以“不準(zhǔn)出聲”脅迫取財(cái)?shù)男袨槎ㄐ?/h1>
2016-02-11 15:00:34張曉東
中國檢察官 2016年6期
文◎張曉東
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以“不準(zhǔn)出聲”脅迫取財(cái)?shù)男袨槎ㄐ?/p>
文◎張曉東*
*浙江省義烏市人民檢察院［322000］
一、基本案情
2014年11月9日深夜，常某竄至某市一住宅小區(qū)，通過攀爬陽臺(tái)窗戶潛入獨(dú)居二樓單間住宅的老嫗梁某臥室行竊。在翻動(dòng)提包時(shí)，梁某被驚醒并下意識(shí)地問了一句“你是誰”。常某見行跡敗露，但被害人是一位老年女性，遂低聲喝令其“不準(zhǔn)出聲”，而后迅速拿起裝有現(xiàn)金、手機(jī)等價(jià)值2千余元財(cái)物的提包逃離現(xiàn)場。
二、分歧意見
第一種意見認(rèn)為，常某的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是：常某深夜?jié)撊胨俗≌懈`驚醒梁某后，見被害人軟弱可欺，感覺完全可以將侵財(cái)行為實(shí)施下去，在發(fā)出輕微語言威脅后繼續(xù)公然竊取財(cái)物，表明其行為已由“秘密竊取”轉(zhuǎn)化為“公開竊取”。根據(jù)近年學(xué)界提出的“公開盜竊說”，其行為始終屬于盜竊的性質(zhì)。
第二種意見認(rèn)為，常某的行為構(gòu)成搶劫罪。理由是：常某在入室盜竊驚醒梁某后并未終止犯罪，而是利用被害人系獨(dú)居老年女性缺乏反抗能力的“有利”條件，產(chǎn)生強(qiáng)取財(cái)物故意，繼而通過語言脅迫鎮(zhèn)住梁某使其不敢反抗，當(dāng)場劫取財(cái)物，符合搶劫罪的成立要件。
第三種意見認(rèn)為，常某的行為構(gòu)成搶奪罪。理由是：梁某被驚醒發(fā)現(xiàn)陌生人常某在翻動(dòng)提包時(shí)，下意識(shí)地發(fā)出“你是誰”的質(zhì)問，意在排除不法侵害。但常某并未放棄作案，而是選擇“一不做二不休”，喝令梁某“不準(zhǔn)出聲”以排除阻卻，進(jìn)而強(qiáng)行攫取數(shù)額較大財(cái)物，表明其行為已由盜竊轉(zhuǎn)化為搶奪。
三、評(píng)析意見
筆者傾向于第三種意見，常某的行為應(yīng)定搶奪罪。
（一）常某非法占有財(cái)物的手段行為并非“秘密竊取”，而是“公然掠取”
根據(jù)通說，盜竊罪是指秘密竊取公私財(cái)物的行為。其中，秘密竊取是指行為人主觀上自認(rèn)為采取不會(huì)被財(cái)物的所有者、保管者或者經(jīng)手者發(fā)覺的方法，暗中竊取其財(cái)物。［1］本案中，盡管常某深夜?jié)撊肓耗匙≌畛鮿?dòng)機(jī)是盜竊，但在梁某被驚醒后，常某見被害人是一位相對(duì)弱勢(shì)的老年女性，遂產(chǎn)生強(qiáng)掠財(cái)物之念，并以“不準(zhǔn)出聲”相威脅，當(dāng)面當(dāng)場將數(shù)額較大財(cái)物據(jù)為己有，這種取財(cái)方式無疑已超出以秘密竊取為本質(zhì)特征的盜竊范疇，其盜竊（未遂）行為客觀地被接下來的搶奪行為所吸收。值得注意的是，關(guān)于盜竊罪中的行為手段，近年有學(xué)者提出“公開盜竊說”，認(rèn)為“盜竊罪的本質(zhì)特征在于以平和的方式取走被害人的財(cái)物”。［2］由于“行為人以平和方式取得他人財(cái)物時(shí)，根本不考慮自己的行為是否被他人發(fā)覺，”因而“盜竊行為并不限于秘密竊取”。［3］筆者認(rèn)為，“公開盜竊說”盡管在對(duì)個(gè)別案例的解讀上較通說或許有獨(dú)到之處，亦與德、日等國刑法關(guān)于盜竊罪中的竊取不限于秘密竊取的立法設(shè)計(jì)相耦合，卻無疑回避了德、日等國刑法中并未設(shè)置搶奪罪的實(shí)際，［4］試圖將長期以來國人心目中根深蒂固，［5］以“秘密竊取”為標(biāo)志的我國傳統(tǒng)上的“盜竊”概念推倒重來。不僅在實(shí)踐中很難連接地氣、達(dá)致公允，即使單從理論上看，其鑿鑿言詞的背后也并非無懈可擊。一方面，正如有論者所言——秘密竊取與公然奪取他人財(cái)物是兩種不同的行為方式，兩種行為的社會(huì)危害性存在差異是顯而易見的，將其區(qū)分為不同的犯罪也是必要的。［6］另一方面，將盜竊的“本質(zhì)特征”歸結(jié)為“以平和方式取得他人財(cái)物”，本身就存在標(biāo)準(zhǔn)不客觀之嫌。眾所周知，判定危害行為在程度上究竟屬于“平和”還是“不平和”，往往受制于體驗(yàn)（評(píng)價(jià)）者自身的心理承受度，屬于“定量”因素，具有主觀性；而行為手段的“秘密”或“公開”，在特定時(shí)間地點(diǎn)對(duì)特定對(duì)象而言則屬于“定性”因素，更具穩(wěn)定性、客觀性。上述主、客觀兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中，作為劃定此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)何者更適當(dāng)，答案不言而喻。事實(shí)上，盡管近年來“公開盜竊說”在我國學(xué)界與業(yè)界不乏擁躉，卻并未引起多數(shù)刑法學(xué)者與最高司法當(dāng)局的認(rèn)同。最高人民法院1998年3月10日發(fā)布的司法解釋《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》即重申，“根據(jù)刑法第264條的規(guī)定，以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財(cái)物的行為，構(gòu)成盜竊罪?！睋?jù)此，司法實(shí)踐中不認(rèn)可存在“公開竊取”行為。本案中超出“秘密竊取”界限的行為，只能在盜竊以外尋求解釋。
（二）常某雖對(duì)梁某實(shí)施了語言脅迫，但內(nèi)容相對(duì)含糊，缺乏暴力脅迫性與現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，不符合搶劫罪的客觀要件
搶劫罪，是指以非法占有為目的，當(dāng)場使用暴力、脅迫或者其他方法，強(qiáng)行立即奪取公私財(cái)物的行為。所謂“脅迫”，是指行為人以立即實(shí)施暴力相威脅，實(shí)行精神強(qiáng)制，使被害人產(chǎn)生恐懼而不敢反抗，被迫當(dāng)場交出財(cái)物或者任其立即劫取財(cái)物。［7］由此不難看出，“以立即實(shí)施暴力相威脅”，是成立脅迫型搶劫的必備要件。前述主張成立搶劫罪的觀點(diǎn)認(rèn)為：考察語言威脅的嚴(yán)重性，不僅要看實(shí)際內(nèi)容，更要看時(shí)間、地點(diǎn)、對(duì)象等具體情節(jié)。同樣是“不準(zhǔn)出聲”這句話，如果放到大白天和相對(duì)開放的環(huán)境發(fā)出，威脅方與被威脅方之間不存在體格、年齡、健康、智力上的顯著差異，或許根本談不上威脅。但本案中，此語是一青年男子在午夜時(shí)分對(duì)一位手無寸鐵的獨(dú)居老嫗發(fā)出的指令。對(duì)象不同、環(huán)境迥異，“威力”自然不可同日而語。本案中常某發(fā)出的脅迫語言盡管貌似“平和”，但對(duì)于缺乏自我保護(hù)能力的梁某則足以形成心理強(qiáng)制，基于“出聲會(huì)招致加害”的恐懼心理而不敢反抗。因此，這一語言威脅足以成立搶劫罪所要求的“脅迫”手段。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)在排除盜竊罪成立問題上固然有可取之處，卻忽略了脅迫型搶劫所必備的客觀要素——脅迫內(nèi)容的暴力性，而對(duì)此無論是學(xué)界還是業(yè)界歷來存有共識(shí)。鑒此，考察特定威脅語言是否符合搶劫罪所必備的“脅迫”標(biāo)準(zhǔn)，只能看脅迫語言本身究竟有無“以立即實(shí)施暴力相威脅”的明確表示，而不在乎脅迫語言給特定被害人究竟帶來怎樣的心理恐慌。具體到本案，常某向被害人發(fā)出的“不準(zhǔn)出聲”威脅，與其說是“脅迫”，毋寧說是對(duì)“你是誰”的提問所給出的“答復(fù)”。雖然此語也帶有一定威脅意味，但并不能將其簡單等同于、延伸解釋為已具備了“暴力威脅”的內(nèi)容。從具體案情看，常某發(fā)出該警告后也并未對(duì)梁某施加進(jìn)一步的恐嚇，而是手持搶得的提包一走了之。據(jù)此，只能依據(jù)“罪疑唯輕”原則，對(duì)其威脅語言作“歉抑”理解，排除成立搶劫罪之可能。
（三）盡管搶奪行為通常表現(xiàn)為對(duì)財(cái)物的強(qiáng)力奪取，但并不必然使用“對(duì)物的暴力”
根據(jù)通說，搶奪罪是指以非法占有為目的，不使用暴力、脅迫（在此意為搶劫罪中的“脅迫”——筆者注）等強(qiáng)制方法，公然奪取公私財(cái)物，數(shù)額較大的行為。公然奪取是指采用可以使被害人立即發(fā)覺的方式，公開奪取其持有的或管理的財(cái)物。［8］搶奪與搶劫同為奪取型犯罪，從行為外在表現(xiàn)看“都具有公然性，二者最根本的區(qū)別在于，搶奪不使用暴力、脅迫或其他人身強(qiáng)制的方法?！保?］也就是說，搶奪一般不存在（至多只存在輕微）“對(duì)人的暴力”，那么搶奪是否必然存在“對(duì)物的暴力”？對(duì)此，學(xué)界目前尚有認(rèn)識(shí)分歧。其中，“肯定說”認(rèn)為，搶奪必然實(shí)施“對(duì)物的暴力”。如有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，“搶奪罪的主要特點(diǎn)是對(duì)他人占有的財(cái)物使用暴力，被害人來不及抗拒、阻止”。［10］“搶奪罪在客觀上表現(xiàn)為對(duì)財(cái)物行使有形力，而取得數(shù)額較大的財(cái)物的行為。直接對(duì)物實(shí)施暴力，是搶奪罪的重要特征，也是搶奪罪區(qū)別于搶劫罪與盜竊罪的重要標(biāo)志?！保?1］“否定說”認(rèn)為，搶奪不存在“對(duì)物的暴力”，但存在“對(duì)物的強(qiáng)力”。如有學(xué)者指出：“搶奪罪不使用暴力，而使用強(qiáng)力，并作用于被搶奪的財(cái)物?！保?2］“折中說”認(rèn)為，搶奪不必然使用“對(duì)物的暴力”。如有學(xué)者提出：在采用“盜竊——搶奪——搶劫”三分立法模式的國家，盜竊、搶奪、搶劫行為的危害性呈遞進(jìn)關(guān)系，盜竊與搶奪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要是行為方式是秘密的還是公開的……規(guī)定了搶奪罪的國家，一般都認(rèn)為搶奪是侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪，該罪也不會(huì)被解釋為必然對(duì)物使用暴力、具有侵犯人身權(quán)利的可能性。［13］筆者認(rèn)為，上述三種觀點(diǎn)中，盡管各自有一定的道理，但總體來看，“折中說”似乎更切近實(shí)際。因?yàn)閾寠Z的本質(zhì)特征是違背被害人意志公然奪取其隨身持有或近身控制的財(cái)物。就“奪取”而言，不一定表現(xiàn)為外化的有形的“行為暴力”，行為人與被害人之間因公開侵財(cái)而客觀引起的彼此精神或意志上的矛盾、較量與對(duì)抗——在此權(quán)且稱之為“情感暴力”，同樣可以反映“奪取”行為違背被害人意志的本質(zhì)，從而成為搶奪成立的理由。從這個(gè)意義上說，搶奪罪中的“公然掠奪”，客觀上并不要求于財(cái)物本身采取生拉硬拽、打砸搶燒之類物理上的“暴力”或“強(qiáng)力”。而從犯罪目的看，搶奪者之所以實(shí)施搶奪，并不是為了毀壞財(cái)物而只是為了非法占有財(cái)物，行為人為免于形成糾纏妨礙脫身或招致重罪，通常會(huì)最大限度地克制使用暴力或強(qiáng)力。特別是針對(duì)文物、古玩、貴重工藝品等特定目標(biāo)實(shí)施的搶奪犯罪中，行為人出于保持貴重物品完整性才好銷贓的功利考慮，更是會(huì)刻意避免“對(duì)物的暴力”，以盡可能“平和”的方式掠取財(cái)物。比如，某人清晨駕摩托車路過古玩市場時(shí)，見馬路上人流稀少、有機(jī)可乘，遂湊近一家已開張的店鋪，當(dāng)著店主的面拿起一只價(jià)值昂貴的古玩假裝欣賞，而后不顧攤主就在面前正注視著自己，突然將古玩裝入口袋駕車逃離。此案中行為人掠取古玩的行為，可以說并未實(shí)施任何“暴力”或“強(qiáng)力”，但從犯罪構(gòu)成看既不是盜竊，也不是搶劫，只能認(rèn)定為搶奪。兩相比較，本案中常某強(qiáng)取梁某提包的行為，與上述搶奪古玩的行為盡管犯罪的起因、特征等不盡相同，但在取財(cái)手段的“非暴力性”上顯然完全一致。
（四）搶奪犯罪客觀行為的復(fù)雜性，決定了特定情形下不排除輕微脅迫語言（動(dòng)作）存在的空間
毋庸諱言，盡管搶奪罪這一罪名在實(shí)踐中比較常見，犯罪構(gòu)成看似相對(duì)簡單，但現(xiàn)實(shí)中的搶奪行為卻往往具有豐富的個(gè)性，遠(yuǎn)比“街頭拽女士挎包”這種常規(guī)情形復(fù)雜得多。不僅許多搶奪行為人的犯罪動(dòng)機(jī)源于臨時(shí)起意、隨機(jī)產(chǎn)生，因盜竊、詐騙行跡敗露而轉(zhuǎn)化為搶奪的情形同樣屢見不鮮。“搶奪罪百度百科”中解析了這樣一則案例：犯罪嫌疑人張某，爬窗潛入劉某家中企圖竊取財(cái)物。劉某聽見房內(nèi)有響聲，便打開房門，見張某正在翻箱行竊，劉某考慮自己年邁，家中無其他人，也沒有鄰居，又擔(dān)心受到張某傷害，所以既未喊人捉賊，也未采取其他措施，只是央求張某別拿走財(cái)物。張某剛開始很驚慌，當(dāng)意識(shí)到受害人劉某家無他人，也無鄰居，且劉某又年老體弱，不會(huì)把他怎樣后，對(duì)劉某的央求毫不理睬，旁若無人地又繼續(xù)翻箱倒柜尋找貴重物品。最后，拿走劉某的人民幣2000余元……本案中，張某公然拿走人民幣2000余元的行為，已經(jīng)從秘密竊取轉(zhuǎn)化為公開搶奪，應(yīng)認(rèn)定為搶奪罪。［14］不難看出，這起案件中，張某對(duì)被害人劉某“別拿走財(cái)物”的“央求”置之不理而繼續(xù)侵財(cái)?shù)男袨?，與本案中常某對(duì)被害人梁某提出的“你是誰”質(zhì)問回應(yīng)“不準(zhǔn)出聲”后持財(cái)物潛逃的行為，都是在盜竊行為對(duì)被害人而言失去秘密性，見被害人軟弱可欺而當(dāng)場強(qiáng)取原本企圖盜竊的財(cái)物，因而同屬盜竊在特定背景下轉(zhuǎn)化為搶奪的情形。這種針對(duì)弱勢(shì)對(duì)象“量體裁衣”而實(shí)施的搶奪行為，與《比利時(shí)刑法典》第436條所規(guī)定的“未使用暴力或者威脅的奪取罪”頗為類似。根據(jù)該《刑典》第436條第3款（2011年11月26日法律第38條新增，2012年2 月2日施行）規(guī)定：“如果該奪取罪針對(duì)明顯是或者行為人已知是因?yàn)槟挲g、懷孕、疾病、身體或者精神的耗弱或者缺陷而處于特別脆弱狀態(tài)的人實(shí)施的，其刑罰的下限為3個(gè)月監(jiān)禁和50歐元罰金”。［15］綜合上述案例及《比利時(shí)刑法典》針對(duì)特定弱勢(shì)對(duì)象實(shí)施“奪取罪”科以差異性刑罰的特別規(guī)定，當(dāng)被害人處于“耗弱”“缺陷”狀態(tài)或顯然存在不利于反抗的特定環(huán)境時(shí)，搶奪犯罪的實(shí)施，至少在行為人看來已然并非難事——對(duì)所覬覦的財(cái)物根本無須大動(dòng)干戈、暴力相加，而只需對(duì)被害人施以輕微恐嚇，當(dāng)被害人提出排除侵害的“請(qǐng)求”時(shí)采取漠然置之的態(tài)度即可輕松掠取財(cái)物。
注釋：
［1］周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》（下），人民法院出版社2013年版，第637頁。
［2］張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第296頁。
［3］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第877頁。
［4］有學(xué)者指出，“我國古代刑法中并不存在搶奪罪，搶奪行為大多包含于搶劫或盜竊罪中。即便是在現(xiàn)代，德日等許多大陸法系國家也沒有搶奪罪的規(guī)定，對(duì)于此處的搶奪行為，大部分按照盜竊罪少部分按照搶劫罪處理”。參見李曉明主編：《中國刑法分論》，清華大學(xué)出版社2014年版，第245頁。
［5］據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》解釋，“盜竊”是指“用不合法的手段秘密地取得”。可見，從語言學(xué)角度看，“秘密地取得”同樣是盜竊的基本特征。參見中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》2010年版，第280頁。
［6］徐光華：《“公開盜竊說”質(zhì)疑》，載《法商研究》2015年第3期。
［7］同［1］，第626頁。
［8］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第519頁。
［9］同［8］。
［10］楊春然主編：《刑法學(xué)》，華中科技大學(xué)出版社2015年版，第375頁。
［11］李曉明主編：《中國刑法分論》，清華大學(xué)出版社2014年版，第245、246頁。
［12］同［1］，第652頁。
［13］同［6］。
［14］“搶奪罪百度百科”，http:∕baike.baidu.com∕view∕5785.htm,訪問時(shí)間：2015年10月10日。
［15］《比利時(shí)刑法典》，陳志軍譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第194頁。
文◎張曉東
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以“不準(zhǔn)出聲”脅迫取財(cái)?shù)男袨槎ㄐ?/p>
文◎張曉東*
*浙江省義烏市人民檢察院［322000］
一、基本案情
2014年11月9日深夜，常某竄至某市一住宅小區(qū)，通過攀爬陽臺(tái)窗戶潛入獨(dú)居二樓單間住宅的老嫗梁某臥室行竊。在翻動(dòng)提包時(shí)，梁某被驚醒并下意識(shí)地問了一句“你是誰”。常某見行跡敗露，但被害人是一位老年女性，遂低聲喝令其“不準(zhǔn)出聲”，而后迅速拿起裝有現(xiàn)金、手機(jī)等價(jià)值2千余元財(cái)物的提包逃離現(xiàn)場。
二、分歧意見
第一種意見認(rèn)為，常某的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是：常某深夜?jié)撊胨俗≌懈`驚醒梁某后，見被害人軟弱可欺，感覺完全可以將侵財(cái)行為實(shí)施下去，在發(fā)出輕微語言威脅后繼續(xù)公然竊取財(cái)物，表明其行為已由“秘密竊取”轉(zhuǎn)化為“公開竊取”。根據(jù)近年學(xué)界提出的“公開盜竊說”，其行為始終屬于盜竊的性質(zhì)。
第二種意見認(rèn)為，常某的行為構(gòu)成搶劫罪。理由是：常某在入室盜竊驚醒梁某后并未終止犯罪，而是利用被害人系獨(dú)居老年女性缺乏反抗能力的“有利”條件，產(chǎn)生強(qiáng)取財(cái)物故意，繼而通過語言脅迫鎮(zhèn)住梁某使其不敢反抗，當(dāng)場劫取財(cái)物，符合搶劫罪的成立要件。
第三種意見認(rèn)為，常某的行為構(gòu)成搶奪罪。理由是：梁某被驚醒發(fā)現(xiàn)陌生人常某在翻動(dòng)提包時(shí)，下意識(shí)地發(fā)出“你是誰”的質(zhì)問，意在排除不法侵害。但常某并未放棄作案，而是選擇“一不做二不休”，喝令梁某“不準(zhǔn)出聲”以排除阻卻，進(jìn)而強(qiáng)行攫取數(shù)額較大財(cái)物，表明其行為已由盜竊轉(zhuǎn)化為搶奪。
三、評(píng)析意見
筆者傾向于第三種意見，常某的行為應(yīng)定搶奪罪。
（一）常某非法占有財(cái)物的手段行為并非“秘密竊取”，而是“公然掠取”
根據(jù)通說，盜竊罪是指秘密竊取公私財(cái)物的行為。其中，秘密竊取是指行為人主觀上自認(rèn)為采取不會(huì)被財(cái)物的所有者、保管者或者經(jīng)手者發(fā)覺的方法，暗中竊取其財(cái)物。［1］本案中，盡管常某深夜?jié)撊肓耗匙≌畛鮿?dòng)機(jī)是盜竊，但在梁某被驚醒后，常某見被害人是一位相對(duì)弱勢(shì)的老年女性，遂產(chǎn)生強(qiáng)掠財(cái)物之念，并以“不準(zhǔn)出聲”相威脅，當(dāng)面當(dāng)場將數(shù)額較大財(cái)物據(jù)為己有，這種取財(cái)方式無疑已超出以秘密竊取為本質(zhì)特征的盜竊范疇，其盜竊（未遂）行為客觀地被接下來的搶奪行為所吸收。值得注意的是，關(guān)于盜竊罪中的行為手段，近年有學(xué)者提出“公開盜竊說”，認(rèn)為“盜竊罪的本質(zhì)特征在于以平和的方式取走被害人的財(cái)物”。［2］由于“行為人以平和方式取得他人財(cái)物時(shí)，根本不考慮自己的行為是否被他人發(fā)覺，”因而“盜竊行為并不限于秘密竊取”。［3］筆者認(rèn)為，“公開盜竊說”盡管在對(duì)個(gè)別案例的解讀上較通說或許有獨(dú)到之處，亦與德、日等國刑法關(guān)于盜竊罪中的竊取不限于秘密竊取的立法設(shè)計(jì)相耦合，卻無疑回避了德、日等國刑法中并未設(shè)置搶奪罪的實(shí)際，［4］試圖將長期以來國人心目中根深蒂固，［5］以“秘密竊取”為標(biāo)志的我國傳統(tǒng)上的“盜竊”概念推倒重來。不僅在實(shí)踐中很難連接地氣、達(dá)致公允，即使單從理論上看，其鑿鑿言詞的背后也并非無懈可擊。一方面，正如有論者所言——秘密竊取與公然奪取他人財(cái)物是兩種不同的行為方式，兩種行為的社會(huì)危害性存在差異是顯而易見的，將其區(qū)分為不同的犯罪也是必要的。［6］另一方面，將盜竊的“本質(zhì)特征”歸結(jié)為“以平和方式取得他人財(cái)物”，本身就存在標(biāo)準(zhǔn)不客觀之嫌。眾所周知，判定危害行為在程度上究竟屬于“平和”還是“不平和”，往往受制于體驗(yàn)（評(píng)價(jià)）者自身的心理承受度，屬于“定量”因素，具有主觀性；而行為手段的“秘密”或“公開”，在特定時(shí)間地點(diǎn)對(duì)特定對(duì)象而言則屬于“定性”因素，更具穩(wěn)定性、客觀性。上述主、客觀兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中，作為劃定此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)何者更適當(dāng)，答案不言而喻。事實(shí)上，盡管近年來“公開盜竊說”在我國學(xué)界與業(yè)界不乏擁躉，卻并未引起多數(shù)刑法學(xué)者與最高司法當(dāng)局的認(rèn)同。最高人民法院1998年3月10日發(fā)布的司法解釋《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》即重申，“根據(jù)刑法第264條的規(guī)定，以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財(cái)物的行為，構(gòu)成盜竊罪?！睋?jù)此，司法實(shí)踐中不認(rèn)可存在“公開竊取”行為。本案中超出“秘密竊取”界限的行為，只能在盜竊以外尋求解釋。
（二）常某雖對(duì)梁某實(shí)施了語言脅迫，但內(nèi)容相對(duì)含糊，缺乏暴力脅迫性與現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，不符合搶劫罪的客觀要件
搶劫罪，是指以非法占有為目的，當(dāng)場使用暴力、脅迫或者其他方法，強(qiáng)行立即奪取公私財(cái)物的行為。所謂“脅迫”，是指行為人以立即實(shí)施暴力相威脅，實(shí)行精神強(qiáng)制，使被害人產(chǎn)生恐懼而不敢反抗，被迫當(dāng)場交出財(cái)物或者任其立即劫取財(cái)物。［7］由此不難看出，“以立即實(shí)施暴力相威脅”，是成立脅迫型搶劫的必備要件。前述主張成立搶劫罪的觀點(diǎn)認(rèn)為：考察語言威脅的嚴(yán)重性，不僅要看實(shí)際內(nèi)容，更要看時(shí)間、地點(diǎn)、對(duì)象等具體情節(jié)。同樣是“不準(zhǔn)出聲”這句話，如果放到大白天和相對(duì)開放的環(huán)境發(fā)出，威脅方與被威脅方之間不存在體格、年齡、健康、智力上的顯著差異，或許根本談不上威脅。但本案中，此語是一青年男子在午夜時(shí)分對(duì)一位手無寸鐵的獨(dú)居老嫗發(fā)出的指令。對(duì)象不同、環(huán)境迥異，“威力”自然不可同日而語。本案中常某發(fā)出的脅迫語言盡管貌似“平和”，但對(duì)于缺乏自我保護(hù)能力的梁某則足以形成心理強(qiáng)制，基于“出聲會(huì)招致加害”的恐懼心理而不敢反抗。因此，這一語言威脅足以成立搶劫罪所要求的“脅迫”手段。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)在排除盜竊罪成立問題上固然有可取之處，卻忽略了脅迫型搶劫所必備的客觀要素——脅迫內(nèi)容的暴力性，而對(duì)此無論是學(xué)界還是業(yè)界歷來存有共識(shí)。鑒此，考察特定威脅語言是否符合搶劫罪所必備的“脅迫”標(biāo)準(zhǔn)，只能看脅迫語言本身究竟有無“以立即實(shí)施暴力相威脅”的明確表示，而不在乎脅迫語言給特定被害人究竟帶來怎樣的心理恐慌。具體到本案，常某向被害人發(fā)出的“不準(zhǔn)出聲”威脅，與其說是“脅迫”，毋寧說是對(duì)“你是誰”的提問所給出的“答復(fù)”。雖然此語也帶有一定威脅意味，但并不能將其簡單等同于、延伸解釋為已具備了“暴力威脅”的內(nèi)容。從具體案情看，常某發(fā)出該警告后也并未對(duì)梁某施加進(jìn)一步的恐嚇，而是手持搶得的提包一走了之。據(jù)此，只能依據(jù)“罪疑唯輕”原則，對(duì)其威脅語言作“歉抑”理解，排除成立搶劫罪之可能。
（三）盡管搶奪行為通常表現(xiàn)為對(duì)財(cái)物的強(qiáng)力奪取，但并不必然使用“對(duì)物的暴力”
根據(jù)通說，搶奪罪是指以非法占有為目的，不使用暴力、脅迫（在此意為搶劫罪中的“脅迫”——筆者注）等強(qiáng)制方法，公然奪取公私財(cái)物，數(shù)額較大的行為。公然奪取是指采用可以使被害人立即發(fā)覺的方式，公開奪取其持有的或管理的財(cái)物。［8］搶奪與搶劫同為奪取型犯罪，從行為外在表現(xiàn)看“都具有公然性，二者最根本的區(qū)別在于，搶奪不使用暴力、脅迫或其他人身強(qiáng)制的方法?！保?］也就是說，搶奪一般不存在（至多只存在輕微）“對(duì)人的暴力”，那么搶奪是否必然存在“對(duì)物的暴力”？對(duì)此，學(xué)界目前尚有認(rèn)識(shí)分歧。其中，“肯定說”認(rèn)為，搶奪必然實(shí)施“對(duì)物的暴力”。如有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，“搶奪罪的主要特點(diǎn)是對(duì)他人占有的財(cái)物使用暴力，被害人來不及抗拒、阻止”。［10］“搶奪罪在客觀上表現(xiàn)為對(duì)財(cái)物行使有形力，而取得數(shù)額較大的財(cái)物的行為。直接對(duì)物實(shí)施暴力，是搶奪罪的重要特征，也是搶奪罪區(qū)別于搶劫罪與盜竊罪的重要標(biāo)志?！保?1］“否定說”認(rèn)為，搶奪不存在“對(duì)物的暴力”，但存在“對(duì)物的強(qiáng)力”。如有學(xué)者指出：“搶奪罪不使用暴力，而使用強(qiáng)力，并作用于被搶奪的財(cái)物?！保?2］“折中說”認(rèn)為，搶奪不必然使用“對(duì)物的暴力”。如有學(xué)者提出：在采用“盜竊——搶奪——搶劫”三分立法模式的國家，盜竊、搶奪、搶劫行為的危害性呈遞進(jìn)關(guān)系，盜竊與搶奪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要是行為方式是秘密的還是公開的……規(guī)定了搶奪罪的國家，一般都認(rèn)為搶奪是侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪，該罪也不會(huì)被解釋為必然對(duì)物使用暴力、具有侵犯人身權(quán)利的可能性。［13］筆者認(rèn)為，上述三種觀點(diǎn)中，盡管各自有一定的道理，但總體來看，“折中說”似乎更切近實(shí)際。因?yàn)閾寠Z的本質(zhì)特征是違背被害人意志公然奪取其隨身持有或近身控制的財(cái)物。就“奪取”而言，不一定表現(xiàn)為外化的有形的“行為暴力”，行為人與被害人之間因公開侵財(cái)而客觀引起的彼此精神或意志上的矛盾、較量與對(duì)抗——在此權(quán)且稱之為“情感暴力”，同樣可以反映“奪取”行為違背被害人意志的本質(zhì)，從而成為搶奪成立的理由。從這個(gè)意義上說，搶奪罪中的“公然掠奪”，客觀上并不要求于財(cái)物本身采取生拉硬拽、打砸搶燒之類物理上的“暴力”或“強(qiáng)力”。而從犯罪目的看，搶奪者之所以實(shí)施搶奪，并不是為了毀壞財(cái)物而只是為了非法占有財(cái)物，行為人為免于形成糾纏妨礙脫身或招致重罪，通常會(huì)最大限度地克制使用暴力或強(qiáng)力。特別是針對(duì)文物、古玩、貴重工藝品等特定目標(biāo)實(shí)施的搶奪犯罪中，行為人出于保持貴重物品完整性才好銷贓的功利考慮，更是會(huì)刻意避免“對(duì)物的暴力”，以盡可能“平和”的方式掠取財(cái)物。比如，某人清晨駕摩托車路過古玩市場時(shí)，見馬路上人流稀少、有機(jī)可乘，遂湊近一家已開張的店鋪，當(dāng)著店主的面拿起一只價(jià)值昂貴的古玩假裝欣賞，而后不顧攤主就在面前正注視著自己，突然將古玩裝入口袋駕車逃離。此案中行為人掠取古玩的行為，可以說并未實(shí)施任何“暴力”或“強(qiáng)力”，但從犯罪構(gòu)成看既不是盜竊，也不是搶劫，只能認(rèn)定為搶奪。兩相比較，本案中常某強(qiáng)取梁某提包的行為，與上述搶奪古玩的行為盡管犯罪的起因、特征等不盡相同，但在取財(cái)手段的“非暴力性”上顯然完全一致。
（四）搶奪犯罪客觀行為的復(fù)雜性，決定了特定情形下不排除輕微脅迫語言（動(dòng)作）存在的空間
毋庸諱言，盡管搶奪罪這一罪名在實(shí)踐中比較常見，犯罪構(gòu)成看似相對(duì)簡單，但現(xiàn)實(shí)中的搶奪行為卻往往具有豐富的個(gè)性，遠(yuǎn)比“街頭拽女士挎包”這種常規(guī)情形復(fù)雜得多。不僅許多搶奪行為人的犯罪動(dòng)機(jī)源于臨時(shí)起意、隨機(jī)產(chǎn)生，因盜竊、詐騙行跡敗露而轉(zhuǎn)化為搶奪的情形同樣屢見不鮮。“搶奪罪百度百科”中解析了這樣一則案例：犯罪嫌疑人張某，爬窗潛入劉某家中企圖竊取財(cái)物。劉某聽見房內(nèi)有響聲，便打開房門，見張某正在翻箱行竊，劉某考慮自己年邁，家中無其他人，也沒有鄰居，又擔(dān)心受到張某傷害，所以既未喊人捉賊，也未采取其他措施，只是央求張某別拿走財(cái)物。張某剛開始很驚慌，當(dāng)意識(shí)到受害人劉某家無他人，也無鄰居，且劉某又年老體弱，不會(huì)把他怎樣后，對(duì)劉某的央求毫不理睬，旁若無人地又繼續(xù)翻箱倒柜尋找貴重物品。最后，拿走劉某的人民幣2000余元……本案中，張某公然拿走人民幣2000余元的行為，已經(jīng)從秘密竊取轉(zhuǎn)化為公開搶奪，應(yīng)認(rèn)定為搶奪罪。［14］不難看出，這起案件中，張某對(duì)被害人劉某“別拿走財(cái)物”的“央求”置之不理而繼續(xù)侵財(cái)?shù)男袨?，與本案中常某對(duì)被害人梁某提出的“你是誰”質(zhì)問回應(yīng)“不準(zhǔn)出聲”后持財(cái)物潛逃的行為，都是在盜竊行為對(duì)被害人而言失去秘密性，見被害人軟弱可欺而當(dāng)場強(qiáng)取原本企圖盜竊的財(cái)物，因而同屬盜竊在特定背景下轉(zhuǎn)化為搶奪的情形。這種針對(duì)弱勢(shì)對(duì)象“量體裁衣”而實(shí)施的搶奪行為，與《比利時(shí)刑法典》第436條所規(guī)定的“未使用暴力或者威脅的奪取罪”頗為類似。根據(jù)該《刑典》第436條第3款（2011年11月26日法律第38條新增，2012年2 月2日施行）規(guī)定：“如果該奪取罪針對(duì)明顯是或者行為人已知是因?yàn)槟挲g、懷孕、疾病、身體或者精神的耗弱或者缺陷而處于特別脆弱狀態(tài)的人實(shí)施的，其刑罰的下限為3個(gè)月監(jiān)禁和50歐元罰金”。［15］綜合上述案例及《比利時(shí)刑法典》針對(duì)特定弱勢(shì)對(duì)象實(shí)施“奪取罪”科以差異性刑罰的特別規(guī)定，當(dāng)被害人處于“耗弱”“缺陷”狀態(tài)或顯然存在不利于反抗的特定環(huán)境時(shí)，搶奪犯罪的實(shí)施，至少在行為人看來已然并非難事——對(duì)所覬覦的財(cái)物根本無須大動(dòng)干戈、暴力相加，而只需對(duì)被害人施以輕微恐嚇，當(dāng)被害人提出排除侵害的“請(qǐng)求”時(shí)采取漠然置之的態(tài)度即可輕松掠取財(cái)物。
注釋：
［1］周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》（下），人民法院出版社2013年版，第637頁。
［2］張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第296頁。
［3］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第877頁。
［4］有學(xué)者指出，“我國古代刑法中并不存在搶奪罪，搶奪行為大多包含于搶劫或盜竊罪中。即便是在現(xiàn)代，德日等許多大陸法系國家也沒有搶奪罪的規(guī)定，對(duì)于此處的搶奪行為，大部分按照盜竊罪少部分按照搶劫罪處理”。參見李曉明主編：《中國刑法分論》，清華大學(xué)出版社2014年版，第245頁。
［5］據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》解釋，“盜竊”是指“用不合法的手段秘密地取得”。可見，從語言學(xué)角度看，“秘密地取得”同樣是盜竊的基本特征。參見中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》2010年版，第280頁。
［6］徐光華：《“公開盜竊說”質(zhì)疑》，載《法商研究》2015年第3期。
［7］同［1］，第626頁。
［8］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第519頁。
［9］同［8］。
［10］楊春然主編：《刑法學(xué)》，華中科技大學(xué)出版社2015年版，第375頁。
［11］李曉明主編：《中國刑法分論》，清華大學(xué)出版社2014年版，第245、246頁。
［12］同［1］，第652頁。
［13］同［6］。
［14］“搶奪罪百度百科”，http:∕baike.baidu.com∕view∕5785.htm,訪問時(shí)間：2015年10月10日。
［15］《比利時(shí)刑法典》，陳志軍譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第194頁。
