艾明

（西南政法大學(xué)，重慶401120）

拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪正當性反思
——以刑事程序權(quán)利保障為視角

艾明

（西南政法大學(xué)，重慶401120）

從刑事程序權(quán)利保障角度而言，《刑法修正案（九）》增加的拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪對不少國家和地區(qū)承認的不得強迫自證己罪權(quán)和拒絕證言權(quán)構(gòu)成了威脅。我國《刑法》中長期存在這種損害刑事程序權(quán)利的罪名，值得刑法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)研究者深刻反思。為提升我國刑事立法的科學(xué)性和正當性，刑法學(xué)研究除了需要內(nèi)部反思外，亦需加強與憲法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)以及其他部門法學(xué)的交流。

拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪；刑事程序權(quán)利；不得強迫自證己罪權(quán)

一、問題的提出

2015年8月29日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議通過《刑法修正案（九）》，學(xué)界普遍認為該修正案的一個亮點是進一步嚴密了打擊恐怖主義犯罪的法網(wǎng)，①張明楷：《論〈刑法修正案〉（九）關(guān)于恐怖犯罪的規(guī)定》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第1期。具體表現(xiàn)為：除增加了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪的財產(chǎn)刑，修改了資助恐怖活動罪罪狀外，還增設(shè)了五個新的恐怖主義犯罪，即準備實施恐怖活動罪，宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪，利用極端主義破壞法律實施罪，強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪。此外，《刑法修正案（九）》第38條將我國《刑法》原第311條修改為：“明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為，在司法機關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時，拒絕提供，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！毙薷暮螅覈谭ㄔ诰芙^提供間諜犯罪證據(jù)罪的基礎(chǔ)上增加了拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪。

與新增的其他五個恐怖主義犯罪相比，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪的不同表現(xiàn)在以下三個方面。第一，從處罰行為的性質(zhì)來看，其他五個恐怖主義犯罪懲治的是與恐怖主義活動有密切關(guān)聯(lián)的實質(zhì)性行為，②《中華人民共和國反恐怖主義法》第3條規(guī)定：“本法所稱恐怖活動，是指恐怖主義性質(zhì)的下列行為：（一）組織、策劃、準備實施、實施造成或者意圖造成人員傷亡、重大財產(chǎn)損失、公共設(shè)施損壞、社會秩序混亂等嚴重社會危害的活動的；（二）宣揚恐怖主義，煽動實施恐怖活動，或者非法持有宣揚恐怖主義的物品，強制他人在公共場所穿戴宣揚恐怖主義的服飾、標志的；（三）組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織的；（四）為恐怖活動組織、恐怖活動人員、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓(xùn)提供信息、資金、物資、勞務(wù)、技術(shù)、場所等支持、協(xié)助、便利的；（五）其他恐怖活動。”而拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪懲治的行為并不是實質(zhì)性的恐怖活動行為，而是實質(zhì)性恐怖活動行為實施后，他人拒絕提供證據(jù)的行為。第二，從處罰的行為主體的類型來看，其他五個恐怖主義犯罪懲治的是積極、主動實施了實質(zhì)性恐怖主義活動行為的主體，而拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪懲治的是消極、被動的不作為（拒絕提供證據(jù)）主體，重點是證人和知情人。第三，從處罰的行為所產(chǎn)生的時空背景看，其他五個恐怖主義犯罪懲治的行為發(fā)生在司法機關(guān)調(diào)查前的時空背景中，而拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪懲治的行為是發(fā)生在司法機關(guān)著手調(diào)查后的時空背景中，由于后者懲治的行為是發(fā)生在刑事程序開啟后的時空背景中，這讓刑事程序法研究者不免關(guān)注，這種罪名設(shè)定是否可能會與某些刑事程序權(quán)利形成潛在的沖突？

來自刑事程序法研究者的擔心并非沒有道理，最近二十余年來，國際刑事訴訟發(fā)展的一個明顯趨勢是，越來越重視對刑事程序權(quán)利的保障，對刑事程序權(quán)利的內(nèi)涵和適用范圍也較以往研究得更加精細、更加深入。尤其是歐洲人權(quán)法院做出的眾多標桿性判決（leading case），對歐洲乃至世界各國及地區(qū)的法律理論和實踐均產(chǎn)生了巨大的影響，促使這些國家及地區(qū)在立法和司法過程中更加關(guān)注對刑事程序權(quán)利的保障。憑借對《歐洲人權(quán)公約》第6條（公正審判條款）持續(xù)做出的自主性解釋，歐洲人權(quán)法院以一己之力，逐漸抹平了歐洲大陸法系和英美法系刑事訴訟的傳統(tǒng)界限。有學(xué)者就指出：“程序制度差異的存在，特別是國家權(quán)力性質(zhì)上的分殊被認為排除了對程序權(quán)利采用統(tǒng)一的方法或者理念進行統(tǒng)合的可能性。但這種觀點已經(jīng)為歐洲人權(quán)法院的工作所打破。該法院有意地將統(tǒng)一的‘程序公正’標準適用到政治、宗教、地理上迥然不同的成員國?！藱?quán)法院的判例法并非通過其協(xié)調(diào)程序差異的作為（或者不作為），而是僅僅通過其存在本身就提供了更多的東西。因為，其存在暗示了刑事訴訟中共同的潛在價值?！雹郏廴鹗浚菟_拉·J.薩默斯：《公正審判：歐洲刑事訴訟傳統(tǒng)與歐洲人權(quán)法院》，朱奎彬、謝進杰譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第22-23頁。

在此背景下審視拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪的正當性，至少從刑事程序權(quán)利保障的角度可以發(fā)出如下追問。第一，這種罪名設(shè)定是否潛在地對目前已得到世界公認，被視為公正審判權(quán)核心內(nèi)涵的不得強迫自證己罪權(quán)構(gòu)成了威脅？④2012年我國修改的《刑事訴訟法》于第50條增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定。例如，當證人或知情人因作出陳述或履行證據(jù)提交義務(wù)有致自身入罪危險時，不免會陷入兩難境地：一方面，證人或知情人因據(jù)實陳述，積極履行證據(jù)提交義務(wù)而暴露了自身的其他罪行，從而引來國家追訴的風(fēng)險；另一方面，證人或知情人援引不得強迫自證己罪權(quán)，拒絕陳述和履行證據(jù)提交義務(wù)，但這種舉動又會招致國家以拒絕提供某類犯罪證據(jù)罪發(fā)動追訴的風(fēng)險。尤其是在偵查實踐中，偵查機關(guān)完全可以合法地引用刑法的這種規(guī)定迫使證人或知情人放棄不自證己罪權(quán)，這種合法地強迫是否也構(gòu)成了對不自證己罪權(quán)的侵害？第二，這種罪名設(shè)定是否潛在地對目前已被大多數(shù)法治國家和地區(qū)承認的基于某種特殊關(guān)系產(chǎn)生的拒絕證言權(quán)構(gòu)成了威脅？例如當證人或知情人是此類犯罪嫌疑人的丈夫、妻子或其他直系親屬時，證人或知情人拒絕陳述和履行證據(jù)提交義務(wù)，偵查機關(guān)現(xiàn)在完全可以合法地引用刑法的這種規(guī)定迫使證人或知情人放棄拒絕證言權(quán)，這種作為是否也構(gòu)成了對基于特殊關(guān)系產(chǎn)生的拒絕證言權(quán)的侵害？

基于上述問題意識，筆者將運用刑事程序法理，從刑事程序權(quán)利保障角度反思拒絕恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪的正當性，也希望立足這一角度的分析能增強我國刑法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)的互動關(guān)系。

二、拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪與不得強迫自證己罪權(quán)的潛在沖突

如果仍然對不得強迫自證己罪原則作傳統(tǒng)上的狹義理解，那么就難以發(fā)現(xiàn)拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪與這一原則的潛在沖突。事實上，過去二十余年里，隨著國際刑事訴訟程序的蓬勃發(fā)展，不得強迫自證己罪原則的內(nèi)涵和適用范圍較傳統(tǒng)已有了大幅度的擴展，尤其在歐洲人權(quán)法院將不得強迫自證己罪視為《歐洲人權(quán)公約》第6條規(guī)定的“公正審判權(quán)”的核心內(nèi)涵后，⑤盡管《歐洲人權(quán)公約》并沒有明確規(guī)定不得強迫自證己罪原則，但歐洲人權(quán)法院自從1993年馮克（Funke）案與1996年穆雷（Murray）案后，已數(shù)度表示不得強迫自證己罪權(quán)，乃是國際普世原則，也是《歐洲人權(quán)公約》第6條規(guī)定的“公平審判權(quán)”的核心內(nèi)涵。已將對該原則的理解推上了一個新的高度。在此背景下，類似拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪這樣的罪名設(shè)定與不得強迫自證己罪權(quán)的沖突開始慢慢浮出水面。

（一）不得強迫自證己罪的適用主體：從犯罪嫌疑人、被告人到證人及凡是有自證己罪沖突之人

或許有學(xué)者認為，不得強迫自證己罪原則只適用于犯罪嫌疑人或者被告人，例如，這些學(xué)者可能會舉美國聯(lián)邦憲法第5修正案為例，該修正案規(guī)定“沒有人……可以被迫在刑事案件中成為對自己不利的證人”（No person……nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself）。從這一修正案的文義來看，好像不得強迫自證己罪原則的適用主體只包括犯罪嫌疑人或被告人，而不包括證人。實際上這種理解過于表面，早有訴訟法學(xué)者指出：“第5修正案之所以會產(chǎn)生上面這些疑問，原因就是制憲者犯了撰寫上的疏忽，……事實上，早期的裁判已經(jīng)可以證實，即便擱置第5修正案，還是可以同樣理解不自證己罪，且如同在普通法般獲得遵循，特別是當證人面臨追訴危險時，也可以援用‘拒絕自我入罪特權(quán)’，從不曾有人懷疑過證人此時此刻的不自證己罪權(quán)利?！雹尥跏糠骸恫蛔宰C己罪原則》，春風(fēng)煦日學(xué)術(shù)基金（臺北）2007年版，第35頁?，F(xiàn)代以來，不得強迫自證己罪的適用主體包括證人已成為大多數(shù)國家和地區(qū)的共識。例如，德國《刑事訴訟法》第55條規(guī)定：“每個證人對此類問題可以拒絕回答，即回答這些問題就可能給自己帶來因犯罪行為或違反秩序行為受到追訴危險的問題?！雹摺兜聡淌略V訟法典》，宗玉琨譯注，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第30頁。德國聯(lián)邦憲法法院亦曾表示：“若對被告已不能期待其作不利于己的陳述，對于真正的證人，則更應(yīng)享有這樣的待遇。他是無關(guān)的第三者，只是基于國民身份來履行發(fā)現(xiàn)真實的義務(wù)；法秩序于證人陳述受有刑事追訴之虞時，給予其拒絕證言權(quán)，這樣的規(guī)范彰顯了不證自明的法治國原則——公平審判原則，保護證人的人格權(quán)，使其不必貶抑為單純?yōu)榱税l(fā)現(xiàn)真實的客體地位來參與訴訟?！雹嗤白ⅱ?，王士帆書，第69頁。日本《憲法》第38條第1項規(guī)定：不得強迫任何人為不利己之陳述。日本《刑事訴訟法》第146條規(guī)定：“證人有使自己受刑事追訴或判決之虞時，得拒絕陳述?！蔽覈_灣地區(qū)“刑事訴訟法”第181條規(guī)定：“證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關(guān)系之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。”

而在歐洲人權(quán)法院眼中，不得強迫自證原則不僅適用于犯罪嫌疑人/被告人和證人，凡是有自證己罪沖突之人均在該原則的射程距離之內(nèi)，無論此時是否已經(jīng)開啟刑事程序。在1993年的馮克（Funke）案中，法國海關(guān)官員搜查了申訴人馮克（Funke）的住宅并且扣押了一些文件，以便了解其國外資產(chǎn)的情況。海關(guān)官員要求申訴人交出銀行賬簿，申訴人拒絕交出，后海關(guān)官員搜查未果。法國司法部門并未對申訴人展開刑事追訴，只是以申訴人非法隱匿文件為由，起訴并判處申訴人應(yīng)支付罰金。⑨根據(jù)當時的法國海關(guān)法，為了貫徹證據(jù)提交義務(wù)得發(fā)動某一法院的程序，而該項程序目的在于對違反該義務(wù)之行為人，施加自由拘束或罰金（得處10天到1個月的拘留及科處600到3000元法郎的罰金）。申訴人據(jù)此申訴至歐洲人權(quán)法院，歐洲人權(quán)法院認為，法國海關(guān)官員的作為侵害了申訴人不自證己罪的權(quán)利，違反了《歐洲人權(quán)公約》第6條的規(guī)定。盡管法國從未對申訴人進行刑事追訴，但歐洲人權(quán)法院運用“合并觀察法”仍然肯定本案存在刑事訴訟因素，因此有不自證己罪原則的適用空間。⑩林鈺雄：《論不自證己罪原則——歐洲法整合趨勢》，《臺大法學(xué)論叢》（臺北）第35卷第2期。在1996年的桑德斯（Saunders）案中，該案涉及英國公司法所定公司負責人接受行政檢查的據(jù)實答詢義務(wù)。按照當時英國公司法（Companies Act 1985）的規(guī)定，為了對抗法人欺詐等不法行為，該法科予公司負責人對于依法指定之調(diào)查員的答詢義務(wù)，違反者并有罰金及拘禁的制裁規(guī)定。①其他兩個相關(guān)的法案還包括Police and Criminal Evidence Act 1984和Criminal Justice Act 1987。英國政府在行政檢查的前置程序中發(fā)現(xiàn)了疑點，隨后發(fā)動刑事追訴程序，并且不顧桑德斯（Saunders）的反對，援引其在行政檢查程序的陳述，作為主要的不利證據(jù)。該案中，英國政府主張采取分離觀察法，認為前置程序本身根本還不是刑事程序，因此不適用不得強迫自證己罪原則；但歐洲人權(quán)法院堅持馮克案采用的“合并觀察法”認為，既然英國刑事法院最終使用了前置程序取得的證據(jù)，兩段程序的關(guān)聯(lián)性就不容切割，內(nèi)國刑事追訴機關(guān)不能以前置或分離程序的方式或理由，來規(guī)避公約所要求的程序保障。②林鈺雄：《不自證己罪于非刑事程序之前置效力》，《月旦法學(xué)雜志》（臺北）第161期。

可見，在歐洲人權(quán)法院看來，不得強迫自證己罪原則的適用主體并不拘泥于犯罪嫌疑人/被告人，還包括有自我入罪危險的證人以及有自證己罪沖突之人，無論此時是否已經(jīng)開啟刑事程序。

（二）不得強迫自證己罪的適用基準：從供述基準到主動基準

按照拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪的罪狀描述，該罪處罰的是“在司法機關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時，拒絕提供”的行為，這一罪狀描述使用的詞語是“證據(jù)”，而根據(jù)我國《刑事訴訟法》第48條的規(guī)定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。證據(jù)包括：（一）物證；（二）書證；（三）證人證言；（四）被害人陳述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（六）鑒定意見；（七）勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；（八）視聽資料、電子數(shù)據(jù)。”據(jù)此，處罰的拒絕提供證據(jù)的行為既包括拒絕進行言詞陳述的行為，也包括拒絕提交實物證據(jù)的行為。有學(xué)者在分析同出一源的拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪時就指出：“所謂‘拒絕提供’，主要是指當國家安全機關(guān)向知情人調(diào)查、收集他人進行間諜犯罪活動的情況和證據(jù)時，而知情人以‘不知道’、‘沒看見過’、‘沒聽見過’等虛假理由為借口，不告訴實情，不提供證言，或不將自己掌握的物證、書證等提供給國家安全機關(guān)。其實質(zhì)是拒不協(xié)助國家安全機關(guān)的調(diào)查取證工作。”③潘家永：《論拒絕提供間諜犯罪有關(guān)情況、證據(jù)罪》，《政法學(xué)習(xí)》1995年第1期。

或許有學(xué)者認為，處罰拒絕進行言詞陳述的行為固然有違不得強迫自證己罪原則，但處罰證人或知情人拒絕提交掌握的實物證據(jù)并沒有違反該原則。這些學(xué)者或許會舉出美國聯(lián)邦憲法第5修正案為例，認為該修正案的字面意思是“不被強迫充當反對自己的證人”，充當證人當然要開口說話，由此可以理解為不得強迫自證己罪僅止于保護言詞證據(jù)。他們甚至還會舉美國聯(lián)邦最高法院在施默伯（Schmerber）案件中所持的觀點為例，在施默伯訴加利福尼亞案（Schmerber v.California）中，聯(lián)邦最高法院強調(diào)了證言和物證之間的區(qū)別，指出只有被告人受強迫作出的證言才受到特權(quán)的保護，包括在審判中作出的陳述。④［美］阿希爾·里德·阿馬：《憲法與刑事訴訟》，房保國譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第161頁。實際上，根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院的后期判決，不得強迫自證己罪的適用范圍不僅包括實質(zhì)上導(dǎo)致自我歸罪的陳述，而且包括有可能導(dǎo)致自我歸罪的其他證據(jù)。參見宋英輝：《不必自我歸罪原則與如實陳述義務(wù)》，《法學(xué)研究》1998年第5期。

實際上，隨著對不得強迫自證己罪原則研究的深入，不得強迫自證己罪原則的保護客體早已由僅止于保護言詞證據(jù)的供述基準拓展為還保護“交出實物證據(jù)以及利用自己的身體積極配合國家追訴”的主動基準。⑤陳學(xué)權(quán)：《論不被強迫自證其罪的保護客體》，《政法論壇》2013年第5期?！八^不自證己罪原則，是指被告/證人沒有義務(wù)在陷自己于不利的犯罪認定上主動/積極協(xié)助或主動/積極貢獻，即被告/證人無主動/積極協(xié)助義務(wù)，僅有被動協(xié)助和忍受義務(wù)。主動、被動區(qū)分模式，乃是德國通說與歐洲人權(quán)法院一致看法，亦即被告/證人并不負擔所謂的協(xié)力義務(wù)，也就是說，他沒有義務(wù)以積極的作為來協(xié)助不利于己的刑事追訴，國家也不能強制任何人必須參與對自己所涉及犯罪事實之調(diào)查?！雹尥白ⅱ?，王士帆書，第113-114頁。

主動基準在前述歐洲人權(quán)法院判決的馮克案中表現(xiàn)得最為明顯，在該案中，法國海關(guān)官員要求申訴人主動交出銀行賬簿，而歐洲人權(quán)法院認為，法國海關(guān)官員的這一作為侵害了申訴人不自證己罪的權(quán)利。不自證己罪具有超過沉默權(quán)（供述證據(jù)）的保障內(nèi)涵，科予被告及相關(guān)當事人主動配合交出證物之義務(wù)，縱使不違反沉默權(quán)，還是有可能侵犯不自證己罪權(quán)。歐洲人權(quán)法院堅持的主動基準亦得到了歐盟刑事法典（Corpus Juris）的認同，⑦歐盟刑事法典是部綜合實體與程序的刑事法典。實體法部分包括刑法分則以及刑法總則的基本原則，程序法部分主要是歐盟追訴機關(guān)及程序原則的規(guī)范。在該法典中，不得強迫自證己罪原則被明文規(guī)定為作為被告人的基本程序權(quán)利及證據(jù)法則，且該法典采納了主動基準：“除了依據(jù)內(nèi)國法或共同體法而來的特定文件提出義務(wù)之外，任何人皆無以積極方式直接或間接自我入罪的義務(wù)?！?/p>

主動基準抓住了設(shè)立不得強迫自證己罪原則的核心內(nèi)涵，因此日益成為國際刑事訴訟的主流見解，“主動基準，其實正好緊握一個核心宗旨，即刑事訴訟禁止自我控訴入罪，因其涉及人性尊嚴，而人性尊嚴關(guān)注的是，被告必須能自由決定是否愿意將自己作為自己犯罪的證明工具”。⑧同前注⑥，王士帆書，第115頁。當然必須明確的是，在主動基準下，不自證己罪原則固然禁止強制被告積極配合追訴，但并未免除其“消極”的忍受義務(wù)，因此，諸如抽血檢測、搜查等強制處分，并不會違反此項原則。參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第148頁。

（三）“強迫”含義的擴展

或許有學(xué)者認為，不得強迫自證己罪原則禁止的是國家使用直接的物理強制力迫使被告人/證人自證己罪，并不禁止國家依據(jù)制定法處罰被告/證人不協(xié)助提供證據(jù)的行為。這種看法實際上是對“強迫”概念作了傳統(tǒng)的狹義理解，已經(jīng)不符合國際刑事訴訟發(fā)展的最新趨勢。目前主流見解普遍認為，不得強迫自證己罪原則中的“強迫”概念不僅包括直接強制情形，亦包括間接強制情形。所謂間接強制是指，追訴機關(guān)未施予物理力，但透過對被告人/證人拒絕主動協(xié)助的行為科予不利益的方式，等于是處罰不協(xié)助，壓縮被告人/證人本可自由決定是否主動協(xié)助作證的空間，是從反面來強迫被告人/證人放棄不自證己罪權(quán)利。⑨同前注⑥，王士帆書，第122頁。

其中，“于法有據(jù)”的“依法強制”是間接強制的典型型態(tài)。“依法強制”是指，國家在法律中明定得對不供述者或不配合追訴者，施以某種不利或制裁效果，據(jù)此間接達到強制被告人/證人自我入罪的目的。⑩林鈺雄：《不自證己罪原則之射程距離》，《臺灣本土法學(xué)》（臺北）第93期。1981年，德國聯(lián)邦憲法法院首先在“破產(chǎn)人裁定”中表達了這樣的見解，即“依法強制”侵害了被告人的沉默權(quán)，因此須以證據(jù)使用禁止來彌補、平衡，這實際上間接承認了“依法強制”型態(tài)可能損害不得強迫自證己罪原則。該案基本事實為：根據(jù)德國1877年制訂的《破產(chǎn)法》，該法規(guī)定破產(chǎn)人在破產(chǎn)程序中負有答覆義務(wù)，分別體現(xiàn)在第75條、①德國《破產(chǎn)法》第75條規(guī)定：“破產(chǎn)法院為查明程序相關(guān)狀況，得為必要調(diào)查，尤其得訊問證人、鑒定人?！北M管該條中的法律用語是“得問證人、鑒定人”，但德國實務(wù)及文獻一致認為破產(chǎn)法院可以訊問破產(chǎn)人。第100條②德國《破產(chǎn)法》第100條規(guī)定：“對于破產(chǎn)管理人、債權(quán)人委員會、債權(quán)人會議就程序相關(guān)狀況所為之詢問，破產(chǎn)人有義務(wù)答覆?！焙偷?01條。③德國《破產(chǎn)法》第101條第2項規(guī)定：“破產(chǎn)人未履行法定義務(wù)或為保全破產(chǎn)人財產(chǎn)時，法院得強制拘提或給予破產(chǎn)人聽審后管收之規(guī)定，得施加強制手段促其履行?！贝颂幧婕安蛔宰C己罪問題的是：當破產(chǎn)人遵守答覆義務(wù)而必然揭露自己犯罪行為時，是否仍須履行陳述義務(wù)以及是否強制管收？對這一問題，德國《破產(chǎn)法》并未交代清楚，也未明確禁止將該破產(chǎn)人于破產(chǎn)程序所作不利于己的陳述作為刑事證據(jù)使用。于是，犯罪的破產(chǎn)人顯然處于兩難抉擇：履行法定義務(wù)而自我入罪，或者違反義務(wù)并受拘提管收。在這樣的背景下，1981年，德國聯(lián)邦憲法法院做出“破產(chǎn)人裁定”，尋求彌補之道。

在該案中，破產(chǎn)人（憲法訴愿人）以在破產(chǎn)程序答覆提問有揭示刑事不法之虞為由，欲行使拒絕陳述權(quán)。德國聯(lián)邦憲法法院認為，破產(chǎn)人固然不得主張拒絕陳述權(quán)，但強迫自證己罪仍會影響德國《基本法》第2條第1項的人格權(quán)。因此，破產(chǎn)人的答覆義務(wù)，必須以刑事證據(jù)使用禁止加以補充。假如破產(chǎn)人在強迫下，違反其意志地引起與原規(guī)定目的不符的自我指控入罪，并且供作刑事追訴使用，破產(chǎn)人的人格權(quán)便是不合比例地受到侵害。④BVerfGE 56,37,50.轉(zhuǎn)引自前注⑥，王士帆書，第310頁。

其后，歐洲人權(quán)法院也在前述提及的馮克案中認為，如果國家依法強制（依據(jù)法國當時的海關(guān)法）被告人提出某項可能和刑事相關(guān)行為的證據(jù)，而在命令提出之際，刑事追訴機關(guān)對該項證據(jù)的存否根本不確定時，此種作為已經(jīng)是抵觸不自證己罪核心內(nèi)涵的強制行為。在2001年的J.B.案中，瑞士稅法對違反協(xié)力配合義務(wù)（含揭示義務(wù)）者所科予的罰款，同樣被歐洲人權(quán)法院認為具備“強制”要素。⑤同前注⑨，林鈺雄文。

德國聯(lián)邦憲法法院和歐洲人權(quán)法院對“強迫”概念所作的擴張理解目前已向外產(chǎn)生了較大的學(xué)術(shù)影響和實務(wù)影響。例如，我國臺灣地區(qū)“槍炮彈藥刀械管制條例”第18條第4項規(guī)定：“犯本條例之罪，于偵查或?qū)徟兄凶园?，并供述全部槍炮、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發(fā)生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一?！睂τ凇熬芙^供述加重其刑”的規(guī)定，有學(xué)者即已開始反思：“所施加的加重刑罰制裁，屬于對不自證己罪最為核心內(nèi)涵的直接侵犯，實乃罕見而難以想象的立法例。這個例證也清楚說明，形式上于法有據(jù)的間接強制，實質(zhì)上還是可能構(gòu)成違反不自證己罪原則的不當強制?！睂崉?wù)上，我國臺灣地區(qū)“最高法院”也已意識到該條款有違反不自證己罪之虞，因此予以“實質(zhì)凍結(jié)”，形成雖有條文但幾乎不見裁判的情形。⑥同前注⑩，林鈺雄文。

（四）可能的沖突表現(xiàn)

通過以上梳理，從刑事程序權(quán)利保障視角而言，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪這樣的罪名設(shè)定確實可能存在著和不得強迫自證己罪權(quán)的沖突。

第一，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪的犯罪主體是明知他人有恐怖主義、極端主義犯罪行為的人，亦即證人、知情人包含在此犯罪主體之中。而不得強迫自證己罪的適用主體不僅包括犯罪嫌疑人/被告人，還包括證人，因此，不得強迫自證己罪權(quán)亦是證人的一項重要的刑事程序權(quán)利，在有的國家甚至還是一項憲法規(guī)定的程序基本權(quán)。

第二，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪處罰的是證人、知情人拒絕提供證據(jù)的行為，既包括拒絕進行言詞陳述的行為也包括拒絕提交實物證據(jù)的行為。而在不得強迫自證己罪的主動基準看來，被告人/證人沒有義務(wù)在陷自己于不利的犯罪認定上主動/積極協(xié)助或主動/積極貢獻，即被告人/證人無主動/積極協(xié)助國家取證的義務(wù)，僅有被動協(xié)助和忍受義務(wù)。因此，證人在陷自己于不利的犯罪認定上拒絕進行言詞陳述的行為和拒絕提交實物證據(jù)的行為都在不得強迫自證己罪原則的保護范圍之內(nèi)。

第三，不得強迫自證己罪原則中的“強迫”概念不僅包括直接強制，還包括“依法強制”等間接強制型態(tài)。而拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪這樣的罪名設(shè)定直接將拒絕主動協(xié)助的行為入罪化，通過“以刑事構(gòu)成要件入罪化，來間接脅迫人民自我入罪”，⑦同前注⑥，王士帆書，第129頁。實屬“依法強制”型態(tài)中最極端、最粗暴的立法例，直接構(gòu)成對不得強迫自證己罪權(quán)利的實質(zhì)侵害。

從罪狀描述來看，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪并沒有通過但書規(guī)定的設(shè)置，將例外情況排除在外，因此從理論上來說，當證人或知情人因作出陳述或履行證據(jù)提交義務(wù)有致自身入罪危險時，拒絕陳述或拒絕提交證據(jù)亦屬本條罪名處罰范圍，這已經(jīng)構(gòu)成對不得強迫自證己罪權(quán)利的侵害，這樣的立法例讓人憂慮。更加令人不安的是，相比之前的間諜犯罪，⑧我國《刑法》規(guī)定的間諜犯罪僅包括兩種行為：一是參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務(wù)；二是為敵人指示轟炸目標?？植乐髁x犯罪、極端主義犯罪涉及的罪名更多，囊括的行為更廣，這樣的罪名設(shè)定無疑將大幅增加對不得強迫自證己罪權(quán)的殺傷范圍和力度。⑨參見《中華人民共和國反恐怖主義法》第3條對恐怖活動的規(guī)定。有刑法學(xué)者指出：單從我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定來看，有關(guān)恐怖活動犯罪的規(guī)定極為零散，尚未形成集中的、系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)體系。例如，我國《刑法》中純正的恐怖活動犯罪罪名相對較少，而且大多規(guī)定的是恐怖活動犯罪的“外圍性”犯罪行為，而真正的恐怖活動犯罪實行行為則由散見于危害公共安全罪、妨害社會管理秩序罪、侵犯財產(chǎn)罪以及侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中的非純正的恐怖活動犯罪罪名進行規(guī)制?？梢?，恐怖活動犯罪的多樣性，導(dǎo)致拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪的適用范圍隨之增廣，進而擴大了對不得強迫自證己罪權(quán)的侵害范圍。參見梅傳強：《我國反恐刑事立法的檢討與完善》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第1期。此外，這種罪名設(shè)定，一方面使得偵查機關(guān)“威脅取證”的行為正當化，對國家刑事司法的正直性造成損害，另一方面也可能助長偵查機關(guān)的取證惰性。這正如美國聯(lián)邦最高法院在著名的米蘭達訴亞利桑納州案（Miranda v.Arizona）中對不得強迫自證己罪存在的政策基礎(chǔ)所作的闡述：“政府必須‘尊重人格不受侵犯’，而且政府必須‘依靠自己的獨立勞動’來提供不利于被告人的證據(jù)。因此，在被追訴人拒絕提交的情況下，偵查機關(guān)可以通過強制搜查和扣押的方法收集實物證據(jù)。如果偵查機關(guān)棄用可以依法采用的強制搜查和扣押，強迫被追訴人自己交出實物證據(jù)，則其違法性就顯得非常突出?！雹釳iranda v.Arizona,384 U.S.436(1966).

三、拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪與拒絕證言權(quán)的潛在沖突

現(xiàn)代國際刑事訴訟法發(fā)展的另一個重要趨勢是，認識到發(fā)現(xiàn)真實并非是刑事訴訟的惟一目的，“發(fā)現(xiàn)真實也不是刑事訴訟的惟一目的。由于法治國家之刑事訴訟程序，承認其他可能優(yōu)于發(fā)現(xiàn)真實的價值，因此，發(fā)現(xiàn)真實必須與其他價值相互權(quán)衡，以免偏廢一方”。①同前注⑧，林鈺雄書，第388頁。在此背景下，不少國家和地區(qū)在開展刑事訴訟活動時已經(jīng)遏制了不惜一切代價查明事實真相的強烈沖動，轉(zhuǎn)而堅持證據(jù)調(diào)查上的“三不”原則（禁止不計代價、不擇手段、不問是非地發(fā)現(xiàn)真實）。為貫徹“三不”原則，不少國家和地區(qū)的刑事訴訟法均對證據(jù)調(diào)查手段有所拘束，“這種在一定形式上的拘束也被稱為刑事訴訟程序的司法形式性。司法形式性以一定方式與實體刑法犯罪構(gòu)成要件之拘束相應(yīng)?！雹冢鄣拢菘苿谒埂ぞ煹侣骸兜聡淌略V訟法導(dǎo)論》，《德國刑事訴訟法典》，宗玉琨譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第17頁。這種司法形式性除取證程序上的一般規(guī)制外，還表現(xiàn)為賦予相關(guān)當事人一定的權(quán)利以對證據(jù)調(diào)查手段予以限制，除了前述論及的不得強迫自證己罪權(quán)，目前被不少國家和地區(qū)承認的拒絕證言權(quán)亦是此種限制證據(jù)調(diào)查手段的重要權(quán)利。③此處所稱的拒絕證言權(quán)僅指基于某些特殊關(guān)系產(chǎn)生的拒絕證言權(quán)，不包括基于不得強迫自證己罪原則派生的拒絕證言權(quán)。

（一）拒絕證言權(quán)的理論基礎(chǔ)

證人，系指于刑事程序中，陳述自己對于系爭刑事案件待證事實的見聞的訴訟第三人。證人是一種重要的證據(jù)方法，其陳述稱為“證言”，屬于供述證據(jù)。④同前注⑧，林鈺雄書，第383頁。為實現(xiàn)刑事訴訟發(fā)現(xiàn)真實的目的，各國于刑事訴訟中普遍科以證人作證的義務(wù)，惟基于某些特定情形，可豁免證人的此項作證義務(wù)，從而形成證人的一項特殊權(quán)利。例如，在美國，拒絕證言權(quán)在性質(zhì)上屬于一種“特權(quán)”（privilege），原因在于，自普通法（commonlaw）以來，美國公民皆負有作證的義務(wù)，因此，得主張免除此項義務(wù)的權(quán)利，當可名之為特權(quán)。⑤王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第392頁。

關(guān)于拒絕證言權(quán)的理論基礎(chǔ)，最主要的學(xué)說有實用說（Utilitarian Approach）及人性說（Humanistic Approach）兩種見解。

實用說是美國證據(jù)法大師威格莫爾（Wigmore）所創(chuàng)，威格莫爾（Wigmore）認為司法正義的追求為人們所需要且企盼，公眾有權(quán)要求任何人作證，只有在符合下列四個條件時才能犧牲司法正義的需要而賦予拒絕證言權(quán)：（1）其所拒絕陳述的內(nèi)容，必須基于互相信賴不會泄漏出去的情況下所得知；（2）此種信賴為維持雙方完整關(guān)系的重要因素；（3）基于公眾意見，（政府）有努力維護這種關(guān)系的必要；（4）因泄漏所帶來雙方關(guān)系的損害必需大于因獲得其證言產(chǎn)生正確司法裁判的利益。⑥轉(zhuǎn)引自張麗卿：《刑事程序中之拒絕證言權(quán)》，《刑與思——林山田教授紀念論文集》，元照出版有限公司（臺北）1983年版，第445-446頁。

另一派學(xué)者則批評威格莫爾的這種見解過于功利，忽略了隱私及人性尊嚴的重要性。這派學(xué)者以主張人性說的艾倫·威斯?。ˋlan Westin）教授為代表，威斯汀教授認為秘密溝通的保護在現(xiàn)代社會中有下列四種功能。（1）個人自主（personal autonomy）：秘密溝通的保障有保護個人想法的功能。（2）情緒宣泄（emotional release）：秘密溝通的保障為人們?nèi)粘Ｋ缪莸纳鐣巧鶐淼膲毫μ峁┝诵骨?，使人可以放心批評而不用擔心責任。（3）自我評估（self-evaluation）：秘密溝通的保障有助于民眾判斷將個人想法從私人溝通邁進公開階段的時機。（4）親密關(guān)系的交流保護（limited and protectedcommunications）：秘密溝通的保障有助于配偶、家人、密友、同事間的互信、親密關(guān)系。其后，托馬斯·克拉藤梅克（Thomas Krattenmaker）教授更將威斯汀的人性說發(fā)揚，主張秘密溝通的保障是隱私保護的重要內(nèi)容，不僅夫妻之間、律師與委托人、心理醫(yī)生與病人間的秘密溝通有保障必要，父母子女、室友與室友、醫(yī)生與病人、顧問與客戶、法官與法官助理、議員、行政官員及其助理間的秘密溝通亦有于一定條件下加以保障的需要。⑦轉(zhuǎn)引自吳巡龍：《新刑事訴訟制度與證據(jù)法則》，新學(xué)林出版股份有限公司（臺北）2003年版，第246頁。

（二）拒絕證言權(quán)的類型

目前，拒絕證言權(quán)已被不少國家和地區(qū)普遍承認，惟基于不同的法律文化傳統(tǒng)，在對拒絕證言權(quán)的具體規(guī)定和類型劃分上有所差異。

在美國，拒絕證言權(quán)在制定法上的表現(xiàn)形式為概括規(guī)定。1975年《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》制訂通過之前，絕大多數(shù)的拒絕證言權(quán)型態(tài)，僅是延續(xù)普通法（common law）以來的證據(jù)法則，完全委由法官決定，并無制定法上的依據(jù)。1972年，當時的司法咨詢委員會（Judicial ConferenceAdvisory Committee）所提出的聯(lián)邦證據(jù)法草案，其中曾建議將多種在部分州法院、州法已得到承認的拒絕證言權(quán)型態(tài)，諸如配偶之間、心理醫(yī)師與病人之間、律師與委托人間等等特權(quán)，于該章做成列舉規(guī)定。不過當時國會并未接受這一建議，最后采用“理性與經(jīng)驗”這一概括標準，規(guī)定于《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第5章第501條中。該條規(guī)定：“除了聯(lián)邦憲法、國會制定的法律和聯(lián)邦最高法院根據(jù)授權(quán)確立的規(guī)則另有規(guī)定外，關(guān)于證人、個人、政府或相關(guān)政府部門的特權(quán)，適用普通法的原則，由聯(lián)邦法院根據(jù)‘理性與經(jīng)驗’加以解釋?！庇捎凇袄硇耘c經(jīng)驗”標準系委由聯(lián)邦最高法院依個案操作，其發(fā)展空間更大，使拒絕證言權(quán)類型能持續(xù)發(fā)展。以美國目前為例，聯(lián)邦與各州所分別承認的拒絕證言權(quán)類型，目前已不下10種，且在持續(xù)發(fā)展中。⑧許家源：《醫(yī)病關(guān)系之拒絕證言權(quán)——從美國聯(lián)邦最高法院Jaffee判決談起》，《軍法?？罚ㄅ_北）第50卷第7期。

與美國不同，德國《刑事訴訟法》對拒絕證言權(quán)的類型作了明確規(guī)定，除了基于不得強迫自證己罪產(chǎn)生的拒絕證言權(quán)外，還包括如下類型。

第一，完全不受限制的拒絕證言權(quán)。德國《刑事訴訟法》第52條規(guī)定，與被指控人訂有婚約者、其配偶（即使已離婚者）及特定親等內(nèi)之親屬，有權(quán)拒絕提供證言。此項規(guī)定的目的在于保護家庭和平的利益。對于這些人，法官必須在每次訊問前，用證人所能了解的方式對其告知有拒絕陳述證言的權(quán)利，否則可依德國《刑事訴訟法》第337條為上訴第三審的理由。

第二，有限制的拒絕證言權(quán)。依據(jù)德國《刑事訴訟法》第53條第3款、第3a款、第3b款的規(guī)定，“特定職業(yè)之人就其特定范圍因此身份被信賴告知或所知悉的事項”有權(quán)拒絕提供證言。所謂特定職業(yè)之人包括神職人員、律師、專業(yè)代理人、公證人、會計師、宣過誓的查賬員、稅務(wù)顧問和稅務(wù)全權(quán)代理、醫(yī)師、牙醫(yī)、心理治療師、兒童與青少年心理治療師、藥劑師和助產(chǎn)師等等。

第三，允許陳述證言之例外。法官及其公務(wù)人員就其職務(wù)上應(yīng)保密事項，原則上，有限制性的陳述禁止，亦即，有拒絕證言的權(quán)利，但就職務(wù)上應(yīng)保密事項，在獲得職務(wù)上的上級長官允準后，得為陳述（德國《刑事訴訟法》第54條）。這種上級長官的允準只有在該陳述可能帶給國家不利影響，或其對公務(wù)將有所危害或造成重大困難時，才可以被拒絕或受到限制。

此外，日本《刑事訴訟法》和我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”也規(guī)定了基于身份關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系和公務(wù)關(guān)系所產(chǎn)生的拒絕證言權(quán)。

（三）可能的沖突表現(xiàn)

在不少法治國家和地區(qū)于刑事訴訟中普遍承認拒絕證言權(quán)的背景下，我國仍然在刑法中增訂拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪這樣的罪名，此種立法對拒絕證言權(quán)這項程序權(quán)利構(gòu)成了實質(zhì)威脅。

第一，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪的犯罪主體是明知他人有恐怖主義、極端主義犯罪行為的人，易言之，這款罪名所針對的處罰對象直指知悉恐怖主義犯罪、極端主義犯罪的證人，而且從罪狀描述來看，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪并沒有通過但書規(guī)定的設(shè)置，將可能享有拒絕證言權(quán)的證人排除在外，而是將潛在的一切證人一網(wǎng)打盡，因此從理論上而言，即使牽涉這些犯罪的犯罪嫌疑人、被告人之至親（如配偶、父母、子女）亦在此款罪名處罰范圍內(nèi)。由于有這樣的罪名設(shè)定，這些基于身份關(guān)系的至親證人將陷入法律制造的兩難情境中，一方面，基于親情倫理的考量，自身可能并不情愿提供使至親之人入罪的證言，另一方面，如拒絕提供證言，自身亦將面對國家的追訴風(fēng)險。而且，這樣的罪名設(shè)定，也為偵查機關(guān)隨意操弄犯罪嫌疑人的程序地位，為其“合法”威脅犯罪嫌疑人提供了空間。例如，偵查機關(guān)在已鎖定犯罪嫌疑人的情況下，卻以證人身份傳喚其提供證言，并以此種罪名發(fā)出“合法”的追訴“威脅”，使犯罪嫌疑人陷入兩難境地，如果拒絕陳述，自身可能觸犯拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪，如果陳述，則有將自身陷入其他罪名之虞，偵查機關(guān)的這種作為無疑又對犯罪嫌疑人不得強迫自證己罪的權(quán)利構(gòu)成了威脅。

第二，拒絕證言權(quán)既保護證人拒絕陳述證言的行為，也保護拒絕提交證據(jù)的行為。例如，德國《刑事訴訟法》第95條規(guī)定，拒絕證言權(quán)亦適用于提出命令式的扣押。根據(jù)該規(guī)定，即使享有拒絕證言權(quán)之人拒絕主動提交證據(jù)，亦不得對其施以秩序罰或強制措施，遑論直接入刑。而我國《刑法》設(shè)定的拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪不僅處罰證人拒絕陳述證言的行為，亦處罰證人拒絕主動提交證物的行為，這種罪名設(shè)定對證人享有的拒絕證言權(quán)可謂造成了全方位的侵害。

四、進一步的反思：從刑法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)的雙重角度

或許有學(xué)者認為，筆者的上述擔憂實屬多慮，因為按照拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪的罪狀描述，只有“情節(jié)嚴重”的拒絕提供行為才會觸犯此罪名，也即謂此款罪名屬于情節(jié)犯，在實務(wù)運作中容有解釋空間，因此并不一定會對不得強迫自證己罪權(quán)和拒絕證言權(quán)構(gòu)成侵害。另有學(xué)者或認為，我國《刑事訴訟法》第60條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！痹摋l并沒有除外規(guī)定，因此從實證法的角度，我國的證人并不享有拒絕證言權(quán)，⑨我國《刑事訴訟法》第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！睋?jù)此，在我國，基于身份關(guān)系的證人只享有拒絕強制出庭作證權(quán)。既然不享有拒絕證言權(quán)，何談與拒絕證言權(quán)的沖突。

上述質(zhì)疑或許有一定道理，但筆者撰寫本文的意圖并不是要從微觀的法律技術(shù)角度探討該條罪名的具體適用和解釋問題，而是想從宏觀的國際刑事訴訟發(fā)展趨勢，從刑事程序權(quán)利保障角度，探討該條罪名設(shè)定的正當性問題，以期加強刑法和刑事訴訟法的互動。如果在法學(xué)研究中一味地屈從于實證法，長此以往的結(jié)果將削弱研究者批判的意識和能力。這一點德國著名法學(xué)家拉德布魯赫在反思實證主義對納粹統(tǒng)治所應(yīng)負的責任時就深刻地指出：“實證主義，使德國的法學(xué)人士階層無力反抗以犯罪為內(nèi)容的法律?！雹猓鄣拢莨潘顾颉だ虏剪敽眨骸斗ㄕ軐W(xué)》，王樸譯，法律出版社2013年版，導(dǎo)論，第6頁。

因此，對于法學(xué)研究者而言，更值得反思的是，在域外刑事訴訟法學(xué)界日益強調(diào)對程序權(quán)利保障的今天，類似拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪這樣的罪名為何在我國《刑法》有擴大趨勢？我國刑法為什么會有這樣的立法理念和立法技術(shù)？刑法的立法除了受到自身的約束如刑法謙抑原則、罪刑法定原則的約束外，是否還應(yīng)當多傾聽來自憲法、刑事訴訟法以及其他部門法的聲音？限于篇幅，以下筆者主要從刑法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)雙重角度進行反思。

（一）刑法學(xué)層面的反思

首先值得反思的是，我國刑法學(xué)研究的視野較為狹窄，對與其緊密相關(guān)的刑事訴訟發(fā)展的最新趨勢較為忽視，以致頻頻出現(xiàn)侵害刑事程序權(quán)利的立法例。①另一個典型的例子是圍繞我國《刑法》原第306條設(shè)立的辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪引發(fā)的爭論。參見孫燕：《“律師偽證罪”該不該取消？》，《河南法制報》2011年7月25日。實際上，刑法和刑事訴訟法同屬于公法中的重要部門法，二者分別從實體和程序兩個方面對國家的刑罰權(quán)進行了限制，由于目的的一致性，有關(guān)研究者應(yīng)當加強交流和了解，但我國目前的刑法學(xué)研究較為忽視刑事程序權(quán)利對實體法的限定功能?！俺绦驒?quán)利的作用在于對國家權(quán)力從程序上進行制約，以便確保個人受到有尊嚴的對待，并受到尊重，因此程序權(quán)利被用來限制實體法的適用”。②同前注③，薩默斯書，第212-213頁。對于刑法學(xué)研究中忽視刑事程序保障的觀念，學(xué)者亨利·哈特（Henry Hart）早在其1959年的刑法名著中就提出了警示：“如果任何行為皆可被界定為犯罪，那么堅持刑事追訴中的程序保障有什么作用呢？”③同前注③，薩默斯書，第220頁。

與之相比，域外法治國家刑法學(xué)的研究視野較為廣闊，較為注重與刑事訴訟法學(xué)的互動交流，尤其在探討某些刑法問題時，往往會引入刑事訴訟法學(xué)的視角進行反思。例如，圍繞德國《刑法》規(guī)定的交通肇事罪的爭論即屬此例。

德國《刑法》第142條規(guī)定：“交通事故發(fā)生后，交通事故參與人未為下列行為而離開肇事地點者，處三年以下有期徒刑并處罰金（Ⅰ）：①為有助于其他肇事參與人或被害人，在場以查明確認肇事參與人的身份、車輛、或參與方式，或陳述其于事故發(fā)生之參與方式。②無人證實其身份之前，根據(jù)當時情形等候相當時間。事故參與人有下列情形之一，離開肇事地點且未事后立即加以查明確認者，依前款規(guī)定處罰（Ⅱ）：①等候期間已過（第1款第2項）；②認為離開有理由或可被原諒。事故參與人向權(quán)利人（第1款第1項）或就近的警察機關(guān)報告其參與該事故，且告知其通訊地址及牌照和車輛停放地點，并且在可期待的期間內(nèi)立即查明確認者，即已完成事故參與人之確認義務(wù)。但事故參與人藉由查明確認的舉動而意圖阻撓者，不在此限?！?/p>

根據(jù)以上規(guī)定，德國交通肇事罪的條文總共科予肇事者三項義務(wù)：在場義務(wù)，等候義務(wù)與查明、報告義務(wù)。德國著名刑法學(xué)家許內(nèi)曼（Schünemann）教授從憲法和刑事訴訟法的角度認為，如果以不得強迫自證己罪原則的主動基準判斷，肇事者的查明、報告義務(wù)已違反不得強迫自證己罪原則。“事故參與者不僅必須在事故現(xiàn)場等待，也必須明示地告知警察或受害人‘他參與了事故’；并且如果他離開事故現(xiàn)場，他必須使立即的事后確認成為可能，透過通知就近的警察機關(guān)他參與事故的發(fā)生，以及他的通訊方式、居所和其汽車的特征以及所在地?！婕爸吮仨毻高^明白地說明幫助警察進行事故的確認，而且甚至規(guī)定在他未照情況等待適當時間之后，有人樂意進行確認，他才可以離開事故現(xiàn)場。……返回義務(wù)和介紹義務(wù)已違反憲法的基本原則?！币虼耍S內(nèi)曼教授從刑事程序權(quán)利保障角度，將該條規(guī)定稱為：“整部刑法典在憲法上最有疑問的規(guī)定”，乃是“現(xiàn)代德國刑法最令人憂傷的事件之一，無法被推薦為典范?！雹苻D(zhuǎn)引自前注⑥，王士帆書，第129-130頁。

其次值得反思的是，拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪設(shè)立的保證人是否都具備作為可能性，從而構(gòu)成真正不作為犯（尤其是從刑事程序權(quán)利保障角度而言）。

所謂真正不作為犯，是指刑法分則條文明文規(guī)定了保證人與不作為內(nèi)容的犯罪。我國學(xué)者張明楷教授認為，刑法規(guī)定的真正不作為犯存在兩種類型，其中一類是對保證人只需要進行事實判斷的真正不作為犯，例如，我國刑法關(guān)于拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪的規(guī)定：“明知他人有間諜犯罪行為，在國家安全機關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時，拒絕提供，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”該罪的保證人是明知他人有間諜行為并受國家安全機關(guān)調(diào)查的人，對此只需要進行事實判斷即可，不作為內(nèi)容是不提供有關(guān)情況與證據(jù)。⑤張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第151頁。按照不作為犯成立的理論，“任何一種不作為犯的成立，都以保證人具有作為可能性和結(jié)果回避性為前提。所以，作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，同樣適用于非典型的真正不作為犯；作為可能性與結(jié)果回避可能性，則適用于全部不作為犯”。⑥同上注，張明楷書，第154頁。

那么類似拒絕提供證據(jù)罪這種罪名設(shè)定的保證人——證人，是否都具備作為可能性呢？對于怎樣認定保證人履行義務(wù)可能性的問題，我國刑法學(xué)界目前的主流見解是采客觀說。“作為的可能性是不作為犯客觀方面的構(gòu)成要件，只能就客觀存在的事實而做客觀判斷。至于義務(wù)人的主觀認識問題，則屬于其主觀要件。因此，認定有無作為可能性，只能以行為人的本人能力為標準，而做客觀判斷?！雹咝苓x國：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版，第219頁。一般認為，在下列情況下，行為人沒有履行義務(wù)的可能性。⑧林山田：《刑法通論》（增訂七版），三民書局（臺北）2001年版，第305頁。（1）無作為能力：如因昏迷、麻醉、抽搐、或手腳為繩索捆綁等情況下。（2）生理上的缺陷：如聾啞、疾病，或其他身體之殘障等。（3）空間之距離：如保證人與足以防止結(jié)果發(fā)生之地，相距過遠。（4）欠缺救助所必要之能力、經(jīng)驗、知識或者工具：如不會游泳、不會做人工呼吸、體力不足等。

筆者認為，一律以行為人自然能力為標準做有無履行義務(wù)可能性的客觀判斷并不全面，因為行為人畢竟是社會人，處于千絲萬縷的社會聯(lián)系之中，對于某些義務(wù)的履行可能會損及其他的社會倫理關(guān)系或者信賴關(guān)系，此時亦應(yīng)考量行為人的某些主觀認識因素。因此，在判斷保證人作為的可能性方面，應(yīng)當在客觀說的基礎(chǔ)上，吸納主觀說的合理內(nèi)容。主觀說認為，除就生理之作為可能性外，尚需就行為人對于作為目的之認知而作判斷。⑨［日］大塚仁：《刑法概說各論》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第129-130頁。具體至拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪設(shè)立的保證人——證人而言，如果其認識到陳述行為或提交證據(jù)行為有致自身或其直系親屬入罪危險，或者有損親情倫理關(guān)系以及基于職業(yè)所生的信賴關(guān)系，且這些主觀上的考量目前已為國際刑事程序權(quán)利普遍加以客觀承認，在此狀況下，亦應(yīng)認定保證人不具備作為可能性，不能成立真正不作為犯。這條思路的提出，也為從刑事程序權(quán)利保障角度限縮該條罪名的適用范圍，提供了一定的理論支持。

（二）刑事訴訟法學(xué)層面的反思

首先值得反思的是，我國《刑事訴訟法》對具體程序權(quán)利的保障似乎持一種矛盾的態(tài)度，這種看似矛盾的態(tài)度給了刑事法立法者一個錯誤的信號。盡管我國《刑事訴訟法》增加了“尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，但在具體程序權(quán)利的保障上似乎卻持一種矛盾的態(tài)度。最明顯的例子是，一方面我國《刑事訴訟法》在第50條增加“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定，另一方面仍然在該法第118條保留“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當如實回答”的規(guī)定。針對這些沖突的規(guī)定，德國的赫爾曼教授就指出：“一部法律中有兩項重要的規(guī)定完全對立，這必須被看作是一個非常性立法策略。中國立法機關(guān)可能在改革的過程中不知道應(yīng)當往哪個方向走。這項改革不僅會影響刑事司法而且會影響公眾生活的諸多方面?！雹荩鄣拢菁s阿西姆·赫爾曼：《警察審訊的權(quán)力游戲：德、美、中三國比較研究》，朱奎彬譯，《西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社科版）》2015年第12期。既然研究者看來在刑事訴訟法內(nèi)部，對不得強迫自證己罪權(quán)利的保護都是如此不堅決，那么就很難責怪刑事實體法中會出現(xiàn)類似拒絕提供證據(jù)罪這種損害不得強迫自證己罪權(quán)的罪名。

其次值得反思的是，我國《刑事訴訟法》在刑事訴訟的目的上，盡管抽象上一貫強調(diào)查明事實真相與保障人權(quán)的平衡，但在具體的條文設(shè)計上，查明事實真相的目的仍占壓倒性優(yōu)勢。例如，前述的“三不”原則（禁止不計代價、不擇手段、不問是非地發(fā)現(xiàn)真實）在我國并沒有得到徹底貫徹。最明顯的例子是，我國《刑事訴訟法》并沒有規(guī)定各種類型的拒絕證言權(quán)，而是規(guī)定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”，從這種規(guī)定所運用的語言和句式中，不難嗅出我國《刑事訴訟法》所散發(fā)的為查明事實真相不惜損害其他社會關(guān)系的氣息。

再如，我國《刑事訴訟法》第52條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當如實提供證據(jù)?！彩莻卧熳C據(jù)、隱匿證據(jù)或者毀滅證據(jù)的，無論屬于何方，必須受法律追究?！痹摋l款未規(guī)定任何的除外規(guī)定，表現(xiàn)出不惜代價獲取證據(jù)，查明事實真相的強烈意愿，有違現(xiàn)代法治國家在證據(jù)調(diào)查上堅持的“三不原則”。尤其是在我國《刑事訴訟法》于第50條增訂“不得強迫任何人證實自己有罪”的背景下，上述規(guī)定明顯與不得強迫自證己罪原則相沖突。因為按照前述闡明的不得強迫自證己罪原則的主動基準，被告人/證人沒有義務(wù)在陷自己于不利的犯罪認定上主動/積極協(xié)助或主動/積極貢獻，而我國法一方面規(guī)定“不得強迫任何人證實自己有罪”，另一方面又科予有關(guān)單位和個人積極主動提交證物的義務(wù)，且以間接強制為保障，明顯與不得強迫任何人證實自己有罪原則相沖突。更令人憂慮的是，調(diào)取證據(jù)條款規(guī)定本身只是我國《刑事訴訟法》規(guī)定的一個概括授權(quán)條款，但實踐中偵查機關(guān)卻依據(jù)此條款開發(fā)出獨立的取證措施——調(diào)取證據(jù)措施，對此現(xiàn)象，我國刑事訴訟法學(xué)界基本上沒有問題意識，也沒有提出法理質(zhì)疑。如果對我國《刑事訴訟法》都可以作此種解讀，那么特別授權(quán)規(guī)定的取證規(guī)范還有何意義？這正如有學(xué)者尖銳指出的：“假使警察可以援引這種一般調(diào)查權(quán)限規(guī)定來作為正當基本權(quán)干預(yù)的概括授權(quán)條款，那么，刑事訴訟上依照法律保留而來的特別授權(quán)條款（諸如搜索、扣押、身體檢查、通訊監(jiān)察等），豈非形同具文？”⑥林鈺雄：《干預(yù)保留與門檻理論——司法警察（官）一般調(diào)查權(quán)限之理論檢討》，《政大法學(xué)評論》（臺北）第96期。正是由于刑事訴訟法學(xué)界對我國《刑事訴訟法》中有違證據(jù)調(diào)查“三不”原則，且與不得強迫自證己罪原則相沖突的規(guī)定反思不足，才給立法者在刑法上設(shè)立這種損害不得強迫自證己罪權(quán)的罪名提供了機會。

最后值得反思的是，我國刑事訴訟法學(xué)界對于刑事程序權(quán)利保障的最新趨勢了解較為滯后，由于研究滯后，對于損害程序權(quán)利的立法例往往沒有形成問題意識，不能有效地從刑事程序權(quán)利保障角度展開正當性質(zhì)疑。例如，由于對不得強迫自證己罪原則內(nèi)涵的最新發(fā)展缺乏了解，刑事訴訟法學(xué)界不僅未對我國刑法中原有規(guī)定的拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪這種有損該原則的罪名提出質(zhì)疑，而且放任該罪名擴充內(nèi)容，形成拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪，使其進一步對不得強迫自證己罪權(quán)造成沖擊。

五、結(jié)語

針對最近幾年我國刑法罪名不斷擴張的現(xiàn)象，部分刑法學(xué)研究者已經(jīng)開始了反思。例如，劉憲權(quán)教授就指出《刑法修正案（九）》中情緒性立法現(xiàn)象表現(xiàn)較為突出和嚴重。他建言：“科學(xué)的刑事立法必須力戒情緒，既要遵循刑法發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，又要對輿論或民意的反應(yīng)有所為且有所不為?！雹邉棛?quán)：《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，《法學(xué)評論》2016年第1期。筆者認為，提升刑事立法的科學(xué)性和正當性除了需要刑法學(xué)內(nèi)部的反思，亦需加強與憲法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)以及其他部門法學(xué)的交流。蘇力教授在分析最高人民法院關(guān)于奸淫幼女的批復(fù)時就已指出，刑法解釋的這種錯誤主要來自對部門法操作理論的過度信任和缺少學(xué)術(shù)的多樣性。⑧蘇力：《司法解釋、公共政策和最高法院》，《法學(xué)》2003年第8期。為了進一步增強刑法學(xué)研究的學(xué)術(shù)多樣性，筆者于本文中嘗試從刑事程序權(quán)利保障的角度，對拒絕提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪的正當性進行反思，希望從這一角度展開的探討，能增進刑法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)研究者之間的交流和了解。

（責任編輯：杜小麗）

DF626

A

1005-9512（2016）08-0148-13

艾明，西南政法大學(xué)教授，法學(xué)博士。

*本文為2014年國家社科基金重點項目“刑事訴訟法解釋學(xué)的原理及運用研究”（項目編號：14AFX014）和2016年西南政法大學(xué)科研資助項目“偵查程序法治化與公民基本權(quán)利保障問題研究”的階段性成果。