文◎韓　哲李玉潔

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再論追訴時(shí)效應(yīng)適用從舊兼從輕原則——兼論對(duì)《刑事審判參考》第945號(hào)案觀點(diǎn)的反思

文◎韓哲*李玉潔**

典型案例：1987年1月26日晚，犯罪嫌疑人宋某攜帶刀具到被害人孫某公司與孫某理論，欲恢復(fù)二人的男女朋友關(guān)系。孫某同事張某聞?dòng)嵉浆F(xiàn)場(chǎng)詢問(wèn)情況，引發(fā)宋某的不滿，持刀向張某連刺4刀，又向?qū)O某連刺2刀，后宋某逃離現(xiàn)場(chǎng)。造成張某重傷一級(jí)、孫某輕傷二級(jí)的后果。犯罪嫌疑人宋某于2015年6月8日被立案?jìng)刹椋谕?月23日被抓獲。由于本案發(fā)生在1987年，期間經(jīng)歷了1997年《刑法》對(duì)時(shí)效制度的重大修改，因而，該案是否超過(guò)追訴期限應(yīng)否追訴犯罪嫌疑人存在分歧。

內(nèi)容摘要：追訴時(shí)效之于社會(huì)的價(jià)值不在于其公正性，而在于其功利性，是以較小的公正代價(jià)換取更大的秩序價(jià)值和效率價(jià)值。大陸法系國(guó)家一般認(rèn)為只有實(shí)體法才受新法不溯及既往的限制。我國(guó)追訴時(shí)效本身規(guī)定在《刑法》第4章刑罰的具體運(yùn)用中，其性質(zhì)屬于刑法實(shí)體性規(guī)范，因而適用從舊兼從輕原則。認(rèn)為追訴時(shí)效適用從新原則的觀點(diǎn)既不符合刑法立法沿革的精神，也違反刑法的基本原理，還會(huì)給司法實(shí)踐帶來(lái)許多無(wú)法自圓其說(shuō)的解釋和適用中的混亂。無(wú)論按照目的解釋還是體系解釋，追訴時(shí)效都應(yīng)當(dāng)適用從舊兼從輕原則。

關(guān)鍵詞：追訴時(shí)效立法價(jià)值解釋方法刑法溯及力

*北京市石景山區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督處處長(zhǎng)［100043］

**北京市石景山區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督處干警［100043］

一、追訴時(shí)效的立法價(jià)值

追訴時(shí)效，是刑法規(guī)定的對(duì)犯罪人進(jìn)行刑事追訴的有效期限。在追訴的有效期限內(nèi)，司法機(jī)關(guān)有權(quán)追究犯罪人的刑事責(zé)任；超過(guò)追訴的有效期限，司法機(jī)關(guān)就不能再追究刑事責(zé)任。因此，超過(guò)追訴期限意味著司法機(jī)關(guān)不能行使求刑權(quán)、量刑權(quán)和行刑權(quán)，也不能適用非刑罰的法律后果，因而導(dǎo)致刑罰的消滅。

刑法理論上關(guān)于追訴時(shí)效的立法價(jià)值有不同的觀點(diǎn)和學(xué)說(shuō)。比如，在德國(guó)普通法時(shí)代采取的是改善推測(cè)說(shuō)，其基本觀點(diǎn)是既然犯罪后長(zhǎng)時(shí)間沒(méi)有再犯罪，可預(yù)想犯罪人已經(jīng)得到改善，沒(méi)有處刑和行刑的必要。在法國(guó)則采取的是證據(jù)湮滅說(shuō)和準(zhǔn)受刑說(shuō)。證據(jù)湮滅說(shuō)認(rèn)為，犯罪證據(jù)因時(shí)間流逝而失散，難以達(dá)到正確處理案件的目的。準(zhǔn)受刑說(shuō)認(rèn)為，犯罪人犯罪后雖然沒(méi)有受到刑事追究，但長(zhǎng)期的逃避與恐懼所造成的痛苦，與執(zhí)行刑罰沒(méi)有多大差異，可以認(rèn)為已經(jīng)執(zhí)行了刑罰。［1］在日本，有的學(xué)者采取規(guī)范感情緩和說(shuō)，即隨著時(shí)間的經(jīng)過(guò)，對(duì)犯罪的規(guī)范感情得以緩和，不一定要求給予現(xiàn)實(shí)的處罰；［2］有的學(xué)者采取尊重事實(shí)狀態(tài)說(shuō)，即沒(méi)有追訴犯罪或者沒(méi)有執(zhí)行刑罰的狀態(tài)持續(xù)很長(zhǎng)時(shí)間后，事實(shí)上形成了一定的社會(huì)秩序；如果通過(guò)進(jìn)行追訴或者執(zhí)行刑罰來(lái)變更這種事實(shí)狀態(tài)，反而有損刑法維護(hù)社會(huì)秩序的目的，因此，為了尊重現(xiàn)實(shí)已經(jīng)形成的秩序狀態(tài)，而設(shè)立時(shí)效制度。［3］

我們認(rèn)為，追訴時(shí)效之于社會(huì)的價(jià)值不在于其公正價(jià)值，而在于功利價(jià)值，是以較小的公正代價(jià)換取更大的秩序和效率價(jià)值。從理論上看，只有當(dāng)刑罰與犯罪之間存在必然性和及時(shí)性的條件下，刑罰的預(yù)防功效和公正價(jià)值才能得以最大限度的發(fā)揮。追訴時(shí)效作為刑罰消滅的事由，在已經(jīng)發(fā)生了已然之罪的情形下，通過(guò)制度設(shè)計(jì)以割裂刑罰與犯罪之間的必然關(guān)聯(lián)，因而其價(jià)值不在于實(shí)現(xiàn)和維護(hù)刑法的公正，因此，不能從公正的角度考慮追訴時(shí)效的價(jià)值。

相反，追訴時(shí)效的立法著重于維護(hù)現(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序的穩(wěn)定以及保障現(xiàn)實(shí)司法制度的效率的功利價(jià)值。從追訴時(shí)效制度本身的規(guī)定來(lái)看，不能簡(jiǎn)單地理解為經(jīng)過(guò)一段時(shí)間就一律不予追究，而是需要嚴(yán)格的條件，即對(duì)于那些司法機(jī)關(guān)已經(jīng)立案、被害人已經(jīng)控告的案件，并不受追訴時(shí)效的限制。因此，適用追訴時(shí)效制度，僅僅是那些犯罪之后沒(méi)有被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)、無(wú)人控告的情形，一般而言受害人已經(jīng)容忍犯罪侵害，勉強(qiáng)于現(xiàn)實(shí)的狀態(tài)，追訴時(shí)效設(shè)立的目的就是為了維護(hù)現(xiàn)實(shí)已經(jīng)存在的社會(huì)秩序，避免穩(wěn)定狀態(tài)的破壞，這是其一。其二，對(duì)于司法機(jī)關(guān)而言，設(shè)定追訴時(shí)效也有利于年代久遠(yuǎn)案件的消解，減輕司法機(jī)關(guān)收集證據(jù)和辦理案件的負(fù)擔(dān)，使其能夠?qū)⒂邢薜乃痉ㄙY源用于當(dāng)下犯罪的懲治和處理上。

當(dāng)然，一旦追訴時(shí)效在刑事立法上予以明確規(guī)定，那么，追訴時(shí)效就具有了保障犯罪人人權(quán)的功能。犯罪人雖然實(shí)施了刑法規(guī)定的犯罪行為，但是，如果犯罪人符合追訴時(shí)效規(guī)定的條件，司法機(jī)關(guān)則無(wú)權(quán)追究犯罪人的刑事責(zé)任。

二、追訴時(shí)效適用于“從舊兼從輕原則”

從1997年《刑法》的規(guī)定來(lái)看，對(duì)于追訴時(shí)效的期限在文字上并沒(méi)有修改，因而，似乎不存在新舊刑法的適用問(wèn)題。但是，由于1997年《刑法》相對(duì)于之前的刑法，許多罪名、罪狀和法定刑等方面做了大量修改，因而，根據(jù)法定刑而確立的追訴時(shí)效期限必然存在新舊刑法的適用問(wèn)題，并且，1997年《刑法》對(duì)于追訴時(shí)效延長(zhǎng)的規(guī)定也發(fā)生了變化，存在新舊刑法的適用問(wèn)題。在此意義上，追訴時(shí)效制度的適用也必然涉及刑法溯及力的問(wèn)題。

1997年《刑法》第12條的規(guī)定確立了我國(guó)刑法溯及力的“從舊兼從輕”原則。“從舊兼從輕”是罪刑法定原則派生的要求，理論依據(jù)有二：一是罪刑法定，即國(guó)家在追究公民刑事責(zé)任時(shí)必須有法律的明確規(guī)定，公民有從事法律未禁止行為的自由，故優(yōu)先適用行為時(shí)的法律。二是人權(quán)保障。隨著社會(huì)的發(fā)展、變化，法律對(duì)一個(gè)行為的評(píng)價(jià)也相應(yīng)地發(fā)生變化，原來(lái)社會(huì)危害非常嚴(yán)重的行為，可能新的法律認(rèn)為社會(huì)危害較輕或者不成立犯罪，那么，新法對(duì)嫌疑人的行為具有溯及力，強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障。

因此，關(guān)于刑法溯及力原則上要以行為時(shí)的法律對(duì)行為人追究刑事責(zé)任，即“從舊”；但如果新法對(duì)嫌疑人更為有利的時(shí)候，適用新法，即“從輕”。“從舊兼從輕”原則既體現(xiàn)了刑法的保護(hù)機(jī)能，又體現(xiàn)了人權(quán)保障功能，其核心在于適用對(duì)嫌疑人有利的法律。大陸法系國(guó)家一般認(rèn)為只有實(shí)體法才受新法不溯及既往的限制。從追訴時(shí)效的性質(zhì)來(lái)看，它是具有實(shí)體法意義的法律規(guī)范，比如，我國(guó)1997年《刑法》第87條規(guī)定“犯罪經(jīng)過(guò)下列期限不再追訴”，即犯罪超過(guò)追訴時(shí)效將不再追究行為人的刑事責(zé)任，意味著刑罰的消滅，并且追訴時(shí)效本身規(guī)定在《刑法》第4章刑罰的具體運(yùn)用中，屬于刑法實(shí)體規(guī)范，因而適用從舊兼從輕原則。

需要指出的是，從舊兼從輕原則適用于全部刑事規(guī)范，不僅適用于刑法中定罪量刑的規(guī)范，也適用于刑法中關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)范，因?yàn)樽吩V時(shí)效本身就是刑法所規(guī)定的追究嫌疑人刑事責(zé)任與否的有效規(guī)范。

1997年9月25日最高人民法院頒布的《關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）對(duì)追訴時(shí)效進(jìn)行解釋，其中第1條規(guī)定：“對(duì)于行為人1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為，在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘呷嗣穹ㄔ菏芾戆讣院?，行為人逃避偵查或者審判，超過(guò)追訴期限或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案，超過(guò)追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第七十七條規(guī)定?！?/p>

我們認(rèn)為，該規(guī)定是對(duì)追訴時(shí)效（包括追訴時(shí)效延長(zhǎng)）適用從舊兼從輕原則的再次確認(rèn)。也就是說(shuō)，對(duì)于1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪行為，無(wú)論是追訴期限的確定還是追訴時(shí)效的延長(zhǎng)，都應(yīng)當(dāng)按照從舊兼從輕的原則適用追訴時(shí)效制度。比如，對(duì)于追訴時(shí)效延長(zhǎng)的適用而言，即使在追訴期限內(nèi)人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)已經(jīng)立案?jìng)刹榛蛘呷嗣穹ㄔ阂呀?jīng)受理案件而行為人逃避偵查或者審判的，或者即使在追訴時(shí)效內(nèi)被害人進(jìn)行控告而公檢法三機(jī)關(guān)不立案的，也只能按照1979年《刑法》第77條判斷是否不受追訴時(shí)效限制，絕不能適用1997年《刑法》第88條的規(guī)定。本案中，宋某故意傷害的行為發(fā)生在1987年，按照1979年《刑法》第77條規(guī)定，因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)并未對(duì)其采用強(qiáng)制措施，故不適用追訴時(shí)效延長(zhǎng)，因嫌疑人到案時(shí)已經(jīng)超過(guò)20年最長(zhǎng)追訴期限，故不能再追究宋某的刑事責(zé)任。

三、追訴時(shí)效不適用于“從新原則”

《刑事審判參考》第945號(hào)林捷波故意傷害案（以下簡(jiǎn)稱《參考》）關(guān)于追訴時(shí)效的觀點(diǎn)在實(shí)踐中引起很大的歧義。該《參考》認(rèn)為，根據(jù)1997年《刑法》第12條的規(guī)定，對(duì)追訴時(shí)效適用的是從新原則，而不適用從舊兼從輕原則，即在確定是否追訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用1997年《刑法》第4章第8節(jié)的規(guī)定，而不適用1979年《刑法》規(guī)定。繼而，認(rèn)為《解釋》第1條是從1997年《刑法》頒布之際的定位來(lái)論述的，對(duì)于其中“超過(guò)追訴時(shí)效的”這句話，應(yīng)當(dāng)理解為僅包括在1997年《刑法》頒布前已經(jīng)超過(guò)追訴時(shí)效的情形。也就是說(shuō)，對(duì)此之前的行為超過(guò)追訴時(shí)效的，包括存在被害人控告而司法機(jī)關(guān)未予立案導(dǎo)致訴訟時(shí)效喪失的，適用1979年《刑法》的規(guī)定；如果1997年《刑法》頒布之際未超過(guò)追訴時(shí)效則不適用該司法解釋，即該法條未對(duì)喪失追訴時(shí)效的情形進(jìn)行規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用1997年《刑法》的規(guī)定。

上述理解存在如下問(wèn)題：

（一）對(duì)于1997年《刑法》第12條僅從字面意義的理解，認(rèn)為該條規(guī)定適用從新原則，這種觀點(diǎn)既不符合刑法立法沿革的精神，也違背了刑法基本原理，是不正確的

1997年《刑法》第12條的立法規(guī)定不是憑空產(chǎn)生的，它脫胎于1979年《刑法》第9條的規(guī)定。1997年《刑法》第12條除了將“當(dāng)時(shí)的法律、法令、政策”修改為“法律”之外，就沒(méi)有其他變化了。因而，對(duì)其理解不能完全脫離1979年《刑法》第9條的規(guī)定而望文生義。

首先，1979年《刑法》關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定采用的并不是從新原則。1979年《刑法》制定之前,新中國(guó)不存在刑法典,缺乏追訴時(shí)效的制度規(guī)定。這樣，發(fā)生在中華人民共和國(guó)成立以后，1979年《刑法》施行之前的犯罪行為，永遠(yuǎn)處于被追訴的危險(xiǎn)之中，所以依照1979年《刑法》規(guī)定的追訴時(shí)效制度來(lái)判斷犯罪行為是否應(yīng)予追訴，就具有了正當(dāng)性。換言之，即使是肯定了1979年追訴時(shí)效的溯及力，也是有利于嫌疑人的，因而，1979年《刑法》追訴時(shí)效采取的是有利于嫌疑人的從輕原則，而不是不考慮嫌疑人利益的從新原則。因而，從立法沿革的角度來(lái)看，1997年《刑法》追訴時(shí)效制度采用的是從輕原則。

其次，1997年《刑法》修訂時(shí),1979年《刑法》已經(jīng)存在，這樣,就存在著新舊刑法關(guān)于追訴時(shí)效孰輕孰重的比較問(wèn)題。由于新刑法關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定更為嚴(yán)厲,如果按照從新原則就會(huì)不利于嫌疑人，這不僅違背罪刑法定的基本精神，也與我國(guó)刑法溯及力確立的從舊兼從輕的基本原則不相符合。

（二）對(duì)1997年《刑法》追訴時(shí)效按照從新原則理解，會(huì)帶來(lái)實(shí)踐中無(wú)法解釋的矛盾

假若一個(gè)犯罪行為發(fā)生在1992年8月31日，追訴期限為5年，公安機(jī)關(guān)于1997年9月1日之后、9月30日前立案并采取強(qiáng)制措施，那么按照1979年《刑法》第76、77條的規(guī)定，本案已經(jīng)超出追訴時(shí)效，不能追究犯罪人的刑事責(zé)任。還是這起案件，假若公安機(jī)關(guān)在1997年10月1日以后對(duì)其立案，如果采取從新原則，應(yīng)當(dāng)適用1997年《刑法》，按照1997年《刑法》第88條的規(guī)定，則該案不受追訴時(shí)效的限制，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。這就會(huì)導(dǎo)致一個(gè)無(wú)法解釋的矛盾，對(duì)于同一案件，犯罪嫌疑人因歸案早但超過(guò)追訴時(shí)效不予追究刑事責(zé)任，相反，卻因歸案晚而認(rèn)為沒(méi)有超過(guò)追訴時(shí)效被追究刑事責(zé)任，這種完全不同的處理結(jié)果有違刑法的基本公正。

正是存在這樣無(wú)法解釋的矛盾，《參考》對(duì)《解釋》中“超過(guò)追訴期限”進(jìn)行限縮性的解釋，即認(rèn)為《解釋》第1條“超過(guò)追訴期限”應(yīng)當(dāng)從1997年《刑法》頒布之際的定位來(lái)理解，“超過(guò)追訴期限”僅包括在1997年《刑法》頒布前已經(jīng)超過(guò)追訴時(shí)效的情形。按照這種理解，對(duì)于發(fā)生在1997年《刑法》之前的犯罪行為，截至1997年10月1日，按照1979年《刑法》尚未超過(guò)追訴時(shí)效的案件，適用1997年《刑法》第88條會(huì)給司法實(shí)踐帶來(lái)更大的混亂。

比如，一個(gè)案件發(fā)生在1992年10月10日，追訴期限是5年，1997年10月10日追訴時(shí)限屆滿，實(shí)踐中可能出現(xiàn)如下情形：

1.案發(fā)時(shí)公安機(jī)關(guān)已經(jīng)刑事立案但未采取強(qiáng)制措施，按照《參考》的觀點(diǎn)理解，1997年《刑法》正式實(shí)施時(shí)該案仍在舊法的追訴期限內(nèi)，適用從新原則，因而新刑法具有溯及力，那么按照1997年《刑法》第88條的規(guī)定，該案不受追訴時(shí)效的限制，應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪人進(jìn)行追訴。這就意味著根據(jù)1979年《刑法》已經(jīng)經(jīng)過(guò)的期限統(tǒng)歸無(wú)效，這種“統(tǒng)歸無(wú)效”的法律后果與刑法追訴時(shí)效制度立法目的背道而馳。

2.案發(fā)時(shí)公安機(jī)關(guān)不僅未采取強(qiáng)制措施并且也未刑事立案，按照《參考》觀點(diǎn)的理解，截至1997年《刑法》生效前該案尚在追訴期限內(nèi)，適用從新原則，因而新刑法具有溯及力。實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)兩種情形：

一是公安機(jī)關(guān)在1997年10月1日至10月10日期限內(nèi)立案，不管按照新刑法，還是按照舊刑法，均在追訴時(shí)限內(nèi)，如果適用從新原則，按照1997年《刑法》第88條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追訴犯罪人。

二是公安機(jī)關(guān)在10月11日之后進(jìn)行刑事立案的，是否應(yīng)當(dāng)追訴呢？按照從新原則，實(shí)踐中會(huì)產(chǎn)生如下分歧：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，自1997年10月1日至10月10日，該案尚在舊法的追訴期限內(nèi)，在此期間新法正式實(shí)施，按照從新原則，應(yīng)當(dāng)適用新法，故無(wú)論什么時(shí)間公安機(jī)關(guān)只要進(jìn)行刑事立案，就不再受追訴時(shí)效的限制，這種觀點(diǎn)導(dǎo)致追訴時(shí)效制度名存實(shí)亡。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然自1997年10月1日至10月10日，該案尚在舊法的追訴期限內(nèi)，但是，自1997年10 月11日以后，該案已經(jīng)超過(guò)舊法的追訴期限，不能再追究犯罪人的刑事責(zé)任。如果按照1997年《刑法》第88條的規(guī)定對(duì)犯罪人追究刑事責(zé)任，則導(dǎo)致舊法已經(jīng)經(jīng)過(guò)的時(shí)效統(tǒng)歸無(wú)效，這與刑法追訴時(shí)效制度立法目的相違背。

3.案發(fā)時(shí)被害人已經(jīng)向公檢法機(jī)關(guān)進(jìn)行了控告，但司法機(jī)關(guān)并未立案，新法實(shí)施后，被害人也一直未再控告，按照《參考》的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)適用1997年《刑法》第88條，不受追訴時(shí)效的限制，不管何時(shí)只要犯罪嫌疑人歸案，均應(yīng)當(dāng)追訴，這種情形與第1種情形存在的問(wèn)題完全相同。

4.案發(fā)時(shí)假若被害人未進(jìn)行控告，實(shí)踐中仍然會(huì)出現(xiàn)以下幾種情形：

第一種情形，被害人在1997年10月1日至10日的期限內(nèi)向司法機(jī)關(guān)控告，根據(jù)舊法該案尚在追訴期限內(nèi)，按照《參考》的觀點(diǎn)，符合1997年《刑法》第88條的不受追訴時(shí)效限制的情形，以后不管犯罪人何時(shí)歸案，均應(yīng)當(dāng)追訴；

第二種情形，假若被害人在1997年10月11日至2002年9月30期限內(nèi)向司法機(jī)關(guān)進(jìn)行控告，按照舊法該案已經(jīng)超過(guò)追訴期限。按照1997年《刑法》第87條的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)立案？能否適用1997年《刑法》第88條第2款的規(guī)定？

第三種情形，如果按照1997年《刑法》第87條的規(guī)定，假若被害人在2002年10月1日至10月10日進(jìn)行控告，司法機(jī)關(guān)能否立案？是否適用1997年《刑法》第88條第2款的規(guī)定？

第四種情形，當(dāng)被害人在2002年10月11日以后進(jìn)行控告的，按照1997年《刑法》第87條的規(guī)定，也已經(jīng)超過(guò)追訴期限，是否能夠?qū)Ψ缸锶诉M(jìn)行追訴？如果不能追訴，這與《參考》的適用從新原則的觀點(diǎn)完全矛盾。

需要特別提出的是，如果追訴時(shí)效適用從舊兼從輕原則，那么這些問(wèn)題都能一一得到妥善解決。

（三）將刑法溯及力與追訴時(shí)效看做兩個(gè)問(wèn)題并割裂開(kāi)來(lái)，認(rèn)為追訴時(shí)效的適用不涉及溯及力問(wèn)題

《參考》一文認(rèn)為，關(guān)于適用刑法溯及力與追訴時(shí)效存在先后順序問(wèn)題，如果新舊刑法均認(rèn)為犯罪，那么應(yīng)當(dāng)先按照1997年《刑法》第4章第8節(jié)規(guī)定的追訴時(shí)效制度判斷是否已過(guò)追訴時(shí)效，如果超過(guò)，則沒(méi)有再進(jìn)行判斷的必要；如果仍在追訴時(shí)效內(nèi)，再比較新舊刑法的輕重，適用從舊兼從輕原則。也就是說(shuō)，首先按照從新原則判斷是否超過(guò)追訴時(shí)效的問(wèn)題，沒(méi)有超過(guò)，再判斷新舊刑法關(guān)于定罪量刑的輕重。如果超過(guò)追訴時(shí)效，則不再考慮新舊刑法的實(shí)體問(wèn)題。

實(shí)際上，在我們看來(lái)，1997年《刑法》與1979年《刑法》關(guān)于追訴時(shí)效本身規(guī)定的輕重就存在不同，由于新法重于舊法，因而，究竟應(yīng)當(dāng)適用哪個(gè)刑法的追訴時(shí)效就需要進(jìn)行選擇，這就是追訴時(shí)效制度的溯及力問(wèn)題，二者不能截然分開(kāi)，應(yīng)當(dāng)按照從舊兼從輕原則選擇適用哪部刑法的追訴時(shí)效。

四、1997年《刑法》關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定均沒(méi)有溯及力

無(wú)論是按照體系解釋還是目的解釋，對(duì)1997年《刑法》第12條“如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任”進(jìn)行理解，追訴時(shí)效都不具有溯及力?！皯?yīng)當(dāng)追訴”的情形包含兩種：一種是未超過(guò)追訴期限，另一種是超過(guò)追訴期限但不受限制即追訴期限延長(zhǎng)的情形，只有在這兩種情形下才能夠追訴。《解釋》第1條又明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)追訴的這兩種情形應(yīng)當(dāng)適用1979年《刑法》第77條的規(guī)定。從體系解釋來(lái)看，《解釋》的規(guī)定符合從舊兼從輕原則的精神，同時(shí)，也是對(duì)1997年《刑法》第12條規(guī)定的印證。從目的解釋來(lái)看，刑法最終要實(shí)現(xiàn)的目的是限制國(guó)家行使追訴權(quán)，鼓勵(lì)行為人改過(guò)自新，保護(hù)公民自由。1997年《刑法》第12條的規(guī)定體現(xiàn)了刑法謙抑、公正的內(nèi)在價(jià)值追求。

總之，對(duì)于在1997年《刑法》生效以前的行為，如果按照行為時(shí)的法律超過(guò)追訴期限不應(yīng)追訴，但是按照裁判時(shí)的法律可以追訴的，適用行為時(shí)的法律不應(yīng)當(dāng)追訴。我國(guó)刑法溯及力遵循從舊兼從輕原則,因追訴時(shí)效的規(guī)定具有實(shí)體法意義，故也適用這一原則。由于1997年《刑法》刑法關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定惡化了嫌疑人的利益，不利于嫌疑人，因此追訴時(shí)效應(yīng)適用1979年《刑法》的規(guī)定。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第482頁(yè)。

［2］參見(jiàn)［日］大冢仁：《刑法概說(shuō)（總論）》，有斐閣1997年第3版，第571頁(yè)。

［3］參見(jiàn)［日］大谷實(shí)：《刑法總論》，成文堂2000年第2版，第290頁(yè)。