文◎朱士闊

侵占籌建中公司資金的行為定性

文◎朱士闊*

一、基本案情

郭某作為A公司（非國(guó)有）的工作人員，受該公司指派負(fù)責(zé)籌建具有獨(dú)立法人資格的B公司，并擔(dān)任B公司經(jīng)理。在B公司未登記注冊(cè)之前，郭某利用負(fù)責(zé)籌建業(yè)務(wù)并支配籌建資金的職務(wù)便利虛報(bào)會(huì)計(jì)賬目，將一筆35萬(wàn)元籌建資金轉(zhuǎn)入個(gè)人賬戶(hù)，并購(gòu)買(mǎi)汽車(chē)一部登記在其個(gè)人名下。

二、分歧意見(jiàn)

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)2000年10月9日最高人民檢察院《關(guān)于挪用尚未注冊(cè)成立公司資金的行為適用法律問(wèn)題的批復(fù)》的規(guī)定，挪用尚未注冊(cè)成立公司資金的行為按挪用資金罪追究刑事責(zé)任。因此，籌建中的公司應(yīng)當(dāng)視為公司，對(duì)侵占籌建中的公司資金的行為，應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。行為人郭某作為籌建中的B公司的經(jīng)理，利用職務(wù)便利，侵占籌建資金，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，郭某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，理由在于郭某作為該A公司的工作人員，利用負(fù)責(zé)籌建業(yè)務(wù)并支配籌建資金的職務(wù)便利，實(shí)際侵占了出資公司的資金，而非籌建公司的資金。最高人民檢察院《關(guān)于挪用尚未注冊(cè)成立公司資金的行為適用法律問(wèn)題的批復(fù)》僅僅針對(duì)“挪用”尚未注冊(cè)成立公司資金的行為，不能類(lèi)推適用于“侵占”行為。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者贊同第二種意見(jiàn)。本案的核心問(wèn)題在于犯罪嫌疑人郭某是籌建中的B公司的經(jīng)理，能否據(jù)此認(rèn)定為《刑法》第271條第1款規(guī)定的“公司、企業(yè)或其他單位的人員”，即需要判斷尚未登記注冊(cè)僅處于籌建階段的B公司能否成為該條款規(guī)定的“公司、企業(yè)或其他單位”？

（一）“籌建中的公司”不屬于《刑法》第271條第1款規(guī)定的“公司、企業(yè)”

對(duì)《刑法》第271條第1款規(guī)定的“公司”、“企業(yè)”的理解，實(shí)際上涉及到刑法用語(yǔ)與民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等其他部門(mén)法用語(yǔ)的協(xié)調(diào)問(wèn)題。由于對(duì)刑法與其他部門(mén)法關(guān)系的認(rèn)識(shí)不同，對(duì)同一法律用語(yǔ)在刑法語(yǔ)境和在其他部門(mén)法語(yǔ)境中可能得出不同的解釋結(jié)論。關(guān)于刑法與其他部門(mén)法的關(guān)系，有刑法獨(dú)立性說(shuō)和刑法從屬性說(shuō)的對(duì)立。筆者贊同刑法獨(dú)立性說(shuō)。張明楷教授認(rèn)為，作為刑法規(guī)制對(duì)象的犯罪行為，已經(jīng)超出了其他部門(mén)法律的規(guī)制范圍。刑法也不是對(duì)違反民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等所謂一次規(guī)范的行為直接給予刑事處罰，而是根據(jù)自身特有的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)獨(dú)立進(jìn)行法律制裁。［1］但不管學(xué)者持有上述何種立場(chǎng)，都認(rèn)可刑法是其他部門(mén)法的保障法，具有補(bǔ)充性。刑法是最后的手段，只有在其他法律不能充分保護(hù)法益的情況下，才可以動(dòng)用刑罰，從而保障其他部門(mén)法的實(shí)施。［2］

具體到本案，對(duì)《刑法》第271條第1款“公司”、“企業(yè)”之理解，也應(yīng)注意與公司法、企業(yè)法的協(xié)調(diào)。根據(jù)《公司法》第6條、第7條的規(guī)定，設(shè)立公司必須依法向公司登記注冊(cè)機(jī)關(guān)申請(qǐng)注冊(cè)登記，由登記機(jī)關(guān)發(fā)放營(yíng)業(yè)執(zhí)照，營(yíng)業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期即為公司的成立日期。另外，《公司法》第3條規(guī)定“公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)”。由此可見(jiàn)，公司享有民事主體資格，必須經(jīng)過(guò)注冊(cè)登記并具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，這是公司成立的形式要件和實(shí)質(zhì)要件。公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日作為公司成立的日期，相當(dāng)于自然人出生日。同樣，企業(yè)也必須依法登記設(shè)立并擁有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。因此，本案中B公司尚未登記注冊(cè)并取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照不能成為《刑法》第271條第1款規(guī)定中的“公司”、“企業(yè)”，否則將是對(duì)刑法進(jìn)行任性的擴(kuò)大解釋。

有意見(jiàn)認(rèn)為，最高人民檢察院《關(guān)于挪用尚未注冊(cè)成立公司資金的行為適用法律問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：“籌建公司的工作人員在公司登記注冊(cè)前，利用職務(wù)上的便利，挪用準(zhǔn)備設(shè)立的公司在銀行開(kāi)設(shè)的臨時(shí)賬戶(hù)上的資金，歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第二百七十二條的規(guī)定，追究刑事責(zé)任?！眳⒄沾艘?guī)定，籌建中的公司也應(yīng)視為公司。筆者以為，最高人民法院、最高人民檢察院批復(fù)針對(duì)的是具體案件，而不是類(lèi)型化的擴(kuò)大解釋。該批復(fù)實(shí)際上起到了法律擬制的效果，即對(duì)挪用尚未登記注冊(cè)成立公司資金的行為，以挪用資金罪定罪處理，但不能作為類(lèi)推解釋其他問(wèn)題的依據(jù)。我們要絕對(duì)禁止不利于行為人的類(lèi)推，否則就是對(duì)罪刑法定基本原則的違背。

（二）“籌建中的公司”亦不能視為《刑法》第271條第1款規(guī)定的“其他單位”

“其他單位”是一個(gè)概括性的刑法術(shù)語(yǔ)，學(xué)界和實(shí)踐部門(mén)對(duì)其內(nèi)涵和外延的理解有很大爭(zhēng)議。有人認(rèn)為最高人民法院《關(guān)于村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：“對(duì)村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰?！边@里的村民小組顯然不屬于公司、企業(yè)，但可以歸類(lèi)于“其他單位”。根據(jù)該“批復(fù)”，其他單位的認(rèn)定只需要具備獨(dú)立財(cái)產(chǎn)這一實(shí)質(zhì)要件即可，無(wú)需經(jīng)依法設(shè)立登記等形式要件。并且從打擊單位內(nèi)部犯罪的立法目的和現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)，也不應(yīng)該對(duì)“其他單位”的外延理解過(guò)窄。筆者認(rèn)為，該“批復(fù)”同樣是對(duì)具體問(wèn)題的解釋?zhuān)荒茏鳛榻忉尅缎谭ā返?71條第1款“其他單位”的立論基礎(chǔ)。目的解釋雖然是刑法解釋的基本方法，但立法目的和立法原意的探尋本身也是一件極其冒險(xiǎn)的事情。為了適應(yīng)“打擊犯罪”的目的需要，可能會(huì)產(chǎn)生將一切具有聚合性特點(diǎn)的組織都放入“其他單位”這個(gè)口袋的風(fēng)險(xiǎn)。另外，法律如何適應(yīng)規(guī)制社會(huì)行為的需要，也是立法者的任務(wù)，而不是司法者的擔(dān)當(dāng)，司法者只能遵循罪刑法定原則適用法律。

從歷史解釋的角度出發(fā)，我們發(fā)現(xiàn)職務(wù)侵占罪和貪污罪在客觀(guān)方面沒(méi)有質(zhì)的不同。1979年刑法沒(méi)有規(guī)定職務(wù)侵占罪，而是涉及職務(wù)侵占的行為都規(guī)定在了貪污罪當(dāng)中。中間經(jīng)歷1988年全國(guó)人大常委會(huì)制定的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》、1995年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，直到1997年刑法徹底將職務(wù)侵占罪和貪污罪分離。另外，《刑法》第271條第2款規(guī)定國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照貪污罪定罪處罰。從體系解釋的角度出發(fā)，結(jié)合《刑法》第93條的規(guī)定來(lái)看，該第271條第2款是一項(xiàng)注意規(guī)定，其內(nèi)容完全可以包含在《刑法》第382條、第383條之中。

由此可見(jiàn)，職務(wù)侵占罪與貪污罪在客觀(guān)方面具有一致性，二者的區(qū)別在于行為人是否具國(guó)有主體身份。因此，從立法歷史淵源和刑法體系的協(xié)調(diào)來(lái)說(shuō)，《刑法》第271條第1款中“公司、企業(yè)或其他單位”與《刑法》第93條、第382條“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位”以及第271條第2款“國(guó)有公司、企業(yè)或國(guó)有單位”相對(duì)應(yīng)，即系非國(guó)有公司、企業(yè)或其他單位。“事業(yè)單位”或“國(guó)有單位”當(dāng)然需要依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)成立，才能享有民事主體資格。同樣，《刑法》第271條第1款中的非國(guó)有“其他單位”也必須依法成立，即要具備成立的形式和實(shí)質(zhì)要件。因此，本案中尚未登記注冊(cè)的B公司也不屬于《刑法》第271條第1款規(guī)定的“其他單位”。犯罪嫌疑人郭某以籌建中的B公司經(jīng)理的身份不能成為職務(wù)侵占罪的犯罪主體。

（三）對(duì)侵占籌建公司資金行為的定性

筆者贊同這樣一種思路，即籌建中的公司、企業(yè)或其他組織的人員能否成為職務(wù)侵占罪的主體，關(guān)鍵要看籌建公司的出資人。如果籌建公司的出資人是單位，行為人受單位指派或者臨時(shí)聘用負(fù)責(zé)籌建工作，利用職務(wù)便利侵占籌建資金的，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。如果出資人是自然人，行為人受該自然人委托負(fù)責(zé)籌建公司，侵占籌建資金的，應(yīng)認(rèn)定為侵占罪等其他相應(yīng)的犯罪。［3］

本案之中，犯罪嫌疑人郭某作為非國(guó)有A公司的工作人員，受該公司委派，利用負(fù)責(zé)籌建B公司并支配籌建資金的職務(wù)便利，將35萬(wàn)元資金非法占為己有。行為人郭某的行為實(shí)際上是利用出資公司A公司賦予的職權(quán)，侵占了A公司的巨額資金。因此，郭某的行為成立職務(wù)侵占罪立論根據(jù)在此。如果郭某受其他自然人的委托，則只能依其他相應(yīng)罪名而非職務(wù)侵占罪論處。

注釋?zhuān)?/p>

［1］參見(jiàn)張明楷：《刑法在法律體系中的地位——兼論刑法的補(bǔ)充性與法律體系的概念》，載《法學(xué)研究》1994年第6期。

［2］參見(jiàn)肖中華：《經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)范解釋》，載《法學(xué)研究》2006年第5期。

［3］參見(jiàn)郭澤強(qiáng)：《關(guān)于職務(wù)侵占罪主體問(wèn)題的思考——以對(duì)“利用職務(wù)上的便利”之理解為基點(diǎn)》，載《法學(xué)評(píng)論》2008年第6期。

*天津市人民檢察院第一分院［300101］