李　巍

(海南政法職業(yè)學院法務技術系，海南?？凇?71100)

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地方立法公眾參與的因應之策

李巍

(海南政法職業(yè)學院法務技術系，海南海口571100)

公眾參與；地方立法；有效參與

法的正當性在于民意的體現(xiàn)，參與是利益的表達與實現(xiàn)。地方立法公眾參與是立法民主化的重要體現(xiàn)，有利于增強地方立法的民主性、正當性，監(jiān)督公權力運行，廣泛吸納公眾參與地方立法能提升立法的公眾認同，提高地方立法的質(zhì)量和效益。但作為參與式民主表現(xiàn)的公眾參與制度，在當前立法語境下，尚存在諸多缺陷。健全立法公開制度，完善立法聽證制度以及建立良好的公眾參與反饋機制，使立法機關能廣泛聽取民意、公眾有序有效參與立法過程，充分整合不同利益主體的訴求，是推進地方立法民主，保障公民權利，協(xié)調(diào)立法利益的主要途徑。

立法是國家一項重要的經(jīng)常性的政治法律行為，在現(xiàn)代民主制國家，公眾參與立法是代議制民主的重要補充。在代議制下，立法如果缺少民眾的參與，就是無源之水，就可能成為少數(shù)人意志、好惡的表現(xiàn)。在民主制國家，立法過程實際上就是民意匯集和民意整合的過程，是聚合社會個體的利益而形成公共利益的一種初始化過程。公眾參與是公眾利益表達和利益實現(xiàn)的一種方式，是權力的再分配，立法向社會公眾開放，實際上就是保障社會公眾有平等的機會和有效的途徑富有意義地參與到立法的利益衡量中來，從源頭上爭取和保護自己的合法權益。公眾通過正當渠道廣泛地參與到立法過程，既可以拓寬立法的信息搜集渠道，又能使公眾充分地表達自己的利益主張和愿望，能夠提升立法效益，促進地方法治秩序的生成和實現(xiàn)。

一、地方立法公眾參與的價值解讀

“民主是一種社會管理體制，在該體制中社會成員大體上能直接或間接地可以參與影響全體成員的決策?！盵1]近代以來，由于代議制民主程序繁瑣、應對外部情況反應遲緩，難以應對現(xiàn)代立法活動的高度復雜和專業(yè)性要求，許多專業(yè)問題僅靠立法者的知識已經(jīng)無法解決，因此，公眾參與立法勢在必行。

(一)有利于增強地方立法的正當性和民主性

任何一個民主的行政權利都無法清楚地從少數(shù)人的利益中推導出來，民主反對精英主義的政府形式，也不同于古代的權力形式，對民主權力的獲取和行使總是包含著統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的互動。[2]代議制民主是以選舉為基礎的由民意表達進行決策的民主制度，在代議制國家政治架構下，立法權的產(chǎn)生需要以民意為基礎，立法權的運作需以民意價值取向為選擇。參與式民主是以公眾直接參與決策和治理過程為基礎的民主，通過公眾對公共事務的共同討論、協(xié)商、共同行動來解決共同體的公共問題。[3]公眾參與是民主政治的基石和裁量決定之理性工具，協(xié)商是民主行政的中心。[4]現(xiàn)代民主參與理論主張通過擴大民主制度中的公眾參與機制來擺脫傳統(tǒng)民主制度的困境，公眾參與作為行動中的民主，構成了現(xiàn)代立法正當性的真正基礎。立法程序在于其民主性，通過民眾對立法的參與和表達，為公眾提供表達自己意志、維護自身權益的機會，進而影響立法權力的運行，促進立法的正當性和民主化。

(二)有利于提高地方立法的質(zhì)量和效益

立法是相關利益群體之間尋求某種妥協(xié)而博弈的產(chǎn)物，并非立法機關的自成品。[5]當前地方立法存在質(zhì)量不高、部門保護主義嚴重等問題，均與立法的公眾參與度不夠有關。立法過程中的公眾參與是現(xiàn)代法治的重要內(nèi)容構成，公眾有效參與立法過程中的各項活動，不僅能從源頭上保護公眾的合法權益，廣泛吸收公眾、參與地方立法也是避免立法的盲目性和隨意性、提高立法質(zhì)量和效益以及促進法治發(fā)展的需要，更是現(xiàn)代立法的根本要求。塞爾茲尼克、諾內(nèi)特就曾經(jīng)指出，“法律參與的擴大不只是增進法律秩序的民主價值，它還能有助于提高法律機構的能力。……權威必須是開放的和參與性的：鼓勵協(xié)商；說明決策的理由；歡迎批評；把同意當作是對合理性的一種檢驗。”[6]

(三)有利于加強對公權力的監(jiān)督

人民是法律‘共同體’中不可缺少的主體。[7]法治社會是一個用法律控制權力的社會，公眾參與地方立法是現(xiàn)代參與式民主理論的產(chǎn)物，不僅是提高民主政體合法性的重要渠道，也是制約控制公權力擴張的重要力量，能起到監(jiān)督立法機關適當行使立法權的作用。當前地方立法呈現(xiàn)膨脹擴張趨勢，立法越權現(xiàn)象日益嚴重，特別是《立法法》新修訂后，地方立法權的主體進一步擴大，地方立法的數(shù)量必將急劇增多，將會進一步導致立法質(zhì)量和立法權威的下降。現(xiàn)代立法屬于間接立法活動，難免出現(xiàn)違背民意或者所立之法脫離實際的傾向，加強地方立法的公眾參與，在立法過程中廣泛聽取民意，使社會公眾能對涉及自身利益的事項有發(fā)言權和表達權，突破“關門立法”的體制弊端，將立法權置于陽光之下，在一定程度上能減少地方立法的盲目、隨意和無序，防止立法機關濫用立法權限制或剝奪公民權利的有效手段，切實保護公民的合法權益。這也是依法行政、建設法治政府的要求。

二、地方立法公眾參與的缺陷分析

在參與式民主興起的當下，我國也掀起了一股公眾參與立法的熱潮，這反映了公民意識的崛起，契合了立法民主的要求。在地方立法實踐中，民主立法、開門立法已經(jīng)成為地方立法的重要原則，各地通過征集立法項目、征求立法意見、聽證會等多種形式引導公眾參與立法，應該說該項制度正朝著規(guī)范化的良性方向發(fā)展，但在參與機制、參與過程及參與效果方面仍存在一些問題，主要表現(xiàn)在：

(一)公眾參與機制缺乏剛性約束

立法作為一種民意表達機制，民意表達的充分與否取決于立法程序的可參與程度。[8]在我國地方立法中，立法過程的部門化利益傾向是影響地方立法科學性的主要缺陷。地方立法中，傳統(tǒng)的部門立法模式仍居主導地位，立法話語權掌握在立法機關手中，公眾參與立法更多的是在立法機關主導下的一種自上而下的制度安排，而非出于行使和表達公民權利的自下而上的自發(fā)參與。在地方立法的政治生態(tài)中，地方政府往往掌握著地方立法的主動權，因此立法是否需要公眾參與、何時啟動公眾參與、公眾參與的方式與途徑以及公眾意見是否被采納等情況都由立法機關控制，彈性較大，缺乏法律的強制性約束。雖然《立法法》中明確規(guī)定了“立法應當體現(xiàn)人民的意志，保障人民通過多種途徑參與立法活動。”“行政法規(guī)在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織、人民代表大會代表和社會公眾的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式?！钡鳛楣妳⑴c主要形式的聽證制度，仍是一種選擇性的立法程序，而非立法的必經(jīng)程序。這些規(guī)定雖然保障了公眾的立法參與權，但規(guī)定的太過原則和概括，賦予了立法機關對于立法是否需要公眾參與、如何參與等較大的自由裁量權，從而導致實踐中公眾參與立法機制的隨意性和形式化，公眾參與化程度不高，尚處于被動的淺層次參與。

(二)公眾參與意識淡薄

正如伯爾曼所說，“法律活動中更為廣泛地公眾參與乃是重新賦予法律以活力的重要途徑。除非人們覺得那是他們的法律，否則就不會尊重法律。”[9]從歷史的角度而言，我國缺少民主的傳統(tǒng)，公眾參與也就缺乏相應的政治文化根基，公民的民主意識尚處于“被動式”參與階段，參與熱情不高。雖然地方立法參與實踐在我國蓬勃發(fā)展，尤以征求公眾立法意見和召開座談會為常用形式，立法聽證制度也在許多地方立法，特別是地方行政立法中被廣泛運用。但公眾參與立法的意識仍較為淡薄，主動性、積極性不高，一方面是因為地方立法公開、透明度不夠，公眾無法及時獲得全面的立法信息，也沒有便利的參與途徑和方式，即便是在地方立法中被廣泛采用的聽證會形式，也因為很少真正吸納普通公眾而流于形式，無疑降低了公眾對地方立法的熱情和信任度。另一方面，在地方立法過程中，普通公眾囿于自身專業(yè)知識、法律素養(yǎng)等原因參與能力有限，且自身權利意識、責任意識不夠，相當部分公眾認為立法與自身并無太大關系而很少關注，缺乏公民意識，也客觀上導致了在立法過程中立法機關依賴專家意見而忽略普通公眾參與，影響了立法的合理性和科學性，也在一定程度上挫傷了有熱情的公眾參與的積極性。

(三)公眾參與實效不甚顯著

公眾參與立法不僅在于參與的過程，更要看參與的效果，要強調(diào)參與過程中的互動。沒有實效的參與是對立法資源的浪費和立法成本的消耗，當前信息化程度飛速發(fā)展，公眾參與的廣度和深度都得到了極大拓展，參與的途徑也日益多樣化。特別是隨著自媒體的發(fā)展，公眾可參與立法的形式多樣，但與之不對等的是目前立法機關對公眾參與仍不夠重視，主導性過強，公眾參與的實效并未隨之提升。無論是座談會也好、論證會也好，過于注重形式而忽略效果。不少聽證會在吸收公眾參與時，聽證人選是提前擬定好的，發(fā)言主體也是事先安排好的，被選中參與聽證的普通公民只是作為一個“擺設”，甚至被邀請參加聽證的專家，也只能發(fā)表贊同意見。這種參與效果可想而知，公眾的真實意愿無法表達，意見和建議也得不到重視。另外，目前我國尚未建立相應的公眾參與反饋機制。沒有互動的單向參與無法產(chǎn)生實效，立法機關對于公眾所提的合理化建議置之不理或者久拖不決，公眾的單方熱情最終都石沉大海，沒有回應、反饋，顯然極大地影響公眾參與的熱情和信任度，使公眾參與的實效大打折扣。

三、地方立法公眾參與的完善路徑

興起于西方的公眾參與制度，已在我國地方立法實踐中發(fā)揮了重要意義。但我國公民社會尚不完善，自上而下的被動式參與無論廣度還是深度都缺乏獨立、自覺的參與意識，對地方立法的影響作用還十分微弱，并未形成有序、有效的參與機制。應從以下幾個方面予以完善：

(一)健全立法公開制度

立法程序的民主特質(zhì)決定了代議制架構下，立法機關不過是民眾意愿表達的一個代理機構。[10]所有行使公共權力的機構都有信息公開的義務，沒有公開則無所謂正義。立法公開是衡量社會民主法治水平優(yōu)劣的重要指標之一，更是公眾參與的首要前提，對于保障公眾知情權、參與權，防止部門立法利益化具有重要意義。立法的公開性，是關于立法機關公布立法議程、發(fā)表記錄、準許旁聽、發(fā)表意見等各種制度的總稱。[11]立法公開是立法程序的基本原則，從立法預測、立法規(guī)劃、立法草案、立法審議到法律的通過等一系列立法權運行過程，立法機關都有公布的義務。

完善立法公開制度，首先應該公開立法信息。除保守國家秘密需要以外，任何立法信息都應該及時向社會傳遞。通過多種渠道，充分利用網(wǎng)絡和信息技術將立法信息傳遞給公眾，公開法律草案及起草、修改的說明、背景資料等相關立法信息，使公眾能夠全面獲得立法信息，及時了解立法動態(tài)；其次，建立立法過程公開制度，立法機關的一切會議除依法不公開舉行的外，都應該公開舉行。在舉行之前，應發(fā)布公告、公開議程，允許公眾旁聽。再次，建立審議過程的公開制度。在審議過程中，有關提案人對法案所作的說明、委員會的審查結果報告以及與法案有關的文件、記錄等都應公開，使公眾能夠全面了解立法目的、背景及精神。最后，建立立法專門工作機構，征求立法意見、受理公眾反饋的建議和意見，并對征求意見的情況向社會說明以及對建議、意見是否采納情況給予回應，尊重公眾的立法參與權，使公眾切實感受到他們的建議和意見對立法的影響，從而激發(fā)起參與立法的積極性和主動性，更好地推動地方立法工作。

(二)完善立法聽證制度

民主政治過程為公眾提供了一種直接參與治理、促進政府行政透明并可能使政府承擔更大責任的手段，聽證就是這一民主政治過程中的重要體現(xiàn)。[12]聽證本質(zhì)在于使主張不同利益的個人或者團體，可以利用公開的聽證會，表達他們的訴求、質(zhì)疑或者宣泄他們的怨憤，立法聽證制度是體現(xiàn)民眾公開原則的基本途徑。立法聽證在地方立法中被廣泛采用，旨在立法過程中給利益相關人提供充分表達意見的機會，是立法過程的重要程序，也是確保立法質(zhì)量和推進立法民主化、科學化的主要手段。聽證淵源于英國普通法中的“自然正義原則”，通過立法聽證可以更加廣泛地擴大民主參與度、增強立法監(jiān)督的力度，有利于在立法過程中協(xié)調(diào)各種利益，防止立法偏私和武斷。

目前聽證制度已經(jīng)成為我國公眾參與立法的直接渠道之一，但當前規(guī)范的立法聽證程序欠缺，立法聽證隨意性大，哪些立法事項必須舉行聽證，聽證會的舉行次數(shù)與規(guī)模以及參與聽證的條件等事項法律均沒有明確規(guī)定，因此聽證的主動權完全由立法機關的意志決定，公眾參與的自主選擇權尚不具備。不少地方制定的立法聽證規(guī)則較為原則，《立法法》也沒有明確統(tǒng)一的聽證原則和程序。為了保證立法聽證的實效，一方面應明確界定立法聽證的范圍，針對哪些領域的立法必須聽證，新修訂的《立法法》第36條規(guī)定，“法律案有關問題存在重大意見分歧或者涉及利益關系重大調(diào)整，需要進行聽證的，應當召開聽證會?！钡爸卮笠庖姺制缁蚶骊P系重大調(diào)整”到底涵蓋哪些立法事項，立法法并未給出列舉范圍。雖然說立法聽證程序繁瑣，成本較高，所有法律、法規(guī)、規(guī)章等都舉行聽證并不現(xiàn)實，但給予立法機關過大的聽證自主裁量權也不利于掌握公眾的利益訴求?？梢圆扇「爬恿信e的方式界定一個基本范圍，范圍內(nèi)的立法事項必須舉行聽證，范圍外的可由立法機關自行裁量。另一方面，應該明確聽證的程序規(guī)則、聽證參與人的選擇。在地方立法實踐中，聽證主持人往往是由立法機關指定的，專家、利害關系人往往也是立法機關事先挑選的，但選擇的標準、程序、人選名單公眾無從知曉，因此，關鍵在于制定科學的聽證參與人選的標準，根據(jù)具體的立法事項發(fā)布人選報名公告，讓公眾主動參與立法實現(xiàn)，并從報名人選中隨機選擇，人選的名單也應進行公示。

(三)建立公眾參與的反饋機制

伯克利學派將社會上存在的法律現(xiàn)象分為三種類型：壓制型法、自治型法和回應型法，回應型法中對法律參與賦予了新的含義，認為其不僅變得不被動和依從，還擴大到法律政策的制定和解釋，在法律程序內(nèi)部增加了參與法律制定的機會，使法律參與具有了政治的一面。14協(xié)商民主理論的精髓就是廣泛地公眾參與，地方立法如不能回應民意的需求和期待，則無法滿足公眾參與立法的訴求，不利于推進立法的進程，公眾參與制度應是公眾與立法機關之間互動的過程。

如前所述，當前我國公眾參與立法的困境不在于參與的廣度不夠，而是參與的深度欠缺，參與的實效不足?；貞土⒎ㄊ且悦褚獾男枨鬄樯l(fā)機制的立法模式，如果只注重立法的“形式民主”，而對公眾的參與不予回應，長此以往公眾參與機制也失去了其原動力。要建立公眾參與立法的反饋機制，使公眾的立法意見和建議能得到及時回應。在地方立法過程中，應該建立立法的專門機構，安排專人負責收集、整理、記錄及反饋公眾的意見和建議，根據(jù)公眾所提的建議和意見有針對性的予以回應。合理的建議予以采納，不合理的也應告知參與人不采納的理由，并將公眾建議、采納與否的理由全部向公眾公開，可以采取通過網(wǎng)絡平臺公告、召開新聞發(fā)布會或立法說明會等形式靈活反饋。只有公眾參與與立法機關回應反饋二者之間建立良性的互動機制，才能形成有效的公眾參與，也只有公眾的意見和建議得到立法機關的尊重，才能更好地形成立法成果，推進地方立法的法治化進程，提升立法的質(zhì)量和效益。

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(責任編輯：白林)

2016-04-25

2014年海南省高等學校科學研究項目“生態(tài)移民中黎族民俗文化的法律保護研究——以昌江王下鄉(xiāng)水富村為例”(HNKY2014-103)的研究成果之一。

李巍(1981-)，女(漢)，海南政法職業(yè)學院副教授，中南財經(jīng)政法大學博士研究生。研究方向：法學理論、行政法。

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1008-5955(2016)02-0069-04