歐陽愛輝（南華大學文法學院　湖南衡陽　421001）

大數(shù)據(jù)時代圖書館孤兒作品利用的合理勤勉查找規(guī)則

歐陽愛輝
（南華大學文法學院湖南衡陽421001）

合理勤勉查找規(guī)則是解決圖書館孤兒作品利用問題的重要規(guī)則。它包括詳實性、優(yōu)選化和確真性三大核心要素。但在大數(shù)據(jù)時代，傳統(tǒng)合理勤勉查找規(guī)則這三方面難以滿足時代需要，必須從明確界定詳實性、設置優(yōu)選化統(tǒng)一標準和滿足確真性的舉證規(guī)定三環(huán)節(jié)來對其實施改進。

大數(shù)據(jù)時代圖書館孤兒作品合理勤勉查找規(guī)則改進

〔引用本文格式〕歐陽愛輝.大數(shù)據(jù)時代圖書館孤兒作品利用的合理勤勉查找規(guī)則［J］.圖書館，2016（8）：22-24， 35

所謂孤兒作品（Orphan Works），即經(jīng)過使用人勤勉盡力尋找，依舊無法找到或者無法確認權利人且仍處于著作權保護期范圍內之作品［1］。隨著圖書館數(shù)字化進程日益加快，特別是當人類社會快步邁入到以大交易數(shù)據(jù)、大交互數(shù)據(jù)和大數(shù)據(jù)處理為基本特征的大數(shù)據(jù)時代，各類數(shù)據(jù)與信息獲得最廣泛運用，那么圖書館究竟該如何妥善利用孤兒作品，確保實現(xiàn)鼓勵創(chuàng)作和滿足大眾知識獲取之平衡則成了當前面臨的一大難題。僅以World Cat書目數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計為例，其數(shù)據(jù)庫3200萬種圖書內孤兒作品就占了3/4［2］。對此，西方發(fā)達國家在傳統(tǒng)著作權法領域內一直有著“合理勤勉查找規(guī)則”（Reasonable Diligent Search Regulation）作為免責條款來幫助圖書館等使用者避免陷入著作權侵權的尷尬境地。不過，傳統(tǒng)社會終究和信息技術高度發(fā)達的大數(shù)據(jù)時代差別迥異，合理勤勉查找規(guī)則是否有待改進？能否真正實現(xiàn)當下圖書館利用孤兒作品妥善的需求。故此，筆者就其展開剖析。

1　合理勤勉查找規(guī)則概述

合理勤勉查找規(guī)則，一般多指孤兒作品的潛在使用者尤其是圖書館應在利用它之前，借助合理勤勉地搜索來查明、定位或者聯(lián)系合法著作權人［3］。在傳統(tǒng)著作權法領域，不論系采用法定許可、強制許可或者侵權救濟模式立法的國度，均將“合理勤勉查找”視作圖書館等各類使用者利用孤兒作品前必須履行的一項基本法律義務。如美國《2008年孤兒作品法案》在整體上就確立了合理勤勉查找規(guī)則的框架，強調作品使用者若主觀上善意、勤勉搜尋了著作權人卻未找到，事后可以此對抗著作權人侵權賠償訴求；英國《2010年數(shù)字經(jīng)濟法案》第43條指出，若使用者能提供合理勤勉查找之充分證據(jù)，就可合法擁有孤兒作品使用許可；日本現(xiàn)行《著作權法》第67條規(guī)定由于著作權不明或其他類似原因導致按規(guī)定付出相當努力仍無法與著作權人聯(lián)系情況下，在支付補償金后也能根據(jù)文化廳長官裁定獲得使用許可［4］；我國2014年發(fā)布用以廣泛征求意見的《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第51條同樣認為對著作權保護期未滿的作品，若使用者盡力查找著作權人無果符合特定條件時可以先提存使用費后以數(shù)字化形態(tài)進行使用。凡此種種，不一而足——該規(guī)則實可謂判斷包括圖書館等孤兒作品使用者是否構成著作權侵權的關鍵標尺，在實踐操作中至關重要。

對于合理勤勉查找規(guī)則的具體內涵，在西方發(fā)達國家現(xiàn)實運用中，它主要囊括著詳實性、優(yōu)選化和確真性三大核心要素。其一是詳實性，即要求使用者參照“最佳行規(guī)”（Best Practices）盡可能地指明作品著作權歸屬。若不能指明權利歸屬，則必須對國家版權局記錄、互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎、電話與地址指南、交易協(xié)會和專業(yè)協(xié)會、著作權集體管理組織數(shù)據(jù)庫等進行全方位徹底細查；其二是優(yōu)選化，即強調使用者在查找著作權人時必須啟用最優(yōu)方法。這又包括查找相關版權局記錄、其他使用者合理獲得著作權信息之來源、證明合理勤勉查找的最優(yōu)方法、合理的技術手段等等；其三是確真性，即注重考量使用者是否在使用作品前的確展開了合理勤勉查找，并且該查找真的在合理時間段中進行［5］。

2　傳統(tǒng)合理勤勉查找規(guī)則難適應大數(shù)據(jù)時代需要

盡管合理勤勉查找規(guī)則作為評價圖書館等孤兒作品使用者是否構成著作權侵權的核心標尺，在西方發(fā)達國家尤其是美國和歐洲聯(lián)盟已經(jīng)得到了廣泛運用。不過新生代網(wǎng)絡空間獨有的高科技表征總是促使著傳統(tǒng)法律問題與Internet相撞擊，并不斷制造出全新法律困惑朝當下法律框架提出強大挑戰(zhàn)。到了信息爆炸和海量信息共享進而實現(xiàn)了最大程度整合虛擬數(shù)字資源進行網(wǎng)絡信息交換的大數(shù)據(jù)時代，傳統(tǒng)合理勤勉查找規(guī)則便難免顯得力不從心。甚至連目前世界上知識產(chǎn)權保護力度最嚴苛和科學技術最發(fā)達的國度——美國，其《2008年孤兒作品法案》相關法條自頒布后都一直飽受爭議［6］。

首先，傳統(tǒng)合理勤勉查找規(guī)則要求的詳實性在大數(shù)據(jù)時代追求的海量信息處理條件下難以全面實現(xiàn)。大數(shù)據(jù)時代具備著非常典型的Volume（信息大量）、Variety（數(shù)據(jù)多樣）、Velocity（動作迅速）和Veracity（判斷準確）“4V”技術特質，借助各類數(shù)字資源收集、加工及分析等處理技術，浩如煙海的書籍、報紙、雜志、圖片、樂曲、音律、圖像等傳統(tǒng)資料無不紛紛被數(shù)字化。有學者據(jù)此甚至斷言，大數(shù)據(jù)時代的知識服務便是面向海量數(shù)據(jù)信息處理的全新知識服務模式［7］。對傳統(tǒng)環(huán)境下的紙質媒介物來說，圖書館等使用者根據(jù)“最佳行規(guī)”盡最大努力尋找著作權歸屬還不算特別困難。終究紙質書籍、報紙、雜志等數(shù)量較之大數(shù)據(jù)時代的數(shù)字資源要少許多。即便是人類剛進入互聯(lián)網(wǎng)信息社會之早期階段，該規(guī)則對詳實性的強調也比現(xiàn)今容易實現(xiàn)。畢竟大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)資源相對于早期數(shù)字文獻等信息資源來源更廣泛，數(shù)據(jù)粒度更加細小且結構愈發(fā)多元化，這一切均令圖書館等使用者展開全方位徹底細查的難度劇增。譬如2011年網(wǎng)絡搜索引擎巨頭Google公司因“數(shù)字圖書館計劃”涉嫌侵權而與各方當事人達成的和解協(xié)議之所以被紐約南區(qū)法院否決，很大原因即在于Google公司不能根據(jù)詳實性要求徹底查明孤兒作品著作權歸屬，美國出版商協(xié)會和作家協(xié)會根本無法代表和解協(xié)議中涉及的幾百萬種孤兒作品著作權人［8］。

其次，傳統(tǒng)合理勤勉查找規(guī)則強調的優(yōu)選化難完全符合大數(shù)據(jù)時代智慧圖書館建構的要求。智慧圖書館作為大數(shù)據(jù)時代圖書館發(fā)展的新模式，它要求以智能化、數(shù)字化、網(wǎng)絡化的高新信息技術為核心，以互聯(lián)、便利、高效為基本特征，以數(shù)字惠民與綠色發(fā)展作為其本質追求。智慧圖書館提供給廣大讀者的“智慧服務”乃依托知識服務基礎啟用創(chuàng)造性智慧對各類“云知識”實施搜索、匯總、剖析、有機重組而形成的知識增值產(chǎn)品。如此一來，大數(shù)據(jù)時代智慧圖書館在孤兒作品利用上就絕不會簡單將紙質作品掃描成PDF或CAJ等文檔予以發(fā)布即可，它存在大范圍的圖書館、數(shù)據(jù)庫、讀者以及網(wǎng)絡彼此間的密切互動。傳統(tǒng)合理勤勉查找規(guī)則的優(yōu)選化僅籠統(tǒng)強調使用者在查找孤兒作品著作權人時必須使用最優(yōu)的方法，可此等最優(yōu)之方法對智慧圖書館建構而言具體又指的是什么呢？例如歐洲聯(lián)盟近年資助打造了ARROW、MILE等一批孤兒作品著作權信息數(shù)據(jù)庫，通過該數(shù)據(jù)庫能夠很好地查詢到孤兒作品作者的相關信息。不過僅僅啟用此類數(shù)據(jù)庫進行查找就真的是最優(yōu)方法？在讀者與圖書館互動頻繁的智慧圖書館服務系統(tǒng)中，倘若有很多孤兒作品著作權信息根本沒有進入ARROW、MILE等數(shù)據(jù)庫那又當如何？

最后，傳統(tǒng)合理勤勉查找規(guī)則的確真性要求在大數(shù)據(jù)時代圖書館云計算模式下很難予以舉證。就某種意義而言，云計算模式乃大數(shù)據(jù)時代圖書館服務的主要模式。因為借助云計算對圖書館的各類大數(shù)據(jù)予以處理，將會令知識服務更加個性化與精確化。不過云計算必然導致電腦運算能力依靠數(shù)據(jù)規(guī)模的高擴展化實現(xiàn)迅速提升，這種提升使得大數(shù)據(jù)時代圖書館儼然具備了“全媒體”和“全空域”的數(shù)字資源收集和管理能力。而傳統(tǒng)合理勤勉查找規(guī)則的確真性要求在這種情況下極難完成舉證。因為確真性強調圖書館等使用者必須舉出相關證據(jù)證明自己事先的確進行了合理勤勉查找，并且該查找真的在合理時間段內進行。但既然云計算模式令圖書館展開了“全媒體”與“全空域”的數(shù)字資源收集管理，如此無邊無際的范圍，圖書館等使用者又該如何證明自己事先確實于合理時間內進行了勤勉查找呢？比比皆是的片段化、非結構化的虛擬數(shù)據(jù)極大阻礙了我們對確真性要求的舉證。

3　合理勤勉查找規(guī)則在大數(shù)據(jù)時代的改進

正如哲人所言，“法律應該要穩(wěn)定，但卻不可僵硬地站在原地不動”［9］。合理勤勉查找規(guī)則盡管在判斷使用孤兒作品是否構成侵權方面發(fā)揮了重大作用，但它無疑也需要根據(jù)時代發(fā)展適時作出相應改進以便更好體現(xiàn)知識產(chǎn)權保護之初衷。對此筆者認為，鑒于傳統(tǒng)合理勤勉查找規(guī)則主要在三環(huán)節(jié)上與當今的大數(shù)據(jù)時代語境存有偏差，那么我們就完全可以量體裁衣圍繞這些問題一一進行改進。

首先，對合理勤勉查找規(guī)則要求的詳實性要根據(jù)大數(shù)據(jù)時代發(fā)展作出明確界定。從前述可知，在美國等西方發(fā)達國家傳統(tǒng)的合理勤勉查找規(guī)則在詳實性要求上，多指權利歸屬無法厘清時須對國家版權局記錄、互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎、電話與地址指南、交易協(xié)會和專業(yè)協(xié)會、著作權集體管理組織數(shù)據(jù)庫等展開徹底細查。由于大數(shù)據(jù)環(huán)境中充斥的各類數(shù)據(jù)信息實在太多太繁，圖書館等使用者很可能既耗費了大量人力物力財力，又未能真正達到詳實查找效果。兼之中國與奉行判例法給予法官較大自由裁量權的美國不同，若就詳實性不能參照大數(shù)據(jù)時代需要作出明確化之界定，造成的法律操作困惑必將更加嚴峻。為此筆者主張我國立法不妨采用條文列舉式的表述方式來限定大數(shù)據(jù)時代合理勤勉查找規(guī)則的詳實性。譬如在著作權法中規(guī)定圖書館等使用者在無法指明作品權利歸屬但要滿足詳實性要求時須包括下列五方面：①以電子或紙質方式與作品電子或實體出版機構聯(lián)系，查詢作者姓名等相關重要信息；②以電子或紙質方式向國家著作權行政管理機構提出申請，查詢作者姓名等相關重要信息；③以電子或紙質方式向著作權集體管理組織提出申請，查詢作者姓名等相關重要信息；④采用數(shù)據(jù)挖掘技術在國內權威著作權信息發(fā)布網(wǎng)絡平臺、數(shù)據(jù)庫（國家圖書館、高校圖書館、博物館網(wǎng)絡索引、各大搜索引擎等）進行查詢；⑤在全國性和較有影響力的傳統(tǒng)以及電子媒體上進行公告，若在公告期屆滿（如設定為30天）時仍未獲取到著作權人的重要信息則認定為滿足了詳實性要求。

其次，對合理勤勉查找規(guī)則強調的優(yōu)選化遵照大數(shù)據(jù)時代智慧圖書館建構需要盡量設置統(tǒng)一標準。優(yōu)選化關注的是圖書館等使用者在查找著作權人時是否啟用了最優(yōu)的方法。筆者認為，合理勤勉查找規(guī)則的優(yōu)選化統(tǒng)一標準在大數(shù)據(jù)時代宜包括積極標準和消極標準兩部分。積極標準主要指判斷其構成最優(yōu)方法時必須達到的條件。由于智慧圖書館主軸乃網(wǎng)絡和大數(shù)據(jù)，它的網(wǎng)絡層多由云計算終端、網(wǎng)絡管理系統(tǒng)、互聯(lián)網(wǎng)以及移動互聯(lián)網(wǎng)組成，這種最優(yōu)方法首先應當是一種盡量涵蓋全部搜索引擎、云服務的智能化查詢系統(tǒng)。借助整個網(wǎng)絡終端集群發(fā)出作者信息查詢數(shù)字化請求，依靠數(shù)據(jù)挖掘和數(shù)據(jù)存儲技術建構模型并作海量數(shù)據(jù)分析，進而完成著作權人身份信息的搜索?？紤]到智能查詢系統(tǒng)的中立性和權威性，該系統(tǒng)應由國內權威的著作權集體管理組織（如中國文字著作權協(xié)會等）來負責研發(fā)與推廣，畢竟知識產(chǎn)權法律關系是一種由國家強制力保證實現(xiàn)的社會關系［10］；消級標準則主要指判斷其構成最優(yōu)方法時不應該出現(xiàn)的情況?？紤]到隨著網(wǎng)絡的發(fā)展，各類新興自媒體和網(wǎng)絡匿名作品愈來愈多，假設僅僅根據(jù)某一智能查詢系統(tǒng)實施著作權人查找，即便該系統(tǒng)具有極大的合理性與權威性，也難免發(fā)生例外現(xiàn)象。為確保合理勤勉查找的最優(yōu)化，還須設置消極標準指出盡管在方法最優(yōu)化上應根據(jù)智慧圖書館建構需要打造智能查詢系統(tǒng)，但這并不意味著不能通過其他方式實施查找。查詢系統(tǒng)或者查找方式不能夠單一化，決不得限制搜索信息之來源，不能背離詳實性的相關要求。

最后，對合理勤勉查找規(guī)則要求的確真性依照大數(shù)據(jù)時代圖書館云計算模式設立相應舉證規(guī)定。大數(shù)據(jù)時代圖書館云計算模式帶來的云服務無疑讓大眾享受到了豐富的數(shù)據(jù)信息服務，但因云服務終端的無限廣袤化、瞬時化、碎片化和極度開放化等特點，產(chǎn)生的作品實可謂浩如煙海。云計算虛擬環(huán)境下進行“全媒體”和“全空域”數(shù)字資源收集管理的圖書館想如傳統(tǒng)環(huán)境一般證明自己事先的確于合理時間內進行了合理勤勉查找絕非易事。故舉證規(guī)定一方面應強調圖書館必須具備較高法律意識，事先將自己根據(jù)詳實性、優(yōu)選化要求選擇最優(yōu)方法詳盡查找的內容甚至整個查找過程通過打印成紙質文檔、刻錄光盤或直接攝像并予以公證等方式轉化成有力證據(jù)，避免日后著作權侵權嫌疑；另一方面鑒于圖書館云計算模式下片段化、非結構化數(shù)據(jù)著實太多，且即便事先對查找行為以打印紙質文檔等方式保存也并非原有云計算模式中完整電子數(shù)據(jù)信息之備份。譬如原先查找著作權集體管理組織數(shù)據(jù)庫創(chuàng)建相關電子文檔的時間、文件格式等重要信息都可能發(fā)生變化。通常來說僅有獲得電子數(shù)據(jù)完整的“比特流備份”，技術人員方可逐一尋覓分析這些信息內的不真實或不完整之處。所以還需基于此類特殊備份要求建立起專門的保管機構，確保證據(jù)不滅失或者被篡改。

4　結語

孤兒作品的利用乃圖書館著作權保護中的一大疑難問題，大數(shù)據(jù)時代又進一步加深了該問題消解的難度系數(shù)。合理勤勉查找規(guī)則作為解決孤兒作品難題的武器，不但西方發(fā)達國家備受重視，我國正修訂中的著作權法也將其包羅在內。但它并不能完全與大數(shù)據(jù)時代語境相適應，“法律的交往規(guī)范預期穩(wěn)定化功能的出現(xiàn)與正義的變遷是同步發(fā)生的”［11］，唯有對其適時作出必要調整，方能從長遠上真正發(fā)揮出應有之功效。

（來稿時間：2016年3月）

1.何煉紅，云姣.論公共文化機構對孤兒作品的合理使用［J］.知識產(chǎn)權，2015（10）：97-102

2.王璐.從圖書館角度談“孤兒作品”版權保護政策的建構［J］.河南圖書館學刊，2014（2）：92-94

3.趙力.孤兒作品法理問題研究——中國視野下的西方經(jīng)驗［J］.河北法學，2012（5）：149-155

4.盧家銀，段莉.孤兒作品版權保護的三大模式評析［J］.編輯之友，2016（1）：59-64

5.趙力.孤兒作品合理勤勉檢索規(guī)則研究［J］.圖書館論壇，2015（12）：82-87

6.何暢.論孤兒作品的著作權利用［D］.大連：大連海事大學碩士學位論文，2015：31

7.胡蓮香.走向大數(shù)據(jù)知識服務：大數(shù)據(jù)時代圖書館服務模式創(chuàng)新［J］.農業(yè)圖書情報學刊，2014（2）：173-177

8.姜鑫.Google數(shù)字圖書館計劃中的“孤兒作品”問題及其解決方案分析［J］.情報探索，2013（6）：55-58

9. 陳新民.公法學札記［M］.北京：中國政法出版社，2001：304

10.肖少啟.工具理性：知識產(chǎn)權法律關系的法理學思考［J］.南華大學學報（社會科學版），2015（3）：78-82

11.宋金霖.責任與法律責任［J］.南華大學學報（社會科學版），2015（2）：62-68

The Reasonable Diligent Search Regulation of Libraries Using Orphan Works in Big Data Era

Ouyang Aihui
（ Literature and Law School of Nanhua University ）

〕The reasonable diligent search regulation is an important regulation for resolving the problem of libraries using orphan works. It includes three core elements: details， optimization and accuracy. But in the big data era， the traditional reasonable diligent search regulation doesn’t meet the era’s needs in three aspects. We must improve the reasonable diligent search regulation at the following three steps: concrete defining details scope， setting up the unify standards for optimization and the evidence rules for meet the accuracy needs.

〕Big data eraLibraryOrphan worksReasonable diligent search regulationImprovement

·新理念、新思潮、新視野論壇·

D923.41

歐陽愛輝（1979-），男，法學博士，南華大學文法學院副教授，碩士生導師，發(fā)表論文140余篇，研究方向：經(jīng)濟法學。