王建勛中國政法大學(xué)副教授

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批 評Review

理解美國憲法的鑰匙：《聯(lián)邦黨人文集》

王建勛
中國政法大學(xué)副教授

一、《聯(lián)邦黨人文集》的緣起

1787年美國發(fā)生了一件大事， 55位國父齊聚費(fèi)城，制定新的憲法。這個憲法和當(dāng)時正在施行的《邦聯(lián)條例》存在一些根本性的區(qū)別，因此，當(dāng)這部新憲法制定完之后，更準(zhǔn)確地說，當(dāng)它起草完畢之后，面臨著一個批準(zhǔn)的問題。因?yàn)楹芏嗳藢π聭椃ㄓ挟愖h，于是就打算阻止新憲法獲得批準(zhǔn)，也有人在當(dāng)時的報刊上發(fā)表了一些批評新憲法的文章。這時，新憲法的有力支持者亞歷山大·漢密爾頓認(rèn)為有必要回應(yīng)，闡釋新憲法的基本原則和內(nèi)容，澄清各種各樣的誤解和偏見。于是，他就邀請詹姆斯·麥迪遜和約翰·杰伊一起在紐約的報紙上撰寫系列文章，從1787年10月到1788年8月，一共撰寫了85篇，后來結(jié)集成冊，就有了《聯(lián)邦黨人文集》。漢密爾頓寫得最多，一半以上的文章都出自他的手筆，麥迪遜其次，但被認(rèn)為寫了其中一些最重要的篇章，寫得最少的是杰伊，可能因?yàn)樗型旧∷隆?/p>

這本書的中譯本比較多，至少有四五個，比較早的是商務(wù)印書館出的《聯(lián)邦黨人文集》，1［美］漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年版。后來又出了尹宣先生翻譯的《聯(lián)邦論》2［美］亞歷山大·漢密爾頓、詹姆斯·麥迪遜、約翰·杰伊：《聯(lián)邦論：美國憲法述評》，尹宣譯，譯林出版社2010年版。以及謝叔斐的同名譯著等3［美］亞歷山大·漢密爾頓、詹姆斯·麥迪遜、約翰·杰伊：《聯(lián)邦論》，謝叔斐譯，吉林出版集團(tuán)2012年版。。包括尹先生在內(nèi)的一些人指出，將這本書譯為《聯(lián)邦黨人文集》不甚妥當(dāng)，因?yàn)槿蛔髡咦珜戇@85篇文章時，美國還沒有“聯(lián)邦黨”（Federalist Party）這個組織，它是到了18世紀(jì)90年代的時候才出現(xiàn)的，以漢密爾頓、約翰·亞當(dāng)斯等為首，而其對手則是“民主共和黨”（Democratic Republican Party），以托馬斯·杰斐遜、麥迪遜等為首。尹宣等人認(rèn)為，既然如此，將The Federalist或者The Federalist Papers譯為《聯(lián)邦黨人文集》就不合理，容易讓人產(chǎn)生誤解。4尹宣：《是〈聯(lián)邦黨人文集〉，還是〈聯(lián)邦主義文集〉？》，載《南方周末》2006年10月26日。這種說法不無道理，對于那些不熟悉美國歷史的人來說，的確容易產(chǎn)生誤解；但是，將書名譯為《聯(lián)邦黨人文集》也不是什么錯誤，“黨人”在漢語里并非專指政黨的成員，而是可以指稱擁有同樣看法或者擁護(hù)某種思想觀念的人，如“東林黨人” “革命黨人”等。如果讀者了解美國早期的歷史，就更不是問題了。當(dāng)然，將這本書譯為《聯(lián)邦論》《聯(lián)邦主義文集》或者《聯(lián)邦主義者文集》也都可以。就內(nèi)容而言，目前流行的幾個中譯本問題都不少，誤譯之處甚多，譬如，兩個版本的《聯(lián)邦論》開篇都錯將“邦聯(lián)”譯為“聯(lián)邦”了。也難怪，原文中使用的是“federal”，但作者指的卻是“confederal”，因?yàn)樵谀莻€時代，英文中的federal和confederal含義還不像今天這樣固定不變，而是可以通用的。5對于《聯(lián)邦黨人文集》中用語和語義的分析，參見［美］文森特·奧斯特羅姆：《美國聯(lián)邦主義》，王建勛譯，上海三聯(lián)書店2003年版。因之，如果翻譯時不明察語境而望文生義，則很容易出錯。

二、作為解釋美國憲法最權(quán)威的文獻(xiàn)

首先，《聯(lián)邦黨人文集》是一本政論集，其直接目的是要說服紐約州的民眾以及其他州的民眾能夠支持新憲法，但這樣一個目的在多大程度上實(shí)現(xiàn)了，一直存有爭論。實(shí)際上，在他們寫作過程中已經(jīng)有幾個州批準(zhǔn)了這部新憲法，很難知道這些州是否以及在多大程度上受到了這本書的影響。即使是在紐約州，它到底產(chǎn)生了多大的影響也很難準(zhǔn)確地衡量。6Alexander Hamilton，John Jay，and James Madison，The Federalist.George W.Carey and James McClellan eds.，The Gideon Edition，Indianapolis:Liberty Fund，2001，p.xlvi.其次，它被公認(rèn)為是僅次于《獨(dú)立宣言》和《美利堅合眾國憲法》的重要文獻(xiàn)，是對該憲法的權(quán)威闡釋和評論。它的主要內(nèi)容是圍繞新憲法的基本架構(gòu)和制度安排展開的，憲法的幾乎所有主要內(nèi)容都能在這本書中找到一些說明和解釋，所以它被認(rèn)為是最權(quán)威的解釋聯(lián)邦憲法的文獻(xiàn)。這一點(diǎn)，通過聯(lián)邦最高法院對它的不斷引用也可以看得出來。在2000年之前，美國最高法院共引用了該書291次，足見其在司法過程中的受重視程度。7Ron Chernow，Alexander Hamilton，New York:Penguin Books，2005，p.260.因馬伯里訴麥迪遜案而聞名于世的大法官馬歇爾說：“《聯(lián)邦黨人文集》的看法總是被認(rèn)為具有高度的權(quán)威性，它是對我們憲法的完整評論，各黨派都訴諸它?！?/p>

《聯(lián)邦黨人文集》是政治學(xué)領(lǐng)域的經(jīng)典著作。它不僅是對新憲法的闡釋，而且還是對如何構(gòu)建優(yōu)良政體的一般理論研究，是思想極為深刻的政治理論著作。法國思想家基佐和托克維爾、英國思想家約翰·密爾、梅因、布萊斯（James Bryce）等都曾極力推薦此書。美國開國總統(tǒng)華盛頓說：“只要人們還打算生活在公民社會里，他們必然對該書出色討論的自由原則和政府議題感興趣?！?George Washington to Alexander Hamilton，August 28，1788.《獨(dú)立宣言》起草者、第三任總統(tǒng)、有著哲學(xué)家美譽(yù)的托馬斯·杰斐遜盛贊道：“它是曾經(jīng)出現(xiàn)過的對政府原理的最佳評論?！?Thomas Jefferson to James Madison，November 18，1788.美國著名法律家詹姆斯·肯特（James Kent）表達(dá)了同樣的意思，他說：“沒有哪部研究自由政體原理的作品能跟它相提并論，即使算上亞里士多德、西塞羅、馬基雅維利、孟德斯鳩、密爾頓、洛克或者柏克?！?0James Kent，Commentaries on American Law.12th ed.Vol.1，Boston:Little，Brown，and Company，1873，p.241.從這些評論中，足見此書不可估量的學(xué)術(shù)價值。

三、麥迪遜、漢密爾頓與《聯(lián)邦黨人文集》——聯(lián)邦與州的博弈

1787年參與起草美國憲法的國父們，不僅是一流的政治理論家，而且是出色的政治實(shí)踐家。麥迪遜當(dāng)時只有36歲，但是他博覽群書，從政多年，有豐富的政治經(jīng)驗(yàn)，日后有“美國憲法之父”的美譽(yù)。漢密爾頓更年輕， 32歲左右，早年跟隨華盛頓打仗，后來當(dāng)律師，可惜的是，1804年他跟當(dāng)時的美國副總統(tǒng)決斗而死。杰伊年長些，但也只有42歲，雖然他沒有參加制憲會議，但他精通外交事務(wù)，也當(dāng)過律師?？梢?，這是一批非常卓越的政治理論家和實(shí)踐者，他們的理論不是空洞的說教，不是紙上談兵，而是建立在大量的實(shí)踐基礎(chǔ)之上的，因而，由他們起草的憲法也經(jīng)得住時間的檢驗(yàn)，歷經(jīng)兩百余年而不衰。

值得一提的是，如果大家細(xì)讀這本書，就會發(fā)現(xiàn)它存在一些內(nèi)在的張力，甚至有人說是某種程度的“人格分裂”，特別是在漢密爾頓和麥迪遜的篇章之間。當(dāng)時，為了能夠通過新憲法，漢密爾頓和麥迪遜聯(lián)手寫了這本書的大部分，但是，他們二人對新憲法和聯(lián)邦政府有不完全一樣的看法，簡單地說，在主張聯(lián)邦政府權(quán)力上面漢密爾頓比麥迪遜走得更遠(yuǎn)，他強(qiáng)調(diào)一個更加強(qiáng)有力的聯(lián)邦政府，而麥迪遜則更加強(qiáng)調(diào)州權(quán)的重要性。11Douglass Adair，"The Authorship of the Disputed Federalist Papers"（two parts），William and Mary Quarterly 1（2-3），1944，pp.97-122，pp.235-264；Alpheus Thomas Mason，"The Federalist-A Split Personality"，American Historical Review 57（3），1952，pp.625-643.對于相反的看法，參見George W.Carey，"Publius:A Split Personality？"， Review of Politics 46（1），1982，pp.5-22。這種分歧，在新憲法施行之后看得更加清楚。華盛頓就任第一任總統(tǒng)后，任命漢密爾頓當(dāng)財政部長，漢密爾頓立刻制定了一系列經(jīng)濟(jì)方面的政策，這些政策大都是在擴(kuò)張聯(lián)邦政府的權(quán)力，包括設(shè)立美國銀行等。這一點(diǎn)激起了杰斐遜、麥迪遜等人的反感，他們認(rèn)為這是對新憲法的一種背離，是對聯(lián)邦政體的背離。正是在這個時候形成了兩個不同的黨派：一個強(qiáng)調(diào)聯(lián)邦的權(quán)力，另一個強(qiáng)調(diào)州的權(quán)力。也有一些學(xué)者認(rèn)為，麥迪遜的思想或者觀點(diǎn)前后發(fā)生了變化，說他本來是一個聯(lián)邦黨人，后來又反聯(lián)邦黨。其實(shí)，此聯(lián)邦黨非彼聯(lián)邦黨也，完全不是一回事。當(dāng)時漢密爾頓和麥迪遜聯(lián)合起來，是因?yàn)樗麄兌颊J(rèn)為邦聯(lián)政府有很大的缺陷，必須從邦聯(lián)過渡到聯(lián)邦。他們不能達(dá)成一致的是，在新政府成立之后對聯(lián)邦政府權(quán)力的解釋，因?yàn)閼椃ǖ囊?guī)定是非常原則的，究竟聯(lián)邦政府可以做什么、不可以做什么，在很多時候取決于進(jìn)一步的解釋。麥迪遜和漢密爾頓對憲法的一些條文有著不同的解釋，因而二人之間發(fā)生分歧、分道揚(yáng)鑣也就在所難免。漢密爾頓和麥迪遜之間以及聯(lián)邦黨和民主共和黨之間的分歧和沖突，在聯(lián)邦政府新成立之后確實(shí)帶來了一系列問題，包括《外國人和煽動叛亂法案》的出臺等，引發(fā)了不小的震蕩。1801年之后，杰斐遜當(dāng)上了總統(tǒng)，從此之后出現(xiàn)了“弗吉尼亞王朝”，聯(lián)邦黨逐漸式微，早期的兩黨之爭也逐漸結(jié)束。但是，強(qiáng)調(diào)聯(lián)邦的權(quán)力還是強(qiáng)調(diào)州的權(quán)力，一直是美國憲政史上爭論的焦點(diǎn)。在一些時期，人們傾向于擴(kuò)大聯(lián)邦政府的權(quán)力，而在另外一些時期則相反；也可以說，一些人支持聯(lián)邦政府?dāng)U權(quán)，另外一些人則反對。今天我們所看到的聯(lián)邦政府跟兩百多年前美國國父們所設(shè)想的已經(jīng)完全不一樣了。美國在經(jīng)歷了南北戰(zhàn)爭、兩次世界大戰(zhàn)、羅斯福新政等事件之后發(fā)生了很大的變化，聯(lián)邦政府的權(quán)力不斷擴(kuò)張，在美國人的日常生活中幾乎無處不在，即使是像漢密爾頓這樣大力鼓吹聯(lián)邦政府權(quán)力的國父們恐怕也很難想象。

四、《聯(lián)邦黨人文集》的核心思想——建立一個雙重分權(quán)制衡的聯(lián)邦政府

《聯(lián)邦黨人文集》由85篇文章構(gòu)成，看起來很零散，但它們其實(shí)是圍繞同一個中心問題展開的，即要從邦聯(lián)政府過渡到聯(lián)邦政府，建立一個聯(lián)邦共和國，或者說，建立一個復(fù)合共和國（compound republic），12Alexander Hamilton，John Jay，and James Madison，The Federalist，George W.Carey and James McClellan eds.，The Gideon Edition，Indianapolis:Liberty Fund，2001，p.270.一個擴(kuò)展了的共和國（extended republic）。13Alexander Hamilton，John Jay，and James Madison，The Federalist，George W.Carey and James McClellan eds.，The Gideon Edition，Indianapolis:Liberty Fund，2001，p.271.復(fù)合共和國的意思是，共和國里面套共和國，每個州都是一個共和國，整個聯(lián)邦也是一個共和國，這樣就形成了復(fù)合結(jié)構(gòu)的共和國。14對復(fù)合共和政體的深入分析，參見［美］文森特·奧斯特羅姆：《復(fù)合共和制的政治理論》，毛壽龍譯，上海三聯(lián)書店1999年版。那么，這樣的一個共和國跟此前的邦聯(lián)政體相比有什么區(qū)別呢？這是本書前面一部分所要回答的問題。最主要的區(qū)別在于，邦聯(lián)是建立在每個州基礎(chǔ)之上的，邦聯(lián)的統(tǒng)治對象不是公民個人，而是每個州，而聯(lián)邦的統(tǒng)治對象是公民個人，不是集體或者組織。這種區(qū)別意味著在邦聯(lián)時代，如果一個州不遵守邦聯(lián)政府的法律或者決議，那么，邦聯(lián)政府除了動用武力之外沒有任何辦法，無法用和平的方式執(zhí)行法律或者決議。比如，邦聯(lián)規(guī)定每個州交多少稅，如果一個州拒絕交稅怎么辦？沒辦法，只能打仗。如何執(zhí)行法律？邦聯(lián)政府把拒絕交稅的州關(guān)進(jìn)監(jiān)獄？所以，邦聯(lián)的致命缺陷是它建立在共同體之上，沒辦法和平地執(zhí)法。而聯(lián)邦則改變了這一點(diǎn)，聯(lián)邦政府的統(tǒng)治對象不是各州而是每個公民個人，它讓每個公民交稅，如果有人不交，它可以對其進(jìn)行起訴、審判，直至把他送進(jìn)監(jiān)獄，不需要發(fā)動戰(zhàn)爭。邦聯(lián)政府像聯(lián)合國一樣，如果某個國家不執(zhí)行聯(lián)合國的決議，除了發(fā)動戰(zhàn)爭以外沒有別的方式迫使其執(zhí)行。而且，邦聯(lián)沒有自己的執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，只有國會，只有立法機(jī)關(guān)。那么，它的法律怎么執(zhí)行？如果被違反了的話，沒有人執(zhí)行，沒有人司法，沒有人主持正義。可見，邦聯(lián)是非常脆弱的一個聯(lián)盟、一個聯(lián)合。用漢密爾頓的話說，邦聯(lián)是建立一個主權(quán)之上的主權(quán)，政府之上的政府，而這根本就不是一個政體。15Alexander Hamilton，John Jay，and James Madison，The Federalist，George W.Carey and James McClellan eds.，The Gideon Edition，Indianapolis:Liberty Fund，2001，p.99.基于這樣的原因，美國國父們主張建立一個更加強(qiáng)有力的全國性政府，建立一個聯(lián)邦政府，以保護(hù)他們從大英帝國獲得的來之不易的自由。

那么，這個聯(lián)邦共和國是通過一種什么樣的架構(gòu)構(gòu)建起來的？這本書的主體部分就在討論和闡釋這個架構(gòu)，其核心是一種雙重的分權(quán)制衡。一方面是橫向的分權(quán)制衡，也就是通常所說的三權(quán)分立，即立法、行政、司法三個機(jī)構(gòu)之間相互分立、相互制約；另一方面是縱向的分權(quán)制衡，也就是通常所說的聯(lián)邦主義，即聯(lián)邦政府和各州政府之間的相互分立、相互制約。之所以要確立這種雙重的分權(quán)制衡，是因?yàn)樗茏畲笙薅鹊叵拗茩?quán)力，為自由和權(quán)利的保護(hù)提供一種雙重保障。雙重分權(quán)制衡架構(gòu)的基本假設(shè)是人不是天使，正如麥迪遜所言：“如果人是天使，政府將不必要。如果天使統(tǒng)治人，將不需要對政府進(jìn)行內(nèi)外的控制。在構(gòu)建一個人統(tǒng)治人的政府時，巨大的困難在于，你必須先讓政府控制住被統(tǒng)治者；另外，讓其能夠控制住自身。依賴人民無疑是對政府的主要控制，但經(jīng)驗(yàn)告訴人們，輔助性的措施是必需的。”16Alexander Hamilton，John Jay，and James Madison，The Federalist，George W.Carey and James McClellan eds.，The Gideon Edition，Indianapolis:Liberty Fund，2001，p.269.因?yàn)閾碛袡?quán)力的人會濫用權(quán)力，所以必須得制約權(quán)力，而人類的經(jīng)驗(yàn)表明，制約權(quán)力的最有效手段是分權(quán)制衡，讓權(quán)力之間相互制約，正所謂“野心必須用野心來抗衡?！保湹线d語）

在漢密爾頓和麥迪遜看來，聯(lián)邦政體的重要特點(diǎn)在于，聯(lián)邦和各州之間是主權(quán)分享的關(guān)系，即聯(lián)邦享有一部分主權(quán)，州享有一部分主權(quán)，它們的區(qū)別在于管轄權(quán)不一樣。聯(lián)邦政府負(fù)責(zé)全國性的事務(wù)，包括外交和戰(zhàn)爭等，而州政府負(fù)責(zé)跟老百姓日常生活最密切相關(guān)的事務(wù)，包括婚姻、繼承、交通、教育、治安等。它們的區(qū)別主要是管轄范圍不一樣，二者沒有高低貴賤之分，沒有等級隸屬關(guān)系。這是跟單一制國家或者中央集權(quán)國家最根本的區(qū)別之一。在聯(lián)邦制國家，聯(lián)邦政府不高于州政府，僅僅是管轄范圍不一樣。美國人有一種形象的說法，聯(lián)邦政府相當(dāng)于第51個州政府。而在單一制國家或者中央集權(quán)國家，所有地方政府的權(quán)力都是中央政府授予的，地方政府都不享有任何獨(dú)立的主權(quán)，也就是說，它所有的權(quán)力都來自于中央政府，隸屬于中央政府；中央政府可以隨時設(shè)立一個地方政府，也可以隨時撤銷一個地方政府。但是，很難想象美國聯(lián)邦政府可以隨時設(shè)立一個新的州或者撤銷一個州或者合并兩個州，它沒有這樣的權(quán)力。所以，在美國，聯(lián)邦和州兩個政府是相互獨(dú)立存在的，它們各自為政。這也難怪人們時常會看到，如果聯(lián)邦政府出臺的政策或者法律不受各州歡迎，州政府是可以反對它的，可以到聯(lián)邦法院提起訴訟。這在中央集權(quán)國家是不可思議的。

值得一提的是，也有人誤以為《聯(lián)邦黨人文集》構(gòu)建的是一個中央集權(quán)政府。這是完全錯誤的。從邦聯(lián)到聯(lián)邦再到中央集權(quán)，是三種不同的政體類型，它們有根本性的區(qū)別。《聯(lián)邦黨人文集》構(gòu)建的是一個聯(lián)邦政府，決不是一個中央集權(quán)政府；相反，作者多次批判了中央集權(quán)政府，他們使用的表達(dá)是“單一共和國”（single republic）。17Alexander Hamilton，John Jay，and James Madison，The Federalist，George W.Carey and James McClellan eds.，The Gideon Edition，Indianapolis:Liberty Fund，2001，p.270.之所以要建立一個聯(lián)邦政體，或者之所以要確立雙重分權(quán)制衡架構(gòu)，在麥迪遜看來，是因?yàn)樗軌驗(yàn)楸Ｗo(hù)人們的自由提供一個雙重安全閥。麥迪遜說，如果建立一個中央集權(quán)政府，最多只能有橫向的分權(quán)制衡，而沒有縱向的分權(quán)制衡，無法為自由提供雙重保障。美國的國父們決不是要建立一個中央集權(quán)政府，而是建立一個比邦聯(lián)政府更加有活力的政府，一個更能有效運(yùn)作的政府——聯(lián)邦政府，因?yàn)榘盥?lián)政府在他們看來是無效的，因?yàn)樗鼪]法執(zhí)法，所有的法律都淪為擺設(shè)，除非各州自覺執(zhí)行。

對于美國的國父們而言，僅有縱向的分權(quán)制衡還不夠，橫向的分權(quán)制衡也不可或缺。《聯(lián)邦黨人文集》詳細(xì)闡釋了為何新憲法要確立三權(quán)分立的基本原理，在很大程度上發(fā)展和完善了洛克、孟德斯鳩率先提出的分權(quán)理論。在麥迪遜看來，三權(quán)分立不僅意味著立法、行政、司法三種不同的權(quán)力分立開來，分別由三個不同的機(jī)構(gòu)行使，而且意味著這三種權(quán)力之間不能沒有關(guān)聯(lián)，必須得有相互牽制、相互平衡的制度安排。只有這樣，當(dāng)一個機(jī)關(guān)濫用其權(quán)力時，其他兩個機(jī)關(guān)才能夠阻止其濫用。譬如，國會掌握著立法權(quán)，但總統(tǒng)擁有對法律的否決權(quán)，法院擁有對法律的違憲審查權(quán)；國會有權(quán)彈劾總統(tǒng)和法官，總統(tǒng)有權(quán)提名法官，國會有權(quán)批準(zhǔn)法官，法官則有權(quán)宣布總統(tǒng)的命令或者行為違憲。

與此同時，國會還實(shí)行兩院制，這是立法機(jī)關(guān)內(nèi)部進(jìn)一步的分權(quán)制衡，因?yàn)槊恳徊糠杀仨毻瑫r經(jīng)過兩院批準(zhǔn)才能生效。兩院制的重要作用之一是防止多數(shù)的暴政。如果實(shí)行一院制，且按人數(shù)選舉代表，結(jié)果可能會導(dǎo)致人口多數(shù)的州欺壓人口少的州，無法獲得救濟(jì)。實(shí)行兩院制，眾議院根據(jù)人口的數(shù)量產(chǎn)生議員，而參議院則根據(jù)地域產(chǎn)生議員，即每個州都有兩名議員，這樣一來，人口多的州欺壓人口少的州的可能性就大大降低，可以在很大程度上避免多數(shù)暴政。為了讓這兩院能夠有效地相互制衡，國父們在設(shè)計新憲法的時候，盡力地讓兩院的產(chǎn)生方式不同，眾議院實(shí)行的是直接選舉，而參議院實(shí)行的則是間接選舉，即由每個州的議會選舉兩名參議員。不幸的是，到了20世紀(jì)之后，進(jìn)入大眾民主時代，很多人對參議院的間接選舉不滿，認(rèn)為那過于精英主義，于是美國在1913年通過了第十七修正案，將參議員的選舉改為直接選舉。這種改變把兩院議員產(chǎn)生方式之間的差別抹殺了，讓兩院之間相互制衡的功能受到削弱，不利于對多數(shù)暴政的制約。

《聯(lián)邦黨人文集》還對司法獨(dú)立進(jìn)行了精彩的分析，強(qiáng)調(diào)了司法獨(dú)立的重要性。漢密爾頓提出，確保司法獨(dú)立需要兩個條件：一個是品行端正的法官終身任職，另一個是法官任職期間薪水不得減少。前者確保法官的職位是永久性的，不用擔(dān)心自己的工作，只要他品行端正；后者確保法官能過上體面的生活，不用擔(dān)心自己的生計。這兩條從制度上確保了法官的獨(dú)立，使其不需要聽命于或者依附于任何人。值得強(qiáng)調(diào)的是，漢密爾頓在第78篇還專門論證了司法審查的必要性和重要性。今天一談到司法審查，很多人都會說這起源于18Sir Edward Coke，The Selected Writings and Speeches of Sir Edward Coke，Vol.1，Steve Sheppard ed.， Indianapolis: Liberty Fund，2003，p.275.03年的“馬伯里訴麥迪遜案”，他們認(rèn)為，如果沒有當(dāng)時聯(lián)邦黨人和民主共和黨人之間的政治斗爭，就不會有美國的司法審查。在他們看來，這一重要的制度安排完全是偶然的產(chǎn)物，是一不小心的結(jié)果。在我看來，這種看法是完全錯誤的，是非歷史的，不了解該案之前的美國以及英國的歷史。事實(shí)上，即使沒有“馬伯里訴麥迪遜案”，即使沒有馬歇爾大法官，即使沒有聯(lián)邦黨人和民主共和黨人之間的政治斗爭，司法審查依然會被確立，只是早晚的事情。

漢密爾頓在第78篇說得很清楚，如果法院沒有行使司法審查的權(quán)力，憲法便無法得以實(shí)施，不過是一紙空文。如果立法機(jī)關(guān)制定的法律違反了憲法，怎么辦？法院該適用哪一個？它總得做出一個選擇。因?yàn)閼椃ǚ从车氖侨嗣竦囊庵?，而法律反映的是議員——人民的代表——的意志，人民高于人民的代表，所以憲法必然高于法律，這是為何它被稱為“根本法”或者“高級法”的原因。既然如此，當(dāng)法律和憲法發(fā)生沖突時，法官只能適用憲法，宣布法律違憲、無效，否則，憲法就沒有意義了。其實(shí)，司法審查的邏輯很簡單，只要法官可以適用憲法，他就有權(quán)解釋憲法，只要存在法律與憲法相抵觸的可能性，法官就必須在將其適用于個案時做出說明：如果他選擇適用法律，憲法就是一紙空文；如果他選擇適用憲法，法律就必須被宣布違憲、無效。從這個意義上講，除非在憲法上明確禁止法官適用憲法，否則，司法審查就是一個必然的結(jié)果。

的確，《美利堅合眾國憲法》并沒有明確規(guī)定司法審查，但司法審查的觀念遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于“馬伯里訴麥迪遜案”，至少可以追溯至庫克爵士（Sir Edward Coke）1610年的“博納姆醫(yī)生案”。在該案中，庫克法官主張，當(dāng)議會立法違反普遍的正義和理性（common right and reason）時，法官有權(quán)判決該法無效。18庫克的進(jìn)路帶有濃厚的“普通法憲政主義”（common law constitutionalism）色彩，該案被很多法律家認(rèn)為是司法審查的起源。其實(shí)，早在1368年愛德華三世時英格蘭已經(jīng)確立了一個重要的“違憲審查”原則，即所有違反《大憲章》和《森林憲章》（Carta de Foresta）的制定法都是無效的。在17世紀(jì)的英格蘭，三權(quán)分立的觀念逐步出現(xiàn)，那時的法律家傾向于認(rèn)為，議會不是全能的，議會的立法不能違反上帝的律法和自然法，不能違反普遍的正義和理性等。19Max Radin，"The Doctrine of the Separation of Powers in Seventeenth Century Controversies"，University of Pennsylvania Law Review 86（8），1938，pp.842-866，p.848.

庫克的司法審查觀念在美國產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，美國革命甚至被認(rèn)為是“一個法律家實(shí)踐庫克爵士理論——損害普遍正義與英國人權(quán)利的議會立法無效——的革命。”20New York State Bar Association Year Book，1915，p.238.轉(zhuǎn)引自Louis B Boudin，"Lord Coke and the American Doctrine of Judicial Power"，New York University Law Review 6（3），1929，pp.223-246，p.223。在馬伯里案之前，不少美國法律家都論述過司法審查。譬如，曾經(jīng)擔(dān)任紐約州最高法院法官的肯特在1794年指出：“毫無疑問，違反憲法真實(shí)意圖與含義的立法，應(yīng)該是絕對無效的。唯一的問題是，是否立法機(jī)關(guān)自身是其憲法邊界的合格判斷者，是否其立法當(dāng)然被認(rèn)為總是與其據(jù)以行動的授權(quán)相符；或者，是否在此種情況下的決定權(quán)不屬于法院的合適且排他性職權(quán)。不難看出，如果立法機(jī)關(guān)是憲法邊界——以防止其自由裁量權(quán)濫用——性質(zhì)和范圍的最終判斷者，權(quán)力制約的功效將蕩然無存。源自對權(quán)宜之計同樣偏好或者考慮的力量，立法機(jī)關(guān)將傾向于通過解釋限縮或者取消憲法，而這將導(dǎo)致個人權(quán)利的傾覆。它的意志將成為最高的法律，與沒有憲法保障的情形無異?！?1Charles S.Hyneman and Donald S.Lutz，eds.，American Political Writings during the Founding Era，1760-1805，Vol. II.Indianapolis:Liberty Fund，1983，pp.941-942.他還強(qiáng)調(diào)指出：“決定法律合憲性的權(quán)力在司法機(jī)關(guān)手中，對于維持政府的平衡是必需的；在所有政府部門中，立法機(jī)關(guān)是最莽撞與最強(qiáng)大的。僅僅在紙上勾畫出幾個不同部門的界限，是完全不夠的，為此，在限權(quán)憲法中，行政機(jī)關(guān)被賦予了對立法的附條件或者完全的否決權(quán)。但是，司法權(quán)是所有權(quán)力中最弱的，鑒于它同樣需要被保全，因此，在適當(dāng)?shù)睦碚撝?，不?yīng)該不賦予它憲法上的防衛(wèi)手段?！?2Charles S.Hyneman and Donald S.Lutz，eds.，American Political Writings during the Founding Era，1760-1805，Vol. II.Indianapolis:Liberty Fund，1983，p.943.不僅如此，在美國獨(dú)立之后至1803年的不到30年時間里，聯(lián)邦和州法院在31個案件中利用違憲審查宣布了立法無效。23William Michael Treanor，"Judicial Review before Marbury"，Stanford Law Review 58（2），2005，pp.455-562.由此可見，馬伯里案的判決結(jié)果并非偶然，或者毋寧說，在偶然中隱藏著必然?？梢韵胂?，即使沒有馬伯里案，也會有其他案件成為違憲審查的先例；即使沒有馬歇爾法官，也會有其他法官行使違憲審查的權(quán)力。

總而言之，通過雙重的分權(quán)制衡架構(gòu)，美國國父們想要構(gòu)建的是一種多中心秩序。24“多中心秩序”的理念較早由邁克爾·博拉尼（Michael Polanyi）提出，后經(jīng)文森特·奧斯特羅姆（Vincent Ostrom）等學(xué)者發(fā)展。參見Michael Polanyi，The Logic of Liberty:Reflections and Rejoinders，London:Routledge.1951，pp.138-200；Vincent Ostrom，"Polycentricity"，in Michael D.McGinnis ed.，Polycentricity and Local Public Economies:Readings from the Workshop in Political Theory and Policy Analysis，Ann Arbor:University of Michigan Press，1999，pp.52-74，pp.119-138。多中心是相當(dāng)于單中心而言的，單中心即中央集權(quán)，在一個國家存在一個至高無上權(quán)力中心，所有的權(quán)力都來自它，而多中心則意味著存在無數(shù)個權(quán)力中心，這些權(quán)力中心之間沒有等級隸屬關(guān)系。美國國父們要構(gòu)建的就是這樣一個多中心的政體，在那里，存在兩個不同的、相互獨(dú)立的政府——聯(lián)邦政府和州政府，兩套不同的立法體系，兩套不同的司法體系，兩套不同的執(zhí)法體系等。其實(shí)，州以下的政治安排也同樣是遵循了多中心的原則，美國有大量的市、鎮(zhèn)，這些地方都有相當(dāng)程度的自治權(quán)。如果我們追溯到美國殖民地時代的話，它本來就是一個自下而上建立起來的政體。我們在討論美國憲政時，不能僅從1787年開始，因?yàn)樗麄円话傥迨嗄甑闹趁竦仄陂g已經(jīng)有了大量的憲政實(shí)踐，大量憲法性的文件都是從地方開始的，最早可以追溯到1620年的《五月花號公約》，以及1639年的《康涅狄格基本法》、1641年的《馬薩諸塞自由憲章》等無數(shù)的憲法或者憲法性文件。它們都早于1787年，1787年憲法不是一個全新的開始，不是一個全新的發(fā)明或者是創(chuàng)造，而是對此前一百五十多年殖民地憲政經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。25關(guān)于殖民地時代的憲政文件和評析，參見Lutz，Donald.ed.，The Colonial Origins of American Constitutionalism:A Documentary History，Indianapolis:Liberty Fund，1998。

美國的國父們所構(gòu)想的政體，沒有一個至高無上的權(quán)力，存在無數(shù)個互不隸屬的決策者，它們在各自的權(quán)力范圍之內(nèi)或者各自管轄范圍之內(nèi)行使權(quán)力、進(jìn)行決策。雖然今天人們不把州下面的地方政府當(dāng)作一個完全獨(dú)立的存在，但是，很難想象，一個州政府會宣布廢除一個地方政府，比如廢除一個鄉(xiāng)鎮(zhèn)，那是不可思議的事情。就像托克維爾在《論美國的民主》中講的一樣，正是這種地方自治才造就了美國民主，或者說，地方自治是美國民主的根基。在托克維爾看來，鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治為人們學(xué)會和享用自由提供了基礎(chǔ)性的訓(xùn)練場所，就像小學(xué)對學(xué)問而言。因?yàn)猷l(xiāng)鎮(zhèn)的獨(dú)立和自由，每個人都積極參與到地方公共事務(wù)當(dāng)中，每個人都熱愛自己的家鄉(xiāng)，每個人都成為家鄉(xiāng)的主人。而在一個單中心的中央集權(quán)國家，所有的權(quán)力都來自一個遙遠(yuǎn)的地方，人們沒有機(jī)會參與地方的公共事務(wù)，所以對整個國家的公共事務(wù)漠不關(guān)心，它離你很遙遠(yuǎn)，它是凌駕于人們之上或者獨(dú)立人們之外的存在。26Alexis de Tocqueville，Democracy in America，Two Volumes，The Henry Reeve Text，Philips Bradley ed.，New York:Vintage Books，1990.美國國父們建立的是一個自治共同體，在那里，政府就是人民，人民就是政府，或者說，人民既是統(tǒng)治者也是被統(tǒng)治者。

五、《聯(lián)邦黨人文集》的啟示

首先，就像漢密爾頓在開篇所說的一樣，我們能不能通過深思熟慮和自由選擇來建立一個優(yōu)良的政體，還是我們只能依賴強(qiáng)力或者機(jī)遇？美國的建國歷程可以被看成是人類歷史上第一次通過自愿同意的方式構(gòu)建憲政民主政體的嘗試，他們構(gòu)建的是一個聯(lián)邦共和國。它是建立在人們和平的、理性的自由討論基礎(chǔ)之上的。他們相信，政府的合法性來自同意。難怪一些學(xué)者認(rèn)為，美國是第一個憲政國家，建立一個真正意義上的憲政國家是從美國開始的。27F.A.Hayek，The Constitution of Liberty，Chicago:Henry Regnery Company，1972，Chapter 12.對我們而言，他山之石，可以攻玉，這是一個值得認(rèn)真對待的啟示。

另一個啟示是，要想建立一個有限政府，要想對人們的權(quán)利和自由進(jìn)行有效和良好的保護(hù)，必須得確立分權(quán)制衡架構(gòu)。聯(lián)邦主義加上三權(quán)分立，是迄今為止被經(jīng)驗(yàn)證明行之有效的方式。我們對分權(quán)制衡的了解還十分有限，甚至有很多誤解。比如，不少人就認(rèn)為聯(lián)邦主義會導(dǎo)致國家分裂，其實(shí)，聯(lián)邦是一種聯(lián)合的機(jī)制，是處理“一”和“多”之間關(guān)系的方法，是在尊重地方自治基礎(chǔ)之上的聯(lián)合，是合眾為一。那些實(shí)行了聯(lián)邦制的國家——美國、加拿大、澳大利亞、德國、印度、瑞士等，因?yàn)樽鹬氐胤降淖灾螜?quán)，分離主義勢力反而十分有限。

總而言之，《聯(lián)邦黨人文集》是一本經(jīng)典，它探討的是構(gòu)建一個自由社會的基本原理，值得所有熱愛自由的人認(rèn)真閱讀。