方斌

（河南警察學(xué)院偵查系，河南鄭州 450046）

網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的量刑制度變革

方斌

（河南警察學(xué)院偵查系，河南鄭州 450046）

互聯(lián)網(wǎng)的興起使得刑事案件量刑程序中判意與民意的沖突問題凸顯。借助網(wǎng)絡(luò)游離于審判法庭之外的民意，一方面具有規(guī)范法官量刑自由裁量權(quán)、完善量刑規(guī)范化改革、消除不當(dāng)司法干涉等積極機(jī)能，另一方面也極易被網(wǎng)絡(luò)所異化，增加被告人遭受輿論審判的風(fēng)險(xiǎn)。為此，應(yīng)在量刑程序中構(gòu)建人民陪審團(tuán)、量刑聽證、法庭之友等制度，積極疏通民意進(jìn)入司法場域的通道，揚(yáng)其長而避其短。

網(wǎng)絡(luò)民意；量刑程序；自由裁量權(quán)；輿論監(jiān)督；制度構(gòu)建

一、問題的提出——從李昌奎案件談起

隨著網(wǎng)絡(luò)在社會(huì)生活中的滲透，民意獲得了一個(gè)全新的表達(dá)空間，網(wǎng)絡(luò)輿論熱議司法案件的現(xiàn)象也隨之凸顯出來。網(wǎng)絡(luò)一方面將司法個(gè)案的有關(guān)情況傳導(dǎo)給社會(huì)，引發(fā)公眾的關(guān)注，另一方面又為公眾參與討論司法個(gè)案的裁判結(jié)果提供了平臺(tái)。那么在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代背景下，刑事案件的量刑能否考慮網(wǎng)絡(luò)民意？應(yīng)否考慮網(wǎng)絡(luò)民意？如何考慮網(wǎng)絡(luò)民意？法官又該如何平衡刑事案件司法裁判的法律效果與社會(huì)效果？要回答這一系列問題，我們不妨從近年來的一起名案——李昌奎案件的討論開始。

2009年5月16日，云南省巧家縣茂租鄉(xiāng)鸚哥村村民李昌奎，因婚姻和家庭糾紛將同村19歲少女王某某及其年僅3歲的弟弟一同殺害，作案過程中還對(duì)王某某實(shí)施了強(qiáng)奸。2009年5月20日，畏罪潛逃的李昌奎在四川省普格縣向公安機(jī)關(guān)投案自首。2010年7月15日，云南省昭通市中級(jí)人民法院以故意殺人罪判處李昌奎死刑，剝奪政治權(quán)利終身。一審判決作出后，李昌奎以存在自首情節(jié)為由提出上訴。2011年3月4日，云南省高級(jí)人民法院經(jīng)過審理認(rèn)定了李昌奎的自首情節(jié)，以原判量刑過重為由將原判死刑改為死刑緩期兩年執(zhí)行。

從“死刑”變?yōu)椤八谰彙?，二審法院一字之差的判決書頃刻間在互聯(lián)網(wǎng)上引起軒然大波，該案的量刑亦成為公眾熱議的焦點(diǎn)。大多數(shù)網(wǎng)民都認(rèn)為，李昌奎作案手段殘忍、情節(jié)嚴(yán)重，不殺不足以平民憤，紛紛指責(zé)云南省高級(jí)人民法院的二審判決量刑過輕，有失公正。而被害人家屬更是打著“強(qiáng)奸+兩條人命=死緩？”的橫幅，四處質(zhì)問法律何在、公理何在。一時(shí)間，云南省高級(jí)人民院陷入了一場空前的輿情危機(jī)。在強(qiáng)大的網(wǎng)絡(luò)輿論壓力下，云南省高院不得不對(duì)引起“民憤”的李昌奎案件啟動(dòng)再審程序，李昌奎的命運(yùn)也在網(wǎng)絡(luò)上一片喊殺聲中顯示為“待定”。

2011年8月22日，李昌奎故意殺人、強(qiáng)奸案的再審在云南省昭通市進(jìn)行，同年9月29日李昌奎被依法執(zhí)行死刑。這場一波三折并伴隨著無數(shù)爭議、抗議、諷刺、調(diào)侃的審判最終以司法判決“臣服”網(wǎng)絡(luò)民意而終結(jié)，李昌奎的命運(yùn)也在死刑—死緩—死刑的變換中定格。盡管李昌奎案件在經(jīng)歷一審、二審、再審程序后最終塵埃落定，然而關(guān)于其自首仍被判處死刑的討論仍在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間和現(xiàn)實(shí)物理空間中繼續(xù)。

近年來我國對(duì)待死刑的態(tài)度正在發(fā)生著微妙的變化。從2007年死刑復(fù)核權(quán)收歸最高人民法院至今，“少殺、慎殺”的理念正陸續(xù)變成地方各級(jí)法院在司法裁判中踐行的原則。正是在這種背景下，云南省高院在李昌奎案件中，帶著“司法引領(lǐng)民意，而非順應(yīng)民意”的“理性自負(fù)”，以最高人民法院關(guān)于“婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑要十分慎重”，以及“自首可以減輕處罰”兩條理由，對(duì)李昌奎改判了死緩?？陀^上講，這一判決并沒有明顯的法律問題，甚至可以說二審法院是在完全合法的情況下對(duì)李昌奎案件進(jìn)行了改判。然而，為何這一法律事實(shí)原本十分清楚、判決本該非常清晰的案件，進(jìn)入法院后，竟在種種網(wǎng)絡(luò)輿論的影響下，變得如此模糊不清？究其根源，這直接涉及以網(wǎng)絡(luò)輿論為代表的民意如何監(jiān)督法官量刑自由裁量權(quán)的問題。

二、網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下的民意與判意

（一）網(wǎng)絡(luò)民意與判意的分歧

一個(gè)看似普通的案件，經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)的發(fā)酵，隨即便會(huì)演變?yōu)檎饎?dòng)社會(huì)各界的熱點(diǎn)事件。李昌奎案件的一波三折充分表明司法裁判正日益成為網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督的重心。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑事司法裁判中，以網(wǎng)絡(luò)輿論為代表的民意已屢屢突破傳統(tǒng)“量刑酌定因素”的束縛，正日益成為左右刑事案件量刑的重要籌碼。然而，不幸的是，基于觀念和事實(shí)認(rèn)定方面的因素，網(wǎng)絡(luò)民意與司法機(jī)關(guān)的判意存在天然的分歧，而且這種分歧正日益成為一種普遍的現(xiàn)象。

首先，網(wǎng)絡(luò)民意與司法機(jī)關(guān)的判意在觀念上存在嚴(yán)重分歧。就具體個(gè)案而言，這種分歧突出地表現(xiàn)在評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與結(jié)果認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的分歧上。網(wǎng)民往往是基于倫理道德的立場，以社會(huì)正義和道德捍衛(wèi)者的角色對(duì)司法活動(dòng)進(jìn)行評(píng)價(jià)。他們對(duì)于特定個(gè)案往往在案件事實(shí)的評(píng)判方面采用道德標(biāo)準(zhǔn)，而在案件的裁判結(jié)果方面則又采用法律標(biāo)準(zhǔn)。易言之，網(wǎng)民采用道德標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)案件后，卻要求司法機(jī)關(guān)對(duì)被評(píng)價(jià)者進(jìn)行法律制裁。而司法機(jī)關(guān)通常是基于客觀、中立的立場，以法律作為案件的唯一評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)并據(jù)此得出評(píng)價(jià)結(jié)果。不僅如此，由于道德評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)本身具有模糊性、個(gè)體性和層次性，對(duì)于相同或類似的犯罪行為，當(dāng)網(wǎng)民采用不同的道德標(biāo)準(zhǔn)對(duì)具體案件進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，極有可能得出不同的評(píng)價(jià)結(jié)果。而司法公正和司法獨(dú)立則要求司法機(jī)關(guān)在審理案件時(shí)堅(jiān)持理性原則，對(duì)于相同或類似的犯罪行為作出相對(duì)一致的裁判結(jié)果。

其次，網(wǎng)絡(luò)民意與司法機(jī)關(guān)的判意在案件事實(shí)認(rèn)定方面也存在一定的分歧。網(wǎng)絡(luò)民意能否以及在多大程度上客觀、全面地表征案件事實(shí)，主要取決于其信息來源的具體情況。相較司法機(jī)關(guān)而言，網(wǎng)民對(duì)于某一特定案件事實(shí)信息的獲取主要來自外部渠道，諸如新聞媒體的報(bào)道、案發(fā)地群眾的議論、被害人家屬的控訴等等，因此，通過網(wǎng)絡(luò)民意表征的案件事實(shí)往往是片面的，或者說是不準(zhǔn)確的。而司法機(jī)關(guān)認(rèn)定的案件事實(shí)則是建立在原被告雙方提供的證據(jù)之上，而且是經(jīng)過控辯雙方激烈的辯論后最終由法官認(rèn)定的“法律真實(shí)”。

（二）網(wǎng)絡(luò)民意影響判意的機(jī)理

縱觀國內(nèi)以李昌奎案件為代表的具有影響性的民意與司法糾纏的案例，我們不難發(fā)現(xiàn)，民意對(duì)判意的影響主要在于刑事案件的量刑而非定罪。具體而言，網(wǎng)絡(luò)民意主要通過以下兩個(gè)途徑對(duì)刑事案件的量刑產(chǎn)生影響。

其一，網(wǎng)絡(luò)民意借助強(qiáng)勢媒體和“官意”影響刑事案件的量刑。互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)不僅突破了傳統(tǒng)媒體在信息容量、傳播方式以及輻射能力方面的局限，而且也極大地削弱了傳統(tǒng)媒體對(duì)公眾意見的篩選、過濾、攔截功能。社會(huì)公眾借助網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)自由地參與司法案件的討論并形成巨大的影響力，從而為傳統(tǒng)媒體設(shè)置議題。不僅如此，網(wǎng)絡(luò)民意表達(dá)的對(duì)象也不僅僅限于相關(guān)的司法機(jī)關(guān)，而且還指向了各級(jí)黨政權(quán)力機(jī)構(gòu)，其目的在于使公眾對(duì)個(gè)案的態(tài)度成為一種引起黨政權(quán)力機(jī)構(gòu)重視的民意，進(jìn)而通過黨政權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)司法機(jī)關(guān)施加影響。在我國司法尚未完全獨(dú)立，審判機(jī)關(guān)人、財(cái)、物過度依賴地方政府的情況下，司法官員以法學(xué)家的智識(shí)和思維回應(yīng)外部壓力的能力還相對(duì)薄弱。尤其對(duì)于被大眾媒體廣泛報(bào)道并由此引起政府高層關(guān)注的熱點(diǎn)案件，法院的圍墻更是弱不禁風(fēng)。因此，李昌奎案件死刑適用的變更其實(shí)只是一種表象，影響其命運(yùn)的案外因素并非網(wǎng)絡(luò)民意，而是“掌握強(qiáng)勢話語權(quán)的新聞媒體和直接制約著司法官的政治決策層的意志”［1］。由此，網(wǎng)絡(luò)民意影響刑事案件量刑的模式也可概括為：網(wǎng)絡(luò)民意影響權(quán)力機(jī)構(gòu)，權(quán)力機(jī)構(gòu)的意志影響司法機(jī)關(guān)。

其二，法官平民化的思維方式。如果把權(quán)力機(jī)構(gòu)的意志看作是網(wǎng)絡(luò)民意影響刑事案件量刑的外部因素，那么平民化的思維方式則是網(wǎng)絡(luò)民意影響刑事案件量刑的內(nèi)部因素?？陀^地講，社會(huì)公眾對(duì)于法律規(guī)范本身并不熟悉，就個(gè)案判決而言，他們往往更看重判決的社會(huì)效果而非對(duì)法律規(guī)范的預(yù)期。而法官的本行是專事審判，這在本質(zhì)上是一種超出普通民眾思維的法律智識(shí)活動(dòng)，但在法官職業(yè)角色與社會(huì)角色難以截然分離的現(xiàn)實(shí)中，法官往往有意或無意地迎合社會(huì)公眾對(duì)自身的角色期待，把自己視為百姓的“父母官”，把司法裁判當(dāng)作管理手段，并將合乎民意的裁判結(jié)果視為政績。在這種平民化的思維方式影響下，法官的審判過程及其結(jié)果不得不接受以網(wǎng)絡(luò)民意為代表的各種社會(huì)價(jià)值觀念的評(píng)價(jià)，以提高司法裁判的社會(huì)可接受性；同時(shí)，法官也不得不尊重既定的法律文化傳統(tǒng)、習(xí)俗以及倫理規(guī)范來實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義。當(dāng)順應(yīng)現(xiàn)實(shí)成為司法的基本價(jià)值取向時(shí)，民憤便會(huì)成為法官行使裁判權(quán)的重要依據(jù)［2］。法官這種平民化的思維方式一旦形成，其在行使量刑自由裁量權(quán)時(shí)就會(huì)更傾向于裁判活動(dòng)本身的目的，而非法律規(guī)范的字義表述；就會(huì)更加重視“衡情度理”，而非法律論證。而法官一旦被視為民意的代表，社會(huì)民眾對(duì)司法的預(yù)期也會(huì)隨之調(diào)整，試圖通過民意影響裁判結(jié)果的現(xiàn)象也就必然會(huì)發(fā)生。

三、網(wǎng)絡(luò)民意介入量刑的利弊

（一）網(wǎng)絡(luò)民意介入量刑可能存在的弊端

法官的量刑必須具有客觀合理性，應(yīng)該首先根據(jù)量刑情節(jié)對(duì)法定刑進(jìn)行修正，然后形成處斷刑，最后在處斷刑的范圍內(nèi)決定宣告刑［3］。根據(jù)我國刑法規(guī)定的精神①我國《刑法》第61條規(guī)定，對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?？紤]到刑罰目的不僅僅是定罪，更包含有犯罪預(yù)防、教育等功能，以及犯罪行為人罪前、罪后情節(jié)也在一定程度上反映其主觀惡性，此處的犯罪情節(jié)應(yīng)作廣義的理解，即不僅包含犯罪行為本身的情節(jié)，而且包括犯罪行為前及行為后的案外情節(jié)。參見高銘瑄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，中國法制出版社1999年版，第34頁。，反映犯罪行為人主觀惡性的罪前、罪后情節(jié)的民意理應(yīng)成為刑事案件量刑的參考。然而，現(xiàn)實(shí)中民意經(jīng)網(wǎng)絡(luò)發(fā)酵后往往會(huì)發(fā)生種種異化，這些異化消減了民意表征犯罪情節(jié)的功能，這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，網(wǎng)絡(luò)使民意所表征的犯罪情節(jié)有可能被人為地操縱。在傳統(tǒng)社會(huì)中，民意之眾寡通常是以民眾上訪的規(guī)模或聯(lián)名告狀人數(shù)的多寡等形式來體現(xiàn)的，但在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，民意更多地表現(xiàn)為網(wǎng)民對(duì)當(dāng)前案件的“點(diǎn)擊率”、“網(wǎng)帖的跟帖率”的多少。由于網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)性因素，如網(wǎng)絡(luò)的匿名性、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的可修改性等，點(diǎn)擊率、跟帖率就有了被人為操縱的潛在可能性。易言之，網(wǎng)絡(luò)民意所表征的犯罪嫌疑人的犯罪后果、態(tài)度、目的等量刑情節(jié)存在被人為夸大的可能性。

第二，網(wǎng)絡(luò)民意容易失真。匿名性是網(wǎng)絡(luò)輿論傳播的最主要的特點(diǎn)，同時(shí)也是其本質(zhì)特征所在。網(wǎng)絡(luò)的匿名性一方面使網(wǎng)民獲得一定程度的安全感，使其在網(wǎng)絡(luò)上更傾向于表達(dá)自己的真實(shí)意愿，但是另一方面又極大地降低了網(wǎng)民的道德約束力和法律上的責(zé)任，因而也就帶來了一個(gè)不可避免的負(fù)面結(jié)果，即虛假信息的泛濫。

第三，網(wǎng)絡(luò)使民意突破了犯罪行為地域的界限，從而弱化了其量刑評(píng)價(jià)功能。就法律本意來講，犯罪嫌疑人居住地、工作地、生活地的民意往往能夠在一定程度上客觀地反映犯罪行為人的一貫表現(xiàn)，從而具有作為犯罪情節(jié)的量刑評(píng)價(jià)功能，但是在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中民意已大大超出了上述地域界限，其所反映的不過是廣大網(wǎng)民的一般的價(jià)值觀評(píng)價(jià)。

第四，網(wǎng)絡(luò)民意可能夾帶偏激的情緒。日本學(xué)者曾經(jīng)指出，國民欲求中雖然包含直觀正確的部分，但也不乏一些非正確的成分，其中最具特色的是觀點(diǎn)的片面性和個(gè)人情緒的反映[4]。顯然，借助網(wǎng)絡(luò)表達(dá)的民憤就是這種個(gè)人情緒的極端反映。作為一種從道德領(lǐng)域發(fā)出的非理性的集體行為，民憤本身既不能客觀反映犯罪行為的社會(huì)危害性，亦不能客觀代表犯罪行為人的人身危險(xiǎn)性。如果法官把民憤所體現(xiàn)的較高的道德標(biāo)準(zhǔn)法律化并把它視為量刑的依據(jù)，則會(huì)侵犯公民的預(yù)測可能性，并最終有損于罪刑法定原則和罪刑相適應(yīng)原則。順應(yīng)民憤的審判雖然在個(gè)案上似乎實(shí)現(xiàn)了所謂的“公正”，但它從根本上破壞了法治精神，終將使民眾喪失對(duì)法律的信仰。

第五，網(wǎng)絡(luò)民意中可能包含相對(duì)落后的法律觀。當(dāng)司法個(gè)案的處理結(jié)果與網(wǎng)絡(luò)民意相一致時(shí)，廣大網(wǎng)民很少會(huì)認(rèn)為這是法律在民意影響下得到正確的適用，相反，他們會(huì)認(rèn)為這是法外力量所產(chǎn)生的效果，在網(wǎng)民們的意識(shí)中法律是可以變化、變通，甚至是可以人為規(guī)避的，這顯然是一種典型的人治化的思維方式。另外，重刑主義在我國有著廣泛、深遠(yuǎn)的影響，社會(huì)公眾借助網(wǎng)絡(luò)表達(dá)的民意顯然也不可避免地具有過度倚重刑事手段，對(duì)犯罪嫌疑人從嚴(yán)從重適用刑罰的主觀傾向。對(duì)于一些貪污腐敗、嚴(yán)重危害社會(huì)治安等關(guān)乎公眾利益、民憤較大的案件，公眾對(duì)于犯罪嫌疑人適用重刑的要求則更為強(qiáng)烈。

（二）網(wǎng)絡(luò)民意介入量刑的合理性分析

在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，以網(wǎng)絡(luò)輿論為代表的民意介入量刑有其一定的合理性。

首先，這有利于審判法官對(duì)酌定量刑情節(jié)的正確適用。在刑事案件審判中酌定量刑情節(jié)的認(rèn)定與適用長期以來一直是困擾法院量刑工作的重大難題。在關(guān)于量刑的立法和司法中，酌定的依據(jù)往往被表述為“情節(jié)”“社會(huì)危害性”“主觀惡性”“后果”等法律概念，但無論如何，酌定必然是一個(gè)主觀化判斷，“酌”與“定”都依賴于主體的主觀測度［5］。因此，在司法實(shí)踐中某一特定主客觀事實(shí)是否屬于酌定量刑情節(jié)，不同的法官會(huì)產(chǎn)生不同的看法；不僅如此，即使對(duì)于相同的酌定量刑情節(jié)，其在刑事案件量刑中所占的分量如何，不同法官也會(huì)做出不同的評(píng)判。司法如果一味地讓法院壟斷酌定量刑情節(jié)的事實(shí)認(rèn)定權(quán)，那么在缺乏有效制約的情況下，酌定量刑情節(jié)的誤用、濫用以及由此導(dǎo)致的量刑失衡將不可避免。這不僅會(huì)導(dǎo)致同案不同判，更會(huì)引發(fā)民意的浪潮。畢竟“法律的生命從來就不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”。從這一角度來看，對(duì)于法律規(guī)定的酌定事由，在廣泛討論基礎(chǔ)上形成的網(wǎng)絡(luò)民意更注重一些不為立法所承認(rèn)而依公正要求卻應(yīng)予采納的情理或事理，公眾的“酌定”似乎更符合生活的邏輯。網(wǎng)絡(luò)民意介入量刑能夠有效地克服法官任意使用量刑自由裁量權(quán)的弊端，有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案判決形式正義與實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，增強(qiáng)判決的可接受性和可信任度，從而也更加有利于維護(hù)司法的權(quán)威。

其次，這有利于法院量刑規(guī)范化改革的完善。當(dāng)前我國法院系統(tǒng)正在逐步推進(jìn)的以增強(qiáng)量刑公開性和透明度為核心內(nèi)容的量刑規(guī)范化改革雖然在一定程度上實(shí)現(xiàn)了量刑的公正與均衡，但是，其在解決量刑自由裁量權(quán)與民意的緊張關(guān)系方面效果甚微。司法與民意存在不同的思維方式和不同的正義觀念：司法側(cè)重于理性，注重邏輯，而民意側(cè)重于感情，注重經(jīng)驗(yàn)；司法側(cè)重于程序正義，注重“同等對(duì)待”，民意側(cè)重于實(shí)質(zhì)正義，注重“原心定罪”，民意既會(huì)對(duì)“人情案、關(guān)系案、金錢案”導(dǎo)致的“同案不同罰表示不滿”，亦會(huì)對(duì)“秉公執(zhí)法”下的“同案同罰”表示不解。除非將民意導(dǎo)入刑事司法之內(nèi)，貫通兩者所依所重，否則單靠量刑規(guī)范化改革難以防范也抵御不了民意浪潮，相反，司法自由裁量權(quán)越是規(guī)范，量刑程序越是公正，裁判結(jié)果可能引發(fā)的反對(duì)民意浪潮就越大［6］。

最后，這有助于法院抵御外來不當(dāng)力量的干涉。司法公開化、民主化是實(shí)現(xiàn)司法公正、矯正司法偏差，尤其是遏制司法腐敗的重要保證。在量刑中導(dǎo)入民意無疑為司法公開化、民主化開辟了一條新的路徑。網(wǎng)絡(luò)的開放性、匿名性，使得各種信息和觀點(diǎn)能夠自由地在網(wǎng)絡(luò)空間得到傳播；同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)反饋的及時(shí)性和傳播的互動(dòng)性、參與性，又使網(wǎng)絡(luò)媒體更容易在短時(shí)間內(nèi)形成議題；再加上網(wǎng)絡(luò)傳播突破了地域限制，也更容易在較大范圍內(nèi)產(chǎn)生強(qiáng)大的輿論壓力。借助網(wǎng)絡(luò)，司法信息在很大程度上成為社會(huì)共知、共享的信息。在社會(huì)共同關(guān)注下的個(gè)案處置，基本消除了司法機(jī)構(gòu)及其成員重大失誤甚至營私舞弊的可能，也有助于提高人民法院抵御外來不當(dāng)力量干涉的信心與能力，網(wǎng)絡(luò)對(duì)司法的監(jiān)督作用在此過程中可以得到更充分的體現(xiàn)。

四、量刑導(dǎo)入民意的制度構(gòu)建

民意介入司法是一把雙刃劍，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代司法無法完全回避民意，相反，司法的過程應(yīng)當(dāng)對(duì)民意開放；而民意要想在司法審判中獲得承認(rèn)并發(fā)揮作用，就必須以某種“法律參與”的形式進(jìn)入司法場域。易言之，民意必須依托一定的形式和路徑進(jìn)入法律程序，通過法律的語言來表達(dá)自己的立場、發(fā)揮自身的影響。由于民意參與司法具有廣泛性和層次性，在量刑中導(dǎo)入民意的制度構(gòu)建應(yīng)是一個(gè)完善的系統(tǒng)而非依賴于某個(gè)單一的路徑。

（一）量刑人民陪審團(tuán)

在司法審判中實(shí)行陪審制度是當(dāng)今世界上大多數(shù)國家的通常做法，其主要目的在于體現(xiàn)司法民主。陪審制度大體上可以分為兩種形式，一種是陪審團(tuán)制，一種是參審制。前者主要存在于以英美為代表的普通法系國家，后者則主要存在于以德法為代表的大陸法系國家。我國的陪審制度實(shí)行人民陪審員制度，即由依法定程序產(chǎn)生的人民陪審員依法參加人民法院的審判活動(dòng)并與法官具有同等權(quán)利的制度［7］。但實(shí)際情況是，囿于專業(yè)知識(shí)的限制，人民陪審員很難在案件的審理中發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的作用。而面對(duì)各地屢見不鮮的要求對(duì)被告人從重或從輕處罰的聯(lián)名上書、集體上訪抑或是“媒體審判”，人民法院如何滿足人民群眾不滿僅于體制外監(jiān)督而期待參與到體制內(nèi)并對(duì)量刑發(fā)表意見的新要求、新期待，業(yè)已成為司法改革亟待解決的問題。我們認(rèn)為，陪審制度是將體制外民意導(dǎo)入量刑工作的重要機(jī)制，在陪審制度改革問題上，應(yīng)以量刑改革為契機(jī)，大膽借鑒英美法系的陪審團(tuán)制度，在現(xiàn)行人民陪審員制度的基礎(chǔ)上構(gòu)建量刑人民陪審團(tuán)，以針對(duì)酌定量刑情節(jié)的事實(shí)予以認(rèn)定并做出是否適用的裁決。

我們所要構(gòu)建的量刑陪審團(tuán)與英美的定罪陪審團(tuán)有著根本的不同，其中最主要的區(qū)別集中體現(xiàn)于政治邏輯方面：英美陪審制度的核心理念在于分權(quán)制衡，其最終的目的在于實(shí)現(xiàn)個(gè)人對(duì)國家專制權(quán)力的防范與制衡［8］，出于這種需要，定罪權(quán)與量刑權(quán)分屬于陪審團(tuán)和法官行使；大陸法系的參審制則側(cè)重于體現(xiàn)主權(quán)在民的政治理念，讓普通民眾直接參與司法目的是彌補(bǔ)代議制式的間接民主的一些弊端［9］。而我國是人民民主專政的社會(huì)主義國家，人民性是我國司法的本質(zhì)屬性，因此人民陪審員參與審判是直接民主的體現(xiàn)，而無關(guān)政治意義上的分權(quán)制衡問題。當(dāng)前，無論是人民群眾對(duì)于參與量刑并發(fā)表意見的期待，還是刑事案件被告人對(duì)于接受公正刑罰的需求，都遠(yuǎn)較于如何定罪強(qiáng)烈得多。因此，我國的人民陪審制度應(yīng)當(dāng)滿足社會(huì)的這一現(xiàn)實(shí)需要，將陪審制度完善的重心置于量刑而非定罪。

具體來講，構(gòu)建量刑陪審團(tuán)制度應(yīng)著重把握以下幾個(gè)環(huán)節(jié)：（1）關(guān)于量刑人民陪審團(tuán)的職權(quán)。鑒于在我國的量刑實(shí)踐中，酌定量刑情節(jié)在認(rèn)定、適用等方面存在諸多弊端，容易引發(fā)民意不滿，量刑陪審團(tuán)的主要職責(zé)應(yīng)定位于獨(dú)立地對(duì)酌定量刑情節(jié)進(jìn)行認(rèn)定并做出裁決。（2）關(guān)于適用的范圍。首先，在案件適用范圍上，鑒于世界各國普遍將陪審制度適用于比較嚴(yán)重的刑事案件，量刑陪審團(tuán)應(yīng)當(dāng)主要適用于可能判處3年以上有期徒刑的刑事案件。其次，在參與的庭審程序方面，量刑陪審團(tuán)應(yīng)僅限于參加量刑程序。如果開庭前被告人認(rèn)罪，那么量刑陪審團(tuán)可以直接參加庭審；反之，如果被告人不認(rèn)罪，則量刑陪審團(tuán)應(yīng)僅在量刑程序開始時(shí)再參加庭審。（3）關(guān)于參與的形式。鑒于以個(gè)人名義參加以法官為中心的審判組織的陪審員容易受到法官的影響甚至操縱［10］，量刑陪審團(tuán)應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)獨(dú)立的整體作出裁決而非加入合議庭。（4）關(guān)于量刑陪審團(tuán)的啟動(dòng)程序。申請(qǐng)量刑陪審團(tuán)參與刑罰裁量是刑事案件被告人的一項(xiàng)法定權(quán)利，被告人對(duì)該項(xiàng)權(quán)利行使具有自主決定權(quán)。因此，量刑陪審團(tuán)應(yīng)當(dāng)依被告人的申請(qǐng)而適用，當(dāng)然被告人也可以放棄使用該權(quán)利。對(duì)于被告人放棄行使該項(xiàng)權(quán)利的案件，人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)聽取民意的，則可以通過量刑聽證的形式進(jìn)行。（5）關(guān)于評(píng)議的規(guī)則。量刑陪審團(tuán)進(jìn)行評(píng)議裁決時(shí)應(yīng)當(dāng)以無記名投票的方式進(jìn)行，對(duì)于構(gòu)成酌定量刑情節(jié)應(yīng)當(dāng)作為量刑參考的裁決原則上應(yīng)由三分之二以上的同意票通過。

（二）量刑聽證

量刑聽證制度是我國各地法院在量刑中民意導(dǎo)入機(jī)制上的實(shí)踐創(chuàng)新，典型的有浙江省安吉縣法院針對(duì)未成年人犯罪案件的量刑聽證，湖北省通城縣法院針對(duì)“具有一定社會(huì)影響”刑事案件的量刑聽證［11］，山東淄川區(qū)法院針對(duì)緩刑裁決的量刑聽證［12］，以及河南省高級(jí)法院針對(duì)死刑二審案件的量刑聽證等［13］，其主要做法是邀請(qǐng)民意代表或案件相關(guān)人參與庭審或召開專門的聽證會(huì)，就量刑問題征集社情民意。量刑聽證可以有效彌補(bǔ)量刑陪審團(tuán)參審范圍的局限以及因被告人放棄權(quán)利而不能啟動(dòng)量刑陪審的弊端，因此它不僅是民意參與司法的另一重要途徑，同時(shí)也是量刑陪審團(tuán)的重要補(bǔ)充。需要注意的是，量刑聽證與量刑陪審團(tuán)不得在同一審理程序中并用，且量刑聽證意見僅供法院刑罰裁量時(shí)參考而不具有強(qiáng)制力。

（三）法庭之友

“法庭之友”（amicus curiae）起源于古羅馬法，有著悠久的歷史，它最初發(fā)源于英國普通法，而后被移植到美國法中并得以繁榮發(fā)展?！胺ㄍブ选笔且粋€(gè)專門給非案件當(dāng)事人向法庭陳述意見的制度，主要用于上訴審中。在該制度下，非案件當(dāng)事人可以向法庭提供與案件相關(guān)的背景信息、不為法院所知的案件事實(shí)或法律意見?！胺ㄍブ选蓖ㄟ^提交訴狀來影響法院的判決，這種訴狀被稱為“法庭之友陳述”（amicus curiae brief）。實(shí)行這一制度的意義在于，它允許民眾以“法庭之友”的身份向法庭提供意見，從而為民意開辟了程序輸入的新渠道。它不僅能夠提供不被法院知悉的證據(jù)事實(shí)和法律意見，為法院做出公正判決提供幫助，而且還有助于將民主精神貫徹到法院的審判活動(dòng)中來，從而避免司法權(quán)運(yùn)作的決定非民主化。2003年蘇州市中級(jí)人民

法院在審判方式改革中引進(jìn)了法庭之友的審案方式。據(jù)報(bào)道，這一舉措增加了當(dāng)事人對(duì)法院的信任感，促使當(dāng)事人在庭審中更專業(yè)地闡述觀點(diǎn)，從而更加有利于實(shí)現(xiàn)司法公正［14］。我們認(rèn)為，如果量刑陪審團(tuán)與量刑聽證主要是為區(qū)域性民意參與司法提供通道的話，那么法庭之友制度則為更為廣泛的民意參與司法提供了制度性平臺(tái)，這不僅有利于法院“兼聽則明”，也有利于收編漫游于體制之外的“民意”，克服其負(fù)面影響。

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責(zé)任編輯：趙新彬

The System Reform of Measuring Penalty in Internet Epoch

Fang Bin
（Investigation Department，Henan Police College，Zhengzhou 450046，China）

The development of Internet highlights the conflicts between public opinions and court decisions. With the aid of Internet，on the one hand，popular opinions played an active role in regulating the discretion of judge，perfecting sentencing standardization reform and eliminating the improper judicial intervention;on the other hand,it is easily alienated by Internet，thereby increase the risk of defendant suffering public opinions on judgment.Therefore，we should establish several systems，such as jury system sentence hearing and amici curiae，to clear the channels for public opinions to enter the fields of justice.

online public opinion；sentencing procedure；discretion；public scrutiny；system construction

D924

A

1009-3192（2016）05-0108-06

2016-07-20

方斌，男，河南林州人，法學(xué)博士，河南警察學(xué)院偵查系講師，研究方向：證據(jù)學(xué)與偵查學(xué)。