǒng)一于行政訴訟法

行政訴訟的受理范圍是法院確立案件管轄的依據(jù)。這一制度是行政訴訟制度的核心。除行政訴訟法外，其他法律不應就這一問題另行作出規(guī)定。目前，我國的其他法律如行政復議法，在行政訴訟法之外另行規(guī)定行政訴訟的受理范圍，反映了我國法律制度建設的碎片化。隨著法治化進程的不斷推進，應當逐步改變。因此，在修訂行政復議法時，應當廢除有關行政訴訟受理范圍的規(guī)定，將行政訴訟的受理范圍統(tǒng)一于行政訴訟法。新行政訴訟法未予規(guī)定的行政行為，如不予受理或者駁回行為，不應納入行政訴訟受理范圍。如果認為有必要對這類行為加以監(jiān)督，可以另外設計其他制度予以規(guī)范。此外，法院應當按照“法無授權皆禁止”的原則，從嚴掌握訴訟的受理范圍，不得隨意解釋，無限擴大。

(五)取消“實體從舊，程序從新”的行業(yè)要求

對于新行政訴訟法實施以前已經(jīng)生效的行政復議決定，如果是維持原行政行為的，最高法院應當做出明確的司法解釋，不再將行政復議機關列為共同被告。從根本上取消“實體從舊，程序從新”的行業(yè)要求。對于新行政訴訟法實施前積累的行政訴訟案件，應當實事求是的予以處理，需要行政復議機關配合的，可以要求行政復議機關配合，行政復議機關也應當予以配合，但不宜采取列為共同被告的方式要求配合。這雖然只是一個階段性的問題，但也應嚴格依法辦事。

(六)行政訴訟應當嚴格遵循合法性審查的基本原則

人民法院審理行政案件，應當嚴格遵循對行政行為進行合法性審查的基本原則，對于合理性審查，應當從嚴掌握。新行政訴訟法對行政處罰“明顯不當”，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，規(guī)定人民法院可以判決變更。但我國幅員遼闊，各地的經(jīng)濟發(fā)展狀況極不平衡，判斷是否“明顯不當”，應當從行政行為當?shù)氐慕?jīng)濟社會發(fā)展的實際出發(fā)，合理判斷，不能一概而論。即使在同一省轄區(qū)的不同范圍內(nèi)，“明顯不當”的標準也可以不同。修訂行政復議法時，應當加大對行政行為合理性監(jiān)督的制度設計，使行政復議法對行政行為的合法性監(jiān)督與合理性監(jiān)督并重，在某些重點領域，合理性監(jiān)督甚至可以更加“濃墨重彩”，采用列舉加概括的方式規(guī)定出違反合理性原則的具體情形，作為行政復議的受理范圍。這是法治化進程發(fā)展一定程度的必然要求，也是依法行政的題中應有之義。今后，行政訴訟可以專審行政行為的合法性，而合理性問題由行政復議程序來解決，這樣，更符合司法權與行政權的專屬性和合理分工的要求。

三、新行政訴訟法修訂前行政復議機關的應對措施

(一)認真貫徹執(zhí)行新行政訴訟法，積極接受司法監(jiān)督

新行政訴訟法將其立法宗旨定位于監(jiān)督行政機關依法行使職權，而不再像舊法那樣“維護”與“監(jiān)督”并立，說明新行政訴訟法的調(diào)整重心已經(jīng)轉移。包括行政復議機關在內(nèi)的所有行政機關必須接受這一事實。要尊重法律，轉變觀念，放下架子，當好被告。要自覺地配合法院依法審理行政訴訟案件，積極應訴并尊重和執(zhí)行法院的生效判決。同時，做好以下幾方面工作：一是要完善行政應訴的制度保障。如建立健全行政復議機關負責人出庭應訴制度、政府法律顧問制度、行政應訴案件會商制度、委托代理制度、法律判決執(zhí)行制度，等等。二是建立行政應訴隊伍。一方面以行政復議機關的行政復議人員為基礎，建立基本的行政應訴隊伍，另一方面，將政府所屬部門的專業(yè)人員作為行政應訴隊伍的必要補充，統(tǒng)一管理，合理使用。三是加強培訓，提高行政應訴人員的法律素質(zhì)和應訴技巧?？梢酝ㄟ^到法院掛職或參與庭審旁聽等方式熟悉法院的工作程序，也可以通過短期集中培訓的方式進行速成。有條件的地方或行政訴訟案件量大的地方可以在法制機構內(nèi)設立專門的行政應訴處室，實施行政應訴人員資格制度，打造專業(yè)化、職業(yè)化的應訴隊伍。

(二)全面規(guī)范行政執(zhí)法行為，為行政訴訟的勝訴奠定基礎

行政復議機關是作出具體行政行為的行政機關的上級機關，在行政復議中除了要糾正下級行政機關的違法或不當?shù)男姓袨?，維護申請人的合法權益外，更重要的是要監(jiān)督行政機關依法行政。對于行政復議中發(fā)現(xiàn)的共性問題，可以通過下發(fā)行政復議意見書的形式進行規(guī)范。多年的經(jīng)驗告訴我們，要解決行政應訴中的問題，首先應當從規(guī)范行政執(zhí)法開始。行政行為的不規(guī)范或者行政機關的不作為、亂作為、慢作為是引發(fā)行政爭議的最主要原因。因此，要減少行政訴訟中的敗訴概率，就要從源頭抓起。行政爭議越少，敗訴的可能性越小。實踐中，行政復議案件基本上集中在工傷保險、土地征用、房屋征收、司法鑒定、信息公開等領域。據(jù)黑龍江省的統(tǒng)計，2015年受理的行政復議案件中，人社部門的案件約占受理案件的35.48%，司法行政部門約占15.05%，國土部門的案件約占9.68%。因此，行政復議機關只要抓往幾個主要領域或重點行政系統(tǒng)的行政執(zhí)法行為嚴格予以規(guī)范，就會大大減少行政爭議的數(shù)量，從而也就能夠為在行政訴訟中的勝訴奠定基礎。

(三)發(fā)揮行政復議疏解功能，盡量將行政爭議化解在行政程序中

近年來，隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，以及人民群眾法律意識的不斷提高，因行政執(zhí)法而導致的行政爭議呈上升趨勢。國家從構建和諧社會的角度出發(fā)，設置了一系列的矛盾化解機制。其中，行政調(diào)解、行政復議、行政訴訟的地位和作用尤其引人注目。從制度設計的角度看，行政調(diào)解承擔的爭議解決任務應當最重，行政復議次之，行政訴訟最少。但在實踐中，從人民群眾的重視程度上看，三者順序恰好調(diào)了個個。這是很不正常的一種現(xiàn)象。行政調(diào)解的主體最多，理應承擔爭議解決的絕大部分，行政復議作為行政程序，也應承擔較多的爭議解決任務，法院是公正的最后一道防線，只有極少數(shù)行政爭議案件需要通過行政訴訟解決。理想的比例應當是行政調(diào)解解決80%，行政復議解決15%，法院解決5%。要實現(xiàn)這一目的，一方面，要充分發(fā)揮各行政主體行政調(diào)解的作用，另一方面，要更加重視行政復議的作用，盡量將行政爭議化解在行政程序當中。為此，一是要暢通行政復議的受理渠道，讓行政爭議無障礙地進入行政復議程序中。要大力加強基層行政復議機構特別是縣區(qū)級行政復議機構的建設，充實人員，配強力量，解決當前縣級政府有案無人受，渠道不暢通的問題。二是要公正審理行政復議案件。行政復議的公信力建立在每一個具體案件公正審理之上。要讓大家接受行政復議，使行政復議發(fā)揮更大的作用，就必須讓每一個案件的當事人能夠從案件的審理中感受到公平正義。因此，除了要完善行政復議的各項制度，還要不斷地提高行政復議人員的法律素養(yǎng)和業(yè)務水平。要通過案例評析、法律培訓、資格制度、掛職鍛煉等各種方式，提高各級行政復議人員的能力和水平。三是要保證行政復議決定的有效執(zhí)行。當前，一些行政復議決定得不到有效執(zhí)行，在有些地方和領域比較突出。對于申請人而言，做出的行政復議決定執(zhí)行不了，就是一紙空文，不僅損害了申請人的合法權益，也影響了政府在申請人心目中的形象和公信力。所以，必須嚴格按照行政復議法的規(guī)定，將在規(guī)定期限內(nèi)沒有履行行政復議決定確定的法定義務的案件及時移交行政監(jiān)察機關，追究被申請人的不作為責任，以組織手段和紀律手段保證行政復議決定的執(zhí)行。

(四)加強與法院的溝通與協(xié)調(diào)，在法律認識上達成更多的共識

行政復議機關與法院分屬兩個不同的系統(tǒng)，分掌行政權和司法權，各自的職能定位是不一樣的，法院對行政復議機關還有監(jiān)督之責，不能相互取代。但是，行政復議機關與法院又都是法律的執(zhí)行機關，有著共同的目的和任務。因此，對于法律的貫徹落實，特別是同一部法律的貫徹落實，應當也必須有統(tǒng)一的標準和理解。為此，在新行政訴訟法的實施上，行政復議機關應當加強與法院的溝通與協(xié)調(diào)，在法律和司法解釋框架內(nèi)達成更多的共識。目前，比較有效的做法，是行政復議機關與法院建立聯(lián)席會議制度，定期或不定期通報各自的工作情況，并在工作層面上建立會商機制。不是就具體的行政訴訟案件進行會商，而是就一些具體的法律條文理解特別是就一些法律沒有規(guī)定或規(guī)定不明解的程序或?qū)嶓w問題進行溝通，盡可能地達成一致的認識。這樣做有利于法律在同一區(qū)域的統(tǒng)一實施，不會因人而異，同案不同判，也有利于筑牢行政復議和行政訴訟的公信力，引導當事人愿意通過法律渠道理性的表達訴求，解決問題，而不是通過更加激進或不合法的方式達到自己的目的。此外，行政復議機關加強與法院的溝通協(xié)調(diào)，還可以對行政復議和行政訴訟中暴露出來的行政執(zhí)法中的共性問題進行全面規(guī)范，將法院每年發(fā)布行政訴訟白皮書中提出的建議轉化成行政復議機關實實在在的整改要求下發(fā)各地各部門執(zhí)行。

(五)積極推動行政復議法的修改，使行政爭議解決機制更加完善

就行政爭議的解決而言，行政復議與行政訴訟是一個過程的兩個階段，兩者的共同點大于不同點。這就決定了行政復議法與行政訴訟法的趨同性。但兩者又確實分屬兩個不同的系統(tǒng)，一個是內(nèi)部監(jiān)督，一個是外部監(jiān)督，雖有共同的目的，卻有不同的方式，這又決定了兩個法之間的差異性和互補性。目前，行政訴訟法的修改已完成，短時間內(nèi)不會進行調(diào)整。行政復議法的修改已納入日程，而且已做了相當多富有成效的工作，許多認識在理論界和實務界已達成共識。特別是新的行政訴訟法實施大半年來，行政訴訟法的優(yōu)點得以讓人充分認識，其不足也在具體的案件中不斷地放大和暴露出來。對于如何解決這些不足，廣大法律工作者通過不斷的探討和碰撞，也有了一些較為務實的想法和辦法。因此，行政復議法的修改要在互補性上下功夫。從現(xiàn)實的情況看，通過修改行政復議法，調(diào)整相應的體制和機制，是可以解決目前行政訴訟中存在的絕大部分問題。特別是有些行政訴訟法規(guī)定不明確或者沒有涉及的問題，以及某些可操作性不強或不大符合現(xiàn)階段實際的問題，完全可以通過修改行政復議法徹底解決。因此，行政復議機關的工作人員要積極參與行政訴訟，總結行政應訴工作經(jīng)驗，從中梳理出法律上的不足和補救之策，提出修法建議，推動行政復議法的修改，確保行政訴訟法與行政復議法措施相接，優(yōu)勢互補，作用盡顯，相得益彰。

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〔責任編輯：馮勝利〕

[收稿日期]2016-02-26

[作者簡介]張曉晴(1988-)，女，黑龍江哈爾濱人，法學碩士，從事訴訟法研究。

[中圖分類號]D915

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2016)06-0117-07