楊立新

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對民法典規(guī)定人格權法重大爭論的理性思考*

楊立新**

內容提要：編纂民法典如何規(guī)定人格權法，爭論比較廣泛，經歷了從學術觀點之爭、立法技術之爭到政治風險之爭的轉變。前兩種爭論均為學術研究的正常范圍，后一種爭論顯然超出了學術范圍，是一種不正確的討論法學學術問題的態(tài)度。事實上，人格權法究竟應當怎樣立法，在民法典中究竟放在何處，并不是政治問題，而是學術觀點和立法技術問題。我們應當理性地對待人格權法立法問題，使之在民法典編纂中，沿著《民法通則》開創(chuàng)的人格權立法方向，繼續(xù)加強人格權立法，加大人格權保護力度，尊重人，尊重人格尊嚴，進而使國家更加文明、社會更加進步，實現(xiàn)振興中華的理想。

民法典人格權學術觀點立法技術政治風險理性思考

986年4月12日通過、1987年1月1日起施行的《中華人民共和國民法通則》首次規(guī)定人格權制度，至今已近30年。在此期間，我國的人格權保護和人格權法的理論研究，都在迅猛發(fā)展。在貫徹中央全面推進依法治國決定中，如何在編纂民法典時進一步加強人格權法立法，繼續(xù)加強對人格權的保護，具有重要意義。隨之而來，民法學界對于民法典應當怎樣規(guī)定人格權法引發(fā)了重大理論爭論，有的學者提出了人格權法單獨成編將會引發(fā)政治風險的論斷，1梁慧星：《中國民法典編纂中的最大爭論和我的態(tài)度——在四川大學法學院的講座》，載法制宣傳網(wǎng)：http://www. chinalaw124.com/lilunyanjiu/20151024/12866.html，2015年11月27日訪問。在社會上產生了較大影響。對此，如果不把道理講清楚，致使公眾偏聽偏信，就會相信人格權法單獨成編可能引發(fā)“顏色革命”的言說，造成危言聳聽的后果，對民法典的編纂將會發(fā)生重大影響。因此，我在本文中對這些問題作出澄清，說明道理，指出前述論斷的錯誤，提出解決這個問題的看法。

一、我國人格權立法重大爭論問題的焦點及其背景

（一）關于人格權立法重大問題的爭論焦點在十八屆四中全會作出全面推進依法治國、編纂民法典的決定之前，就存在人格權法立法的爭論。在決定作出之后，有關民法典中怎樣規(guī)定人格權法的爭論更加激烈起來。爭論的主要問題，是人格權法在民法典中，究竟是作為單獨一編，還是放到總則的“自然人”部分或者放到《侵權責任法》中，也有將人格權放到《憲法》中規(guī)定的意見。在這些意見中，我和王利明教授是建議將人格權法在民法典中獨立成編的堅定倡導者。對此，持不同學術見解的學者針對我們的意見，提出不同的看法，原本都是在學術和立法的層面進行討論，沒有逾越學術范圍。但是，2015年9月以后，爭論的性質發(fā)生了變化，出現(xiàn)了人格權法獨立成編具有政治風險的意見，以此對抗人格權法獨立成編的學術見解，引發(fā)了人格權法立法政治風險的重大爭論。這正是需要討論的問題的焦點。

（二）我國人格權立法討論發(fā)生重大爭論的背景

我國對于編纂民法典應當怎樣制定人格權法的爭論，有以下背景：

1.《民法通則》強化人格權立法的背景

1986年4月12日，我國最高立法機關通過了《民法通則》，并于1987年1月1日起正式實施。這部法律雖然僅有156個條文，但卻把民法的基本內容都作了概括，適應了我國社會發(fā)展對民法制度的急需?！睹穹ㄍ▌t》特別重要的內容是關于人格權的規(guī)定，盡管在其節(jié)標題中寫的是“人身權”，但具體寫的只是人格權。2在這方面，梁慧星教授的意見是不正確的；他認為，《民法通則》規(guī)定的人身權，就是人格權，顯然沒有注意到人身權內涵的范圍。人身權包括人格權和身份權，我國的身份權規(guī)定在《婚姻法》中，《民法通則》在這一節(jié)規(guī)定的是人格權，包括生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、婚姻自主權等。這是一節(jié)特別重要的、具有歷史意義和現(xiàn)實價值的規(guī)定。

為什么在一部共156個條文的《民法通則》中，拿出8個條文的篇幅規(guī)定人格權，并且單獨作為一節(jié)來規(guī)定，是因為在改革開放之前的十年動亂中，發(fā)生了大量侵害人格權的歷史悲劇，造成了嚴重的損害后果。在改革開放之后制定《民法通則》，民法學家與其他在“文革”中遭受嚴重侵害的人一樣，痛定思痛，認為法律必須加強對人格權的保護，因而在《民法通則》中對人格權作了比較全面的規(guī)定，重要的人格權基本上都作了規(guī)定。3參見楊立新：《人身權法論》（修訂版），人民法院出版社2002年版，第6頁。

*本文為國家社科基金2014年重大項目（第三批）“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系研究”（課題批準號：14ZDC008）的階段性成果。

**中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員。

《民法通則》加強人格權立法，與歷史結合起來觀察，與“二戰(zhàn)”以后歐洲以及其他國家加強對人格權保護的立法運動具有同樣的原因。由于在“二戰(zhàn)”中，法西斯主義者嚴重踐踏其他國家人民的人格權，造成了嚴重后果，因而“二戰(zhàn)”之后世界各國普遍在立法上重視、加強對人格權的立法和保護。不僅是戰(zhàn)勝國重視人格權的立法，即使戰(zhàn)敗國也吸取教訓，制定了加強人格權法的立法。當時的《德國基本法》《日本憲法》都增加了保護人格尊嚴、人類尊嚴的原則條款。4參見《德國基本法》第1條：“人類尊嚴不得侵犯。尊重并保護人類尊嚴，系所有國家權力的義務?！薄度毡緫椃ā返?3條：“凡國民之人格，均受尊重?！边@是痛定思痛后所采取的立法措施，也是戰(zhàn)敗國對造成歷史悲劇的反思。把我國改革開放以來加強人格權立法的做法與“二戰(zhàn)”以后世界范圍內的加強人格權法立法的情形相比較，就會發(fā)現(xiàn)二者的理由或者原因是相同的，都是在糾正歷史上的錯誤，因而才要采取立法措施，強化對人格權的保護。

2.我國司法加強人格權保護的背景

1987年1月1日《民法通則》實施以后，全國司法機關依據(jù)《民法通則》的規(guī)定，加強對人格權的司法保護，作出了重大努力。從那時起，中國人的人格權意識陡然增強起來，繼而發(fā)生了大量向法院起訴尋求人格權保護的案件。我親身經歷了那段洶涌潮流，深有感觸。法院最先遇到的訴訟高潮是“告記者熱”，大批起訴媒體侵害人格權的案件涌到法院里來，受害人主張維護自己的名譽權。第二個高潮是“告作家熱”，起訴作家在文學作品中侵害人格權，主張權利保護。法院在人格權保護的司法實踐中不斷積累司法經驗，形成了最高人民法院關于名譽權保護的兩個司法解釋，后來又在2001年出臺了關于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉?，在精神性人格權的保護上作了全面的總結，把對人格權的保護特別是對精神性人格權的保護提到了一個前所未有的高度。5最高人民法院的三個司法解釋分別是，《關于審理名譽權案件若干問題的解答》（1993年8月7日）、《關于審理名譽權案件若干問題的解釋》（1998年7月14日）和《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（2001年3月8日）。在關于人格權法立法的重大爭論中，最高人民法院之所以贊同人格權法獨立成編，就是因為全國法院積累了大量保護人格權的司法實踐經驗，都憋在了“心”里；如果專門制定人格權法編，就會給人格權立法提供更大的空間，把這些司法實踐經驗寫進去，豐富民事立法。僅僅對于名譽權的保護，最高人民法院就出臺了兩個司法解釋，可見司法經驗之豐富；如果將多種人格權的司法保護經驗都總結出來，寫進民法典，就會有一部既豐滿又實用，且特別具有中國特色的人格權法編。

3.我國人格權法的理論不斷發(fā)展的背景

在《民法通則》規(guī)定人格權時，我國民法關于人格權的理論準備并不充分。我國人格權法的理論準備是在有了人格權的立法以后，才根據(jù)實踐的發(fā)展逐步完善，一直發(fā)展到今天的水平。1987年以后，最早發(fā)生的理論討論，是關于死者人格權保護的問題，6典型的案件是“荷花女案”，案情參見楊立新：《人身權法論》（修訂版），人民法院出版社2002年版，第337—338頁。隨后經過不斷積累，逐漸出現(xiàn)了很多關于人格權研究的文章和專著。到1993年，我和王利明教授第一次合著出版了《人格權法新論》，7王利明、楊立新：《人格權法新論》，吉林人民出版社1993年版。這是最早的人格權理論專著，隨后又出版了《人格權與新聞侵權》。8王利明主編：《人格權與新聞侵權》，方正出版社出版兩個版本，一是1998年版，二是2010年版。繼而，王利明教授出版《人格權法研究》，9王利明：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2005年版。我出版《人格權法專論》10楊立新：《人格權法專論》，高等教育出版社2005年版。和《人格權法》，11我的兩本同名的書，一是《人格權法》專著，法律出版社2011年版；二是《人格權法》教材，法律出版社2015年版。姚輝教授出版《人格權法》，12姚輝：《人格權法論》，中國人民大學出版社2011年版。張紅教授出版了《人格權總論》。13張紅：《人格權總論》，北京大學出版社2012年版至目前，我國已經形成了比較豐滿的人格權法理論體系，突出了中國大陸地區(qū)的人格權法特色，與王澤鑒教授《人格權法》14王澤鑒：《人格權法》，三民書局2012年版。專著在理論價值上等量齊觀。我國人格權法的理論發(fā)展和研究深度，在國際上是具有優(yōu)勢的，并不落后于其他國家和地區(qū)。

經過30年的積累，我國的人格權法積累了豐富的立法經驗、司法經驗以及比較充分、完善的理論準備。在今天編纂民法典制定人格權法，有了扎實的理論和實踐基礎，但隨之而來的是不同意見的重大爭論。

（三）我國人格權法立法重大爭論?的發(fā)展過程

我國人格權法立法的爭論，經歷了學術觀點之爭、立法技術之爭以及政治風險之爭的發(fā)展過程。

初期的人格權法的立法爭論，純粹是學術觀點之爭。學者都認為人格權的立法是非常重要的，但在立法上應當怎樣表達，則有強烈的對立意見。隨后，這種爭論發(fā)展到了立法技術之爭，焦點是對我國的人格權保護經驗、理論、成果，用何種方法才能更好地反映到民法典中去，體現(xiàn)中國人格權法的特色。概括起來，主要觀點有：（1）人格權法單獨成編，即在中國民法典中單獨規(guī)定人格權法編，且放在分則第一編；15王利明：《論民法總則不宜全面規(guī)定人格權制度——兼論人格權獨立成編》，載《當代法學》2015年第3期。（2）在民法總則主體的“自然人”部分規(guī)定人格權法，因為人格權就是自然人的權利；16梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第9頁。（3）在侵權責任法中規(guī)定人格權法，采《德國民法典》的立法體例；（4）在《憲法》中規(guī)定人格權法，對人格權予以更高規(guī)格的保護。17尹田：《論人格權及其在我國民法典中的應有地位》，載《人民法院報》2003年7月11日第3版。這些主張都是對人格權法的立法技術爭論，焦點在于把人格權法放到民法典的哪個部分規(guī)定效果會更好。我和王利明教授最早提出來人格權法應該單獨成編的意見和做法建議，理由是人格權也是民事權利，為什么一定要寫在總則中，而不能像其他民事權利那樣寫到民法分則中呢？我們的這種主張，與徐國棟教授的民法“人文主義”立法主張18徐國棟：《兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義》，載《民商法論叢》第21卷。有相似之處，有一些邏輯的共同點。

隨著改革開放的不斷深入，我國人格權法在民法中的獨立地位，在理論研究和立法上不斷加強。一是，國家組織出版九五規(guī)劃法學統(tǒng)編教材，就提出了人格權法要作為一個單獨民法學科的意見，作為單獨的一部民法系列教材，納入出版計劃，繼而法律出版社出版了《人格權法》這部教材19王利明、楊立新、姚輝：《人格權法》，法律出版社1997年版。。二是，2001年，全國人大常委會決定抓緊制定民法典，成立了民法典起草領導小組，經過討論，人格權法和侵權責任法都作為民法典的組成部分，分別成編，并委托專家先起草民法典各編的草案，王利明教授和我分到的是《侵權責任法》和《人格權法》專家建議稿的起草。這兩部分建議稿于2002年年初完成，是以中國人民大學民商事法律科學研究中心的名義，報送到全國人大常委會的。全國人大常委會法工委于2002 年4月在全國人民代表大會會議中心對這兩個建議稿進行討論。三是，2002年12月，全國人大。常委會討論《中華人民共和國民法（草案）》，該草案把人格權法規(guī)定為第四編，為“人格權法編”，單獨成編。在此，立法機關的立法意圖已經明顯，就是將人格權法單獨成編。在該次對民法草案討論之后，民法典的立法還是走回了分別立法的路線，繼而完成了《物權法》《侵權責任法》等立法工作，民法典的大部分內容已經制定完成。

接下來本該制定的就是《人格權法》，但由于民法學界對人格權法立法設想的意見不一致，因而這部分工作沒有繼續(xù)進行，轉向于修訂《繼承法》。時任全國人大常委會法工委副主任王勝明曾經委托我設計人格權法編的具體內容，在《民法草案》人格權法編的基礎上進行充實，使之更具有說服力，我按照要求做了這項工作。

在2015年依照中央加強依法治國的決定開始編纂民法典之后，對人格權法立法的學術觀點之爭和立法技術之爭卻演變成了政治風險之爭。有的學者為了反對人格權法獨立成編，把人權和“顏色革命”等政治問題搬到人格權法單獨成編的討論中，使人格權法立法的學術觀點之爭和立法技術之爭發(fā)展成了政治風險之爭。

有關人格權法立法的政治風險之爭，集中反映在已經開始的制定《民法總則》的立法工作中。制定《民法總則》有一個必然要解決的問題，即要不要規(guī)定人格權?！睹穹倓t》如果規(guī)定了人格權，就沒有必要再去單獨制定人格權法；《民法總則》如果不規(guī)定人格權，將來就一定要專門制定《人格權法》或者人格權法編。所以，王利明教授寫文章主張《民法總則》不應當規(guī)定人格權。20王利明：《論民法總則不宜全面規(guī)定人格權制度——兼論人格權獨立成編》，載《當代法學》2015年第3期。我是贊成他的這個觀點的，還有一些學者也贊成。當然也有學者寫文章繼續(xù)進行學術討論，反對單獨制定人格權法并作為民法典的獨立一編。

2015年9月，關于人格權法立法的爭論出現(xiàn)了政治風險之爭。在全國人大常委會法工委于2015年9月14日至16日召開的第一次討論《民一個正常的學術討論態(tài)度。法總則（草案）》的專家研討會議上，學者發(fā)生了激烈爭論。首先，爭論的是，認為人格權法單獨成編會把中國的人權保護提高到前所未有的高度，這一結論的基礎是什么，以及中國民法典如果規(guī)定人格權法編，是否為世界民法史上的第一次；其次，爭論的問題開始升級，認為世界上第一個在民法典中把人格權法獨立成編的是烏克蘭，而烏克蘭民法的人格權法獨立成編后，就引發(fā)了兩次“顏色革命”，因而人格權法獨立成編存在巨大的政治風險；再次，認為將人格權法獨立成編的原因是《侵權責任法》不能很好地保護人格權，因而要不惜徹底貶損和肢解《侵權責任法》而達到人格權法獨立成編的目的。在這次立法研討會上，很多學者都認為，不應該把民法立法的學術問題引到政治領域去，尤其不能用政治風險的“大帽子”打壓不同的學術意見。這不是一個正常的學術討論態(tài)度。

立法研討會上討論的問題應當限制在會議的范圍之內，但隨后，關于人格權法獨立成編引發(fā)政治風險的討論又引到學校，繼而發(fā)表在互聯(lián)網(wǎng)上，進一步擴大這種意見的影響；甚至提出“認為只要民法典單獨設置人格權編，就可以將人權保護提到前所未有的高度，不是欺騙，就是無知”，以及人格權法單獨成編可能是發(fā)生“顏色革命”的重要原因之一的觀點。用這種方法和態(tài)度討論人格權法的立法問題，就把人格權法立法從學術觀點之爭、立法技術之爭，引向了政治風險之爭。對此種觀點，應當有一個明確的回應。

二、人格權法立法學術觀點之爭與立法技術之爭的要點

（一）我國民法典應當加強人格權立法是學界的基本共識

至今為止，我國民法學者沒有人反對加強人格權立法，意見都是一致的，而且在立法界、司法界和學術界以及整個社會都是如此，都強調要加強人格權的立法，加強人格權的保護。這是社會的共識，也是學界的共識。這不僅是基于我國《民法通則》及其30年以來的人格權立法和司法經驗積累所達成的共識，而且21世紀的民法應該以人格權的發(fā)展作為重要標志。這是因為，民法理論的成熟、民事立法的完備，都達到了相當?shù)某潭龋ㄓ性谌烁駲喾ǚ矫?，仍然存在繼續(xù)發(fā)展的空間；且隨著社會的進步和科技的發(fā)展，會越來越多地發(fā)現(xiàn)需要用人格權的方法進行保護的人格利益要素，有必要上升為具體人格權。在今天，沒有人反對民法典應當加強人格權保護的意見；這值得欣慰，也是國人和社會的福音。

（二）我國人格權立法學術觀點之爭的主要內容

討論人格權立法的學術觀點，主要集中在人格權法是否獨立成編，爭論的焦點主要有以下幾個問題：

1.“基于人格權與人格的本質聯(lián)系而不能獨立成編”及質疑

反對人格權法獨立成編的學者認為：“作為人格權客體的自然人的生命、身體、健康、自由、姓名、肖像、名譽、隱私等，是人格的載體，因此，人格權與人格相始終，不可須臾分離，人格不消滅，人格權不消滅。”21梁慧星：《中國民法典編纂中的最大爭論和我的態(tài)度——在四川大學法學院的講座》，載法制宣傳網(wǎng)：http://www. chinalaw124.com/lilunyanjiu/20151024/12866.html，2015年11月27日訪問。這是將人格權規(guī)定在自然人一章的法理根據(jù)。

這種意見既有正確的一面，也有不正確的一面。人格權與人格相始終，是正確的，但是，人格的正確解讀，應當是民事權利能力，它不是人格權的客體。人格權的客體是人格利益，而不是抽象的人格，即不是民事權利能力。人格權確實與人格相始終，但是，人格權和人格權的客體即具體的人格利益之間，并不完全相始終。有的人格利益與人格相始終，如人的生命、健康和身體等，但是有的人格利益卻不是這樣，而是會發(fā)生一定程度的分離。最典型的是肖像權，肖像權的客體即肖像，來源于自然人面部的形象，是具體的人格利益；但是肖像一經形成，就成為自然人的面部形象的再現(xiàn)，總要依附于一個物質載體而存在，并且要脫離人格本身，甚至可以流通。22參見楊立新：《侵害肖像權及其民事責任》，載《法學研究》1994年第1期。肖像的可流通性，形成了肖像權的易受侵犯性，因而對肖像權的侵害就變得非常頻繁和容易，成為多發(fā)的精神性人格權的侵害客體。姓名權和姓名也是這樣，《德國民法典》特別重視姓名權及其保護，重要原因之一，就是因為姓名權和人格為一體；但是姓名和主體可以分離，能夠被他人所使用，因而也極容易被他人所侵害，構成侵權行為。隱私權也有這樣的性質。這些人格權與身體權、健康權、生命權是不一樣的：身體存在，有生命，有健康；生命沒有了，健康就沒有了，身體也就變成遺體，人格也就不存在了。不過，自然人死亡后，其很多人格利益仍然存在，仍然需要繼續(xù)保護；正是因為這個原因，姓名權、肖像權、隱私權等人格權所保護的人格要素，是可以與人格本身部分分離的。正因為如此，人格權法理論的研究發(fā)現(xiàn)了這個問題，繼而在美國出現(xiàn)人格商品化權或者公開權，我國也在《侵權責任法》第20條中規(guī)定了人身權益受到損害造成財產利益損失的賠償規(guī)則。問題是，學者一方面堅持說人格權與人格的本質聯(lián)系，不可分離；但另一方面又認為侵害王軍霞的肖像應當賠償其財產利益的損失，認可“該判決承認了人格權具有財產價值并解決了財產損失額的計算問題。該案判決確立的規(guī)則，被立法機關上升為法律條文，規(guī)定在現(xiàn)行侵權責任法第20條”。這樣前后矛盾的表述，不知因何而生？當是學者不應犯的邏輯錯誤。一并應當指出的是，《侵權責任法》第20條并非僅依據(jù)王軍霞案件判決上升為法律條文，這僅僅是所依據(jù)的經驗之一，德國法學說“承認人格權具有財產價值”、美國法的“商品化權”“公開權”以及日本法的“商業(yè)形象權”等，與王軍霞案等無數(shù)案件積累的司法經驗和我國公開權的理論研究成果均為同一法理，都是該法第20條所依據(jù)的法理。23參見楊立新：《人格權法》，法律出版社2011年版，第324—328頁。立法借鑒外國法理，結合中國理論研究成果和司法實踐經驗，是立法必采方法，清末變法修律遵循的“注重世界最普通之法則，原本后出最精確之法理，求最適于中國民情之法則，期于改進上最有利益之法則”，24俞廉三、劉若曾：《民律前三編草案告成奏折》。為立法借鑒的經典之論，不存在“外國的月亮總是比中國圓”的偏見問題。

主張人格權法不能獨立成編，因而應當規(guī)定在自然人部分，這似乎是一個結論。不過，人格權不僅自然人享有，法人也享有，如法人享有名稱權和名譽權等，《民法通則》對此已經作了規(guī)定，是成功的。如果僅將人格權規(guī)定在自然人部分，在法人部分不規(guī)定又不行，如要規(guī)定只能再另行規(guī)定在法人部分，必然形成民法典人格權法立法的疊床架屋。

2.“基于人格權與其他民事權利的本質區(qū)別而不能獨立成編”及質疑

反對人格權法獨立成編的主張，還認為基于人格權與其他民事權利的本質區(qū)別：“人格權的客體是存在于自然人自身的生命、身體、健康、自由、姓名、肖像、隱私等人格利益。因此，人格權是存在于主體自身的權利，不是存在于人與人之間的關系上的權利。人格權就像權利能力、行為能力、出生、死亡一樣，屬于主體自身的事項，因此，民法無所謂‘人格權’法律關系。只在人格權受侵害時才涉及與他人的關系”，25梁慧星：《中國民法典編纂中的最大爭論和我的態(tài)度——在四川大學法學院的講座》，載法制宣傳網(wǎng)：http://www. chinalaw124.com/lilunyanjiu/20151024/12866.html，2015年11月27日訪問。因此，人格權不能作為民法典的分則，與物權編、債權編、親屬編、繼承編并立。

這樣的認識也是不正確的。人格權屬于民事權利，而構成民事權利，必然就有民事義務相伴，因而構成人格權法律關系，怎么能說無所謂“人格權”法律關系呢？人格權的權利主體是特定的自然人、法人，而該自然人、法人之外的其他任何人，都是這個法律關系的義務主體，雙方之間構成人格權的絕對性法律關系；就支配自己的人格利益而言，是絕對權、支配權，任何其他人都負有不可侵犯的法定義務。正如王澤鑒教授所言：“人格權人得直接享受其人格利益（支配性），并禁止他人的侵害（排他性），就此點而言，人格權類似于物權?！薄叭烁駲嗯c物權同具有絕對排他性的結構”，因而“人格權是一種具支配性的絕對權”。26王澤鑒：《人格權法》，三民書局2012年版，第52頁。人格權法律關系是絕對性法律關系，當人格權受到侵害時，構成侵權的法律關系，性質屬于債權這種相對性法律關系。這兩個法律關系的性質不同，但都是客觀存在的。因此，人格權也是民事權利，盡管與其他民事權利有一定的區(qū)別，但并沒有本質區(qū)別，特別是沒有人格權不能構成法律關系這種所謂的本質區(qū)別。

3.“基于人格權不能依權利人的意思、行為而取得或處分，不適用總則編關于法律行為、代理、時效和期日期間的規(guī)定而不能獨立成編”及質疑

學者還認為，人格權因自然人的出生而當然取得，因權利人的死亡而當然消滅，其取得與人的意思、行為無關，原則上不能處分，不能轉讓，不能贈與，不能抵銷，不能拋棄。因此，民法總則的法律行為、代理、時效、期日和期間等制度，對于其他民事權利均有適用的余地，而唯獨不能適用于人格權。因此，人格權不能規(guī)定在分則與物權、債權、親屬、繼承并列，割裂人格權與人格的本質聯(lián)系，混淆了人格權與其他民事權利的區(qū)別，而且破壞了民法典內部的邏輯關系。27梁慧星：《中國民法典編纂中的最大爭論和我的態(tài)度——在四川大學法學院的講座》，載法制宣傳網(wǎng)：http://www. chinalaw124.com/lilunyanjiu/20151024/12866.html，2015年11月27日訪問。

這個意見聽起來似乎有道理，但實際上是不對的。原因在于，盡管人格權的性質確實屬于固有權利，不因人的行為而取得，但是這并不能說明人格權的客體即人格利益不能適用法律行為等民法制度。很多人格權的客體即人格利益是可以通過法律行為而處分、轉移、贈與甚至拋棄的。例如，轉移肖像權的使用權，法律是允許的；法人處分自己的名稱權，部分轉讓甚至全部轉讓，也為法律所允許。即使自然人對自己的身體組成部分，即器官、組織以及自己的遺體，也是可以處分、轉移、贈與的，將自己的器官或者組織部分捐贈給他人；治病救人，不僅可行，而且是值得贊許的高尚行為。如果這些權利主體處分自己人格利益沒有法律行為等規(guī)則的適用，如何能夠實現(xiàn)呢？同時，人格權人處分自己的部分人格利益，也可以適用代理制度，未成年人處分自己的身體組成部分，必須由法定代理人代理，即使成年人處分自己的人格利益，也可以適用委托代理制度。所以，說人格權不是支配權，只是一種確認權，是說不通的；人格權當然具有支配權的屬性。當然，人格權確實有不適用法律行為等制度的部分，但是，只要有一部分人格權的行使適用法律行為、代理等制度，就不能作出“唯獨不能適用于人格權”這樣的錯誤結論?？梢姡磳θ烁駲喾í毩⒊删幍倪@個依據(jù)，在邏輯上就不成立，以此論證“人格權法單獨設編，就違反了民法典‘總則與分則’的邏輯關系”的論點，更不能成立。

4.“法人不享有人格權因此人格權必須規(guī)定在自然人之中”及質疑

學者認為，人格權是自然人的權利，和法人沒有關系，不是所有的民事主體都享受這個權利。這種說法也是不正確的。應當說，自然人享有的人格權是完整的，因為自然人有人格，需要對其人格利益進行全面保護。但法人也是民事主體，有擬制的人格。盡管法人的人格和自然人的人格不一樣，但是《民法通則》也確認法人享有人格權，法人的名譽權、名稱權須依法保護。王澤鑒教授認為，法人得為人格權的主體，但受有兩種限制：一為法令限制，二為性質上限制。關于法令的限制多見于法人享有財產權，現(xiàn)行法上并無限制法人人格權的規(guī)定。性質上的限制，指法人不得享有專屬于自然人的人格權，如生命、身體、健康、自由、肖像。其非專屬于自然人的，則得享有之，如姓名、名譽（商譽）、信用、隱私（商業(yè)秘密等）。28王澤鑒：《人格權法》，三民書局2012年版，第65頁。最近上海法院判了一起法人名譽權保護的典型案例，判決侵權人對受到名譽權侵害的企業(yè)法人賠償150萬元損失。29本案的案情參見嚴耿斌：《新聞媒體的侮辱性評論構成侵犯名譽權》，載《人民司法》2015年第16期，第4頁。這是目前判決侵害名譽權案件賠償數(shù)額最高的典型案件，非常有說服力。30參見楊立新：《企業(yè)法人名譽權侵權責任的界限判定》，載《人民司法》2015年第16期；《依法保護企業(yè)法人名譽權的典型判決》，載《企業(yè)與法》2015年第4期，第11頁。企業(yè)法人的名譽權必須保護，認為法人沒有名譽權等人格權，進而將其作為反對人格權獨立成編的一個理由，在邏輯上也不成立。

5.小結

以上反對民法典人格權法獨立成編的學術觀點，都存在邏輯上的缺陷或事實上的缺陷，不是充分的論證依據(jù)，不足以論證其觀點的成立。相反，對人格權法單獨成編的論證更為充分，更有說服力。例如，王利明教授認為，人格權與主體制度存在明顯區(qū)別，人格權規(guī)定的具體性和民法總則規(guī)定的抽象性并不兼容，人格權的發(fā)展趨勢表明其無法為民法總則所完全涵蓋，人格權置于總則之中將影響人格權的充分保護和利用。31王利明：《論民法總則不宜全面規(guī)定人格權制度——兼論人格權獨立成編》，載《當代法學》2015年第3期。劉士國教授認為，人格尊嚴關系是人格權編獨立成編的基礎。32這個觀點是劉士國教授2015年10月25日在中國民法學研究會2015年年會主題報告中提出的。我認為這些意見是正確的；否定人格權法獨立成編的論述，無法推翻肯定說的學術根據(jù)。

這些問題其實都是民法的學術爭論問題。學術界存在這樣的爭論是正常的，不同的學術見解都可以進行爭論，“理直而聲婉”才最有說服力，最后自有判斷學術是非的標準；“理直氣壯”地宣稱他人的意見都是錯誤的，只有自己的觀點是正確的，都不作數(shù)；“理屈而色厲”更為不妥。正常的學術爭論是有益的，能夠推動學術進步和立法、司法進步，應當繼續(xù)爭論下去。

（三）我國人格權法立法技術之爭的主要意見

民法典如何規(guī)定人格權法的立法技術之爭，實際上是學術觀點之爭在立法行使上的表現(xiàn)。在立法技術上，有關民法典如何規(guī)定人格權法的主要爭論意見如下：

1.民法典應當在總則“自然人”部分規(guī)定人格權法

學者主張民法典在總則民事主體的“自然人”部分規(guī)定人格權。這種意見的基礎主要是自然人才享有人格權，法人沒有人格權；其他的依據(jù)如前所述。這種立法主張存在的最大問題是，如果在總則的自然人部分規(guī)定人格權，就沒有辦法規(guī)定法人的人格權；若規(guī)定法人的人格權，須在“法人”的規(guī)定中再規(guī)定法人的人格權。這種作法在立法上重復，有疊床架屋之弊，不符合立法的精簡原則，還不如《民法通則》規(guī)定人格權的體例好。

2.人格權法應當規(guī)定在侵權責任法編

把人格權規(guī)定到侵權責任法，是有些學者的意見。33這是尹田教授的新看法，參見劉續(xù)威、高建民：《編纂民法典應當制定一部什么樣的人格權法——中國民法學研究會2015年年會側記》，載《企業(yè)與法》2015年第6期。這種意見比較落伍，因為這是《德國民法典》1896年的立法模式。《德國民法典》第823條僅僅規(guī)定了生命、身體、健康、自由等人格權，第824條規(guī)定了信用權，第825條規(guī)定了性自主權，在總則第12條規(guī)定了姓名權，人格權種類規(guī)定較少。應當看到，《德國民法典》是“二戰(zhàn)”之前產生的法律，當時對人格權的立法和保護遠遠沒有“二戰(zhàn)”以后那樣重視。在當時的情況下，用侵權法保護人格權，是可以理解的。但是在21世紀的今天，再采取這樣的做法，是不現(xiàn)實的。應當特別強調的是，中國的《侵權責任法》是權利保護法，是權利受到損害的救濟法，而不是賦權性的法律，無法規(guī)定人格權的體系、種類和具體內容。實際上，《德國民法典》規(guī)定人格權其實也是權利救濟法，并不是賦權的規(guī)定，主要內容仍然是權利受到侵害的救濟規(guī)則。當代社會在侵權責任法中規(guī)定人格權，有重大困難。如果采用《德國民法典》規(guī)定人格權法的模式，我國《侵權責任法》已經把人格權規(guī)定得夠多了，且比《德國民法典》的規(guī)定要好得多，因為該法第2條第2款中已經列舉了諸多具體人格權，應當認為我國的人格權立法已經完善了。人格權法主要是賦權的規(guī)定，應該規(guī)定抽象人格權和具體人格權的種類和具體內容，在《侵權責任法》中規(guī)定人格權法的作法不應當采用。

3.應當在《憲法》中規(guī)定人格權

主張在《憲法》中規(guī)定人格權法是較早的意見，主要理由是在《憲法》中規(guī)定人格權，使人格權具有更高的地位，能夠得到更好的保護。但問題是，如果把人格權規(guī)定在《憲法》中，就使人格權這個私權利變成了公權利，改變了人格權的性質，將會使人格權的義務主體從不特定的其他人變成了國家。因為《憲法》規(guī)定的權利是公權利，權利主體是公民，義務主體為國家，國家必須予以保護。而人格權的性質是私權，在民法中規(guī)定人格權，就是要用民法的手段來予以保護。如果民法中沒有規(guī)定人格權，而要用《憲法》作為保護人格權的法律基礎，就會面臨著法院不能適用《憲法》規(guī)范作出民事判決的障礙。最高人民法院關于以侵害姓名權的手段侵害受教育權案件的批復作出后，34即《最高人民法院關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》，該司法解釋已被宣布失效。受到廣泛批評，已經被撤銷，理由就是違反了上述規(guī)則。盡管我不贊成以上觀點，認為憲法權利如果具有私權利的性質，可以適用憲法規(guī)范作出民事判決，且德國引用憲法保護一般人格權的司法模式就是最好的說明；但在我國，這樣的做法面臨巨大的困難和障礙，因為主流立場是不得在民事判決適用憲法規(guī)范。因此，將人格權寫在《憲法》中不是好的方法。

4.在民法總則的“民事權利”部分規(guī)定人格權法

還有一種解決人格權法立法的方法，是把人格權法規(guī)定到民法總則的“民事權利及客體”部分。35參見劉續(xù)威、高建民：《編纂民法典應當制定一部什么樣的人格權法——中國民法學研究會2015年年會側記》，載《企業(yè)與法》2015年第6期。這其實就是《民法通則》的立法模式。這一部分，我將在后文詳細說明。

5.人格權法在民法典中單獨成編

人格權是民事權利，盡管與其他民事權利存在一些區(qū)別，但基本權利性質是相同的；因此，應當在分則中專門規(guī)定人格權法編，并且放在分則的第一編，充分體現(xiàn)民法典的人文性。我和王利明教授都認為，把人格權法單獨成編，規(guī)定在民法分則中的第一編，是最完美的人格權法的立法選擇，最能夠把人格權的體系規(guī)定完整，把具體人格權的內容規(guī)定充分，使人的地位和人格受到更好的尊重，為《侵權責任法》的人格權保護規(guī)定好權利基礎。但遺憾的是，盡管贊同這種意見的學者越來越多，但確實還沒有形成共識。

三、關于我國人格權法單獨成編的政治風險之爭的主要觀點

關于民法典人格權法單獨成編的政治風險之爭，主要有以下四個方面的觀點。

（一）關于民法典單獨設置人格權法編能否提高我國的人權保護高度

否定所謂“民法典要把人權保護提到前所未有的高度”的意見，是提出民法典人格權法單獨成編將面臨政治風險的主要依據(jù)之一?！霸诿穹ǖ渑c人權保護的關系，這個問題在過去沒有受到足夠的注意”，“拿百度點開輸入民法典、人權保護這兩個關鍵詞，馬上會出來一個口號，民法典要把人權保護提到前所未有的高度”，“這是主張人格權法獨立成編的基本依據(jù)，正是這個主張存在政治風險”。36梁慧星：《中國民法典編纂中的最大爭論和我的態(tài)度——在四川大學法學院的講座》，載法制宣傳網(wǎng)：http://www. chinalaw124.com/lilunyanjiu/20151024/12866.html，2015年11月27日訪問。王利明教授否認他這樣說過，實?際說的是民法典要把對人的保護提到前所未有的高度。對“人權”的保護和對“人”的保護這兩種不同的說法，雖然有公法和私法的區(qū)別，且政治敏感性不同，但并沒有本質的區(qū)別，都是我國法律所致力于達到的目的。

對于下面的這些分析，我認為需要特別加以評論。

一是認為“我覺得這個口號將引起思想混亂，引發(fā)歧義。雖然不能說民法典與人權沒有關系，但是民法教科書上什么時候說過人權保護是民法的目的，民法的功能呢？”應當明確指出，人格權是人權的重要組成部分，因此，民法典與人權是有關系的。民法典加強了對人格權的保護，勢必提高對人權的保護，這是不言而喻的邏輯；但這不是說人權就是民法的保護對象，保護人權是民法的功能。民法是通過對人格權的保護，間接地提高人權的保護高度。如果民法典在人格權法單獨成編上作出了更大的努力，確實能夠提高人格權保護的水準，“民法典要把人權保護提到前所未有的高度”的判斷，并不存在政治問題。因為我國《憲法》第33條第3款規(guī)定了“國家尊重和保障人權”的憲法原則，尊重和保障人權是所有法律部門的職責，民法也肩負同樣的職責。這樣的意見并沒有錯，王利明教授也不必回避。

二是“‘民法典要把人權保護提到前所未有的高度’這個口號，隱含我國當下人權保護的狀況‘很糟糕’的意思?！?7梁慧星：《中國民法典編纂中的最大爭論和我的態(tài)度——在四川大學法學院的講座》，載法制宣傳網(wǎng)：http://www. chinalaw124.com/lilunyanjiu/20151024/12866.html，2015年11月27日訪問。這種推測并不成立。“前所未有的高度”的基礎，是已經有了很高的“高度”，在此基礎上才存在“提到前所未有的高度”。如果以“很糟糕”作為提高的基礎，應當是提到“較高”的高度或者“不很糟糕”的高度。這樣的推測，犯了邏輯上的“推不出”錯誤。對“民法典要把人權保護提到前所未有的高度”這句話的正確理解是，我國現(xiàn)在的人權保護已經達到了較高的高度，民法典進一步強化人格權的保護，就能夠把我國的人權保護提到“前所未有”的高度。這完全符合我國憲法尊重和保障人權的要求和保護人權的實際情況，沒有絲毫否定我國人權保護現(xiàn)狀的含義。

三是人格權究竟是不是人權的內容。1977年聯(lián)合國32/120號決議即《關于人權新概念的決議案》，明文規(guī)定了12類基本人權，其中確實沒有直接規(guī)定人格權的內容；但這不是否定人格權是人權的內容的依據(jù)。“人權”是一個相當大的概念，是作為人因其為人而應享有的權利，因而把有關人的權利都概括在其中。加強人權保護是基本國策，十八屆四中全會關于全面推進依法治國的決定通篇所有說的，都是要加強對人的保護，對人格權的保護，對人權的保護。編纂民法典要加強人格權保護，進而進一步提高我國人權保護水平，是正確的命題，不會引起思想混亂，也不存在任何政治風險，且不違反聯(lián)合國決議的內容。

（二）關于人格權法單獨成編能否引發(fā)“顏色革命”的政治風險

民法典將人格權單獨成編可能會引發(fā)“顏色革命”，是反對人格權法單獨成編的政治命題。提出這個政治命題的內容是：“現(xiàn)在我們主張學習烏克蘭民法，《烏克蘭民法典》正式生效至今十多年過去了，烏克蘭是不是變得更加富強，實際情況是《烏克蘭民法典》頒布實行之后，烏克蘭國家并沒有變得更加富強，而恰好相反。烏克蘭2004年發(fā)生了“顏色革命”，2013年再次發(fā)生“顏色革命”，長期陷于社會動蕩、經濟崩潰、秩序混亂、民族分裂狀態(tài)?！稙蹩颂m民法典》人格權成編與烏克蘭的長期動亂究竟有沒有關系，是不是導致烏克蘭長期動亂不止的諸多原因中的一個原因呢？不難看出烏克蘭兩次“顏色革命”陷入長期動亂，與《烏克蘭民法典》，特別是烏克蘭人格權法編之間有某種因果聯(lián)系?！薄半m不能說是主要原因，起碼是重要原因中的一個原因”。38梁慧星：《中國民法典編纂中的最大爭論和我的態(tài)度——在四川大學法學院的講座》，載法制宣傳網(wǎng)：http://www. chinalaw124.com/lilunyanjiu/20151024/12866.html，2015年11月27日訪問。這個問題顯然特別重要，必須進行認真分析討論，得出正確的結論，即民法典人格權法單獨成編是否存在“顏色革命”的政治風險。

1.烏克蘭的社會制度變革發(fā)生在1991年

烏克蘭是前蘇聯(lián)15個加盟共和國之一，在1991年蘇聯(lián)解體后獨立，不再實行社會主義制度，實行三權分立的政治原則，為主權、獨立、民主的法制國家，實行共和制。所謂“顏色革命”（Color Revolution），又稱“花朵革命”，是指20世紀末期開始的一系列發(fā)生在中亞、東歐獨聯(lián)體國家的以顏色命名，以和平和非暴力方式進行的政權變更運動，參與者通過非暴力手段來抵制控制著他們國家的現(xiàn)政權。目前“顏色革命”已經在格魯吉亞、烏克蘭和吉爾吉斯斯坦等幾個國家取得成功，推翻了原來的政權，建立了民選政府。39顏色革命條，載百度百科：http://baike.baidu.com/view/27567.htm，2015年10月29日訪問。從這個意義上來說，烏克蘭政治制度的根本性變革發(fā)生在1991年，那時烏克蘭還沒有制定新民法典，更沒有人格權法獨立成編的問題。其后2004年和2013年發(fā)生的“顏色革命”，仍然是在其現(xiàn)有政治制度上的變革。

2.《烏克蘭民法典》第二編“自然人的非財產性權利”規(guī)定了非人格權的權利

《烏克蘭民法典》第二編規(guī)定的是“自然人的非財產性權利”，共3章46條。第20章規(guī)定的是“自然人的非財產性權利的一般規(guī)定”，從第270條至第280條，規(guī)定了自然人非財產性權利的類型、自然人非財產性權利的實質、自然人非財產性權利的行使、自然人非財產性權利的限制、自然人非財產性權利的保護、受侵害的自然人非財產性權利的救濟、證明虛假信息不實、禁止傳播違反自然人非財產權的信息、不履行法院關于保護自然人非財產權利判決的法律后果和被侵權人要求賠償?shù)臋嗬?；?1章“自然人非財產權關于自然人其自然存在的權利”，從第281條至第293條，分別規(guī)定了生命權、消除對生命及健康威脅的權利、身體健康保護權、醫(yī)療救助權、健康信息知情權、健康信息保密權、住院治療的自然人的權利、自由權、人身豁免權、捐贈身體組織器官權、家庭權、獲得監(jiān)護或撫養(yǎng)權、獲得安全環(huán)境權；第22章“自然人非財產權關于其社會生活的規(guī)定”，第294條至第315條規(guī)定了姓名權、更改姓名權、使用姓名權、尊嚴及名譽受尊重的權利、對死者的尊重、商譽不受侵犯權、個性權、個人隱私及秘密權、信息權、私人文件權、私人文件處分權、獲知被轉移到圖書館檔案館的私人文件內容的權利、通信隱私權、被攝像被攝影被電視播映或者被錄像的自然人的利益保護、攝影及其他藝術制品表現(xiàn)人的利益保護、文學藝術科學技術創(chuàng)作權、居所權、住宅不受侵犯權、自由選擇職業(yè)權、遷徙自由權、結社自由權和集會自由權。40我之所以全面介紹了《烏克蘭民法典》第二編“自然人的非財產性權利”的全部內容，一是因為該法對我國讀者較為生疏；二是論證該編的內容并非完全是人格權，并不是“人格權法”獨立成編的成例。

從《烏克蘭民法典》第二編的上述內容觀察，無論是標題還是具體內容，都不是僅規(guī)定人格權。第一，上述標題已經說得明白，并非規(guī)定的是人格權法，而是自然人的非財產性權利。第二，在該編的具體內容中，并非規(guī)定的都是人格權，還包括了若干身份權和政治性權利即公權利，前者為第291條家庭權、第292條獲得監(jiān)護或撫養(yǎng)權；后者包括第309條規(guī)定的文學藝術科學技術創(chuàng)作權、第310條規(guī)定的居住權、第313條規(guī)定的自由選擇職業(yè)權、第314條規(guī)定的結社自由權和第315條規(guī)定的集會自由權。這些內容，起碼在我國立法環(huán)境下，不屬于人格權，特別是自由選擇職業(yè)權、結社自由權和集會自由權，不具有人格權的性質。

3.人格權法獨立成編與發(fā)生“顏色革命”沒有關系

在明確了《烏克蘭民法典》第二編的上述內容之后，應當特別強調指出：

第一，如果說《烏克蘭民法典》有關人格權的規(guī)定與其兩次“顏色革命”有聯(lián)系，是發(fā)生“顏色革命”的重要原因之一的，也就是第314—315條規(guī)定的結社自由權和集會自由權，而學者正是這樣認為的。但是，這兩個權利根本就不是人格權。在我國學者包括我們起草的任何一部民法典建議稿或者民法總則建議稿以及人格權法建議稿中，都沒有規(guī)定這兩個權利。如果按照這個邏輯推論，沒有規(guī)定這兩個權利的人格權法，就應當不會有發(fā)生“顏色革命”的政治風險。

第二，更重要的是，我國《憲法》第35條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由?！边@是早就規(guī)定了的憲法原則，具有比民法典更高的效力，是權利的最高法律效力保障。如果這個邏輯推論成立，那么我國憲法規(guī)定也有引發(fā)“顏色革命”的政治風險，但事實顯然不是這樣的。

第三，如果人格權法單獨成編存在“顏色革命”的政治風險，那么放在民法的任何部分予以規(guī)定，風險都將存在。民法典的人格權法單獨成編并不是政治問題，而是立法技術問題。如果說人格權法立法單獨成編就是引發(fā)“顏色革命”政治風險的“重要原因之一”，那就不在于其是否單獨成編，而是放在民法總則、分則以及侵權責任法中的后果都是一樣的。如果人格權法單獨成編會存在政治風險，那么放在民法總則的“自然人”部分為什么就不會有政治風險呢？這個意見在邏輯上是根本說不通的。

第四，中亞、東歐以及其他發(fā)生“顏色革命”的國家并沒有人格權法獨立成編的問題。如果因《烏克蘭民法典》人格權法獨立成編后發(fā)生了兩次“顏色革命”而斷言前者是后者的重要原因之一，那么其他中亞、東歐國家，如格魯吉亞、吉爾吉斯斯坦、埃及等，并沒有人格權法單獨成編，為什么也會發(fā)生“顏色革命”呢？這樣的事實說明，人格權法單獨成編與和“顏色革命”沒有關系，這種說法即使不是無中生有，也是牽強附會。

這些事實足以得出結論，認為民法典人格權法獨立成編是發(fā)生“顏色革命”的“重要原因之一”，是沒有邏輯根據(jù)和事實依據(jù)的，完全是主觀臆斷。如前所述，我國《民法通則》的突出特色之一，就是專門規(guī)定了人身權一節(jié)，加強人格權的保護。30年來的經驗告訴我們，立法、司法加強對人格權立法和保護，大大推進我國的社會進步，促進了經濟發(fā)展，提高了人的地位，體現(xiàn)了人的尊嚴，加強了權利意識，提高了人權保護的程度。這說明《民法通則》強化對人格權的立法和保護是正確的。民法以人為中心，民法就是人法。只要我們沿著《民法通則》開創(chuàng)的人格權保護的方向繼續(xù)前進，我國的社會就會繼續(xù)發(fā)展，人權保護就會繼續(xù)提高，人民就會有更加幸福的生活。

（三）大規(guī)模侵害人格權的事件多發(fā)生在公法和公權力領域，是否定人格權法單獨成編的理由嗎？

“大規(guī)模侵害人格權多發(fā)生在公法和公權力領域，它跟人格權沒有關系”，41梁慧星：《中國民法典編纂中的最大爭論和我的態(tài)度——在四川大學法學院的講座》，載法制宣傳網(wǎng)：http://www. chinalaw124.com/lilunyanjiu/20151024/12866.html，2015年11月27日訪問。因而人格權法沒有必要獨立成編，也是否定人格權法獨立成編的一個理由。確實，發(fā)生大規(guī)模侵害人格權基本上都是發(fā)生在公法或者公權力領域，這個結論是對的。例如，我國的“文化大革命”、前蘇聯(lián)的大清洗、前東德的斯塔西秘密警察的行為，都是發(fā)生在公法和公權力的領域；但是要看到，這些大規(guī)模的公權力行為侵害的權利都是人格權。前蘇聯(lián)的大清洗把一個個無辜的人都吊在絞刑架上，侵害的都是他們的生命權，是對人的尊嚴的踐踏。民法典加強對人格權的立法，加大保護的力度，就能夠有效地阻止公權力對人的私權利的侵害。主張人格權法獨立成編，正是采取的對抗非法公權力行為的措施。中國領導者的英明，就在于及時糾正了“文革”的悲劇，制定了《民法通則》，加強了對人格權的立法和保護，人民才有了今天的地位和尊嚴。這是應當慶幸的。加強人格權法立法甚至獨立成編，目的就是要阻止歷史再回到那樣一個公權力大規(guī)模侵害私權利特別是人格權的時代。

（四）人格權法單獨成編是否就是貶損、肢解我國《侵權責任法》

學者認為，“現(xiàn)今主張人格權單獨設編的學者，當年極力主張和強調侵權責任法作為民事權利保護法的性質及其重要性，建議民法單設侵權責任法編，立法機關采納了此項建議”，“今天為了達到人格權單獨設編的目的，卻又提出所謂侵權責任法不足以保護人格權，并在關于人格權單獨設編的言說中，毫不吝惜地貶損現(xiàn)行侵權責任法、肢解現(xiàn)行侵權責任法，不惜以今日之我，否定昨日之我”。

前一項說法是真實的，我們在當年確實是極力主張和強調侵權責任法單獨規(guī)定的，直至2009 年12月26日立法機關通過了該法，誕生了世界上第一部以侵權法命名的成文的《侵權責任法》。這一直是我們的驕傲。

但是后一項說法不是真實的。直至今天，王利明教授和我都沒有對我國的《侵權責任法》進行貶損和肢解。一直以我國《侵權責任法》為驕傲的我，在其通過之后，發(fā)起建立了東亞侵權法學會和世界侵權法學會，向國外介紹它的立法經驗和理論研究成果，使更多的人了解了這部法律。指責貶損和肢解我國《侵權責任法》的依據(jù)，就是王利明教授在他的人格權法立法的論文中提到，《侵權責任法》對于保護人格權有一定的局限，因為《侵權責任法》沒有更加細致地規(guī)定人格權。42王利明：《論民法總則不宜全面規(guī)定人格權制度——兼論人格權獨立成編》，載《當代法學》2015年第3期。這是客觀事實；指出這個事實，既不存在貶損，也不存在肢解《侵權責任法》的問題。

《侵權責任法》關于保護人格權的直接規(guī)定主要有：第一，第2條第2款規(guī)定了生命權、健康權、姓名權、名譽權、肖像權、隱私權和婚姻自主權，只有七個；還有身體權、形象權、信用權、性自主權等人格權都沒有規(guī)定，不能說這里列舉的人格權是完善的。第二，第6條第1款關于過錯責任的規(guī)定，是包括侵害精神性人格權在內的侵權過錯責任的一般條款，是侵害精神性人格權損害賠償責任的請求權基礎；當然也是侵害生命權、健康權、身體權以及其他權利的一般侵權行為的請求權基礎，但侵害物質性人格權的損害賠償還適用過錯推定原則和無過錯責任原則。這些規(guī)定很明確，但是需要解釋，還做不到讓不熟悉法律的人一目了然。第三，第22條關于精神損害賠償?shù)囊?guī)定，因為侵害精神性人格權的損害賠償主要是精神損害賠償。第四，第20條規(guī)定的侵害人格權益造成財產損失的損害賠償規(guī)則，實際上就是關于公開權的規(guī)定。上述這些規(guī)定是明確的，也是比較完善的。但是，這些都是關于人格權保護的一般性規(guī)定、救濟性規(guī)定，而不是賦權性的法律規(guī)范。每一個民事主體究竟享有哪些人格權，具體人格權都有哪些內容，應當保護哪些方面，《侵權責任法》依照其功能和性質，是不能規(guī)定的。這與《德國民法典》在侵權法中規(guī)定人格權的缺陷是相同的。對此，王利明教授的意見并沒有錯，并沒有貶損《侵權責任法》，也沒有肢解《侵權責任法》，而只是說了一個客觀事實。盡管《侵權責任法》是我們用心血澆灌的一朵法律之花，但對于該法存在的缺點，也不能護短；只有正視立法存在的缺點，才有可能糾正這些缺點，讓它更加美好。批評一下立法缺點，就說成是貶損法律、肢解法律，是言過其實，沒有法學家應有的心胸。我和王利明教授完全沒有這種意圖和想法，更沒有這樣的說法。到今天，我們仍然相信，我國《侵權責任法》仍然是當前世界侵權法領域中很優(yōu)秀的法律?！肚謾嘭熑畏ā吩谫x權方面，對于人格權的規(guī)定確實無能為力，那是法律的性質所致。如果有了單獨的人格權法，對人格權的彰揚會有更好的效果，對正確適用《侵權責任法》也更有助力。

四、編纂民法典應當怎樣規(guī)定人格權法才會更穩(wěn)妥

面對當前的形勢，編纂民法典究竟應當怎樣規(guī)定人格權法，特別值得研究。對此，我作以下分析。

（一）編纂民法典實現(xiàn)對人格權法單獨成編設想面對的困難

如前所述，我國編纂民法典一直在貫徹人格權法獨立成編的路線。具體表現(xiàn)，不僅在編寫統(tǒng)編教材的人格權法教科書方面，更重要的是全國人大常委會民法典起草小組決定編寫人格權法草案建議稿，并且在2002年《民法（草案）》第四編規(guī)定了“人格權法編”。可以看出，立法機關對此的態(tài)度是明確的。但是就目前情況看，編纂民法典人格權法獨立成編遇到了較大的困難，主要表現(xiàn)在以下四個方面：

一是人格權法獨立成編存在政治風險說法的可能影響。目前，這個說法可能已經造成了實際影響。盡管我們反復強調人格權法獨立成編不存在政治風險，但是這種說法是否會潛移默化，影響到立法者的決策，亦未可知。這個困難，目前是人格權法獨立成編的主要障礙。政治風險的這個說法盡管荒唐，但有可能對人格權法獨立成編主張造成傷害，影響立法進程。

二是民法學界沒有對人格權法單獨成編的意見形成共識。我在開始起草民法典建議稿時就特別強調，民法典立法和民法的學術討論完全不是一回事，學者應該盡量統(tǒng)一思想，放棄自己的一己學術之見，保證立法的順利進行，爭取把民法典寫得更好。但是相反，在立法中，每一個學者都在極力表達自己的觀點，沒有辦法形成共識。民法學界沒有統(tǒng)一的意見，使立法者難以抉擇。事實上，學者在實際立法中所起的作用并不是那么大，民法學界拿出統(tǒng)一意見都不一定被采納，何況沒有統(tǒng)一意見呢？

三是主導人格權法單獨成編的學者也主張這是技術問題，可以選擇其他方法規(guī)定人格權法。學術之爭是可以妥協(xié)的，堅持始終一個主張未必就好。為了統(tǒng)一立法的認識，適當?shù)耐讌f(xié)是必要的，但是，某種政治風險說法的影響有限。盡管有壓力，但并不大，況且世人自有公正評價，應當扛得住考驗。

四是立法者對此態(tài)度還不明確。在2002年制定《民法（草案）》時，立法機關的態(tài)度是積極、堅定的，因此就有了草案的第四編“人格權法編”。本次討論的《民法總則（草案）》在自然人部分沒有規(guī)定人格權法，也可以看出比較確定的立法意圖。就目前來看，立法機關盡管對此沒有表態(tài)，但似乎沒有2002年時起草《民法（草案）》時那樣堅定。（二）編纂民法典規(guī)定人格權法的兩種選擇事實上，任憑學者爭論，可能永遠都不會有統(tǒng)一的意見，如何制定人格權法同樣如此。立法機關應當認真斟酌，當機立斷，在編纂民法典中，對人格權法立法應當采取的立場做出最后的抉擇。在此，最佳方案是堅持人格權法在民法分則中獨立設編，次佳方案是在民法總則的“民事權利及客體”一章規(guī)定人格權。

1.最佳方案仍然是將人格權法規(guī)定在民法分則中獨立設編

盡管實現(xiàn)人格權法單獨立法的主張存在上述困難，但并非不能實現(xiàn)；特別是在最近，很多老一代民法學家支持人格權法在民法典中獨立設編的主張，產生了重大的影響。江平教授和魏振瀛教授在2015年11月14日舉行的第五屆兩岸民商法前沿論壇“民法典編纂與創(chuàng)制發(fā)展”會議上，仗義執(zhí)言，指出人格權法在民法典中獨立成編的可行性和可能性，特別是江平教授認為，在本世紀初，民法典起草小組就已經明確人格權法在民法典中單獨作為一編規(guī)定的意見，并體現(xiàn)在2002年的《民法（草案）》中，應當繼續(xù)堅持這樣的做法。立法中的困難都能夠克服，人格權法在民法典中單獨成編的設想是可以實現(xiàn)的。

因此，編纂民法典制定人格權法，最佳方案仍然是在分則中專門規(guī)定人格權法編，并且不放在第四編，而是放在第二編，突出人的地位，突出人格權在民事權利體系中的重要地位和價值，表現(xiàn)出21世紀民法典的突出特色。對此，國內已經有了幾個版本的人格權法立法草案建議稿，借鑒其中的主要意見，對2002年《民法（草案）》第四編人格權法編的內容進行充實，使其更加豐滿，規(guī)定一部具有中國特色、具有21世紀民法風采的人格權法編。

2.次佳方案是將人格權法規(guī)定在民法總則的“民事權利及客體”部分

除了人格權法單獨成編的選擇之外，其余的選擇還有三種：一是，人格權放到自然人的規(guī)定中，最大的弊病是無法解決法人人格權的問題，會出現(xiàn)疊床架屋的后果；二是，放到侵權責任法中規(guī)定人格權，由于侵權責任法是救濟法而不是權利法，性質和功能都會出現(xiàn)問題，顯然不是好辦法；三是，把人格權法放到“民事權利及客體”部分規(guī)定，可能是除了人格權法單獨成編之外的次佳選擇了。

目前，全國人大常委會法工委民法室起草的《民法總則（草案）》（室內稿），關于民事權利和民事客體這個部分沒有寫進正文，而是放在附錄中，作為兩個方案可以進行選擇：一個方案是規(guī)定“民事權利”，附錄的是2002年《民法（草案）》的“民事權利”章；另一個方案是采納中國法學會建議稿的“民事權利客體”的做法，專門規(guī)定民事權利客體。對此，還沒有最后決定應當怎樣寫。我認為，最好的辦法是規(guī)定“民事權利及客體”一章。

如果采用這樣的辦法，把人格權法放到這一部分中規(guī)定，效果會更好。具體做法是：第一節(jié)，簡單規(guī)定人格利益作為人格權的客體，具體規(guī)定人格權的類型、內容和規(guī)則，可以細致規(guī)定；第二節(jié)，簡單規(guī)定物權，但著重規(guī)定物權的客體，即物的概念及其類型；第三節(jié)，規(guī)定債權，特別是把不單獨規(guī)定債法總則而無法規(guī)定的不當?shù)美?、無因管理和單方允諾之債寫進去；第四節(jié)，規(guī)定好知識產權，特別是給知識產權的單行法留出與民法典的接口；第五節(jié)，適當規(guī)定身份權和繼承權及其客體。這樣可以把人格權的部分做大，規(guī)定30多個條文，對生命權、健康權、身體權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、隱私權、人身自由權等，都作出具體規(guī)定。多有學者主張不規(guī)定榮譽權，將其概括在名譽權中作為特別規(guī)定，我贊成這個意見。

采用在“民事權利和客體”這一章中規(guī)定人格權的上述做法，實際是堅持了《民法通則》的立法傳統(tǒng)和模式。《民法通則》實施近30年的經驗告訴我們，這種人格權的寫法具有優(yōu)勢。繼續(xù)采用《民法通則》這種人格權的立法模式，既有《民法通則》的基礎，又有新的立法創(chuàng)新，且學者容易達成共識，避免發(fā)生爭議，應當是可以選擇的次佳方案。

（三）編纂民法典制定人格權法應當注意的問題

第一，人格權立法不管放到民法典的哪個部分規(guī)定，都必須內容簡明，不能太煩瑣。目前，中國民法學研究會提出的《中華人民共和國民法典·人格權法編專家建議稿（征求意見稿）》有105個條文，43這個文本提交給了中國民法學研究會2015年年會討論，沒有公開發(fā)表。是不適當?shù)模驗樗押芏嗲謾喾ǖ囊?guī)則都寫進去了。我的看法是，民法典規(guī)定人格權法以40個條文左右為佳，更能夠簡潔地規(guī)定人格權的具體內容，更能夠被大多數(shù)學者所接受，也更容易被立法機關所接受。

第二，人格權法的性質是權利法，不是救濟法，應當規(guī)定的是民事主體享有哪些人格權，這些人格權的內容是什么，突出保護的是什么，應當限制的是什么。如果具體規(guī)定人格權受到損害怎樣進行救濟，就變成了侵權法規(guī)范。我從2001年開始寫人格權法草案建議稿到今天，把握的一條基本原則，就是要區(qū)分權利法和救濟法。只有這樣，才能把人格權法和侵權法的界限劃清。

第三，要特別明確，自然人享有人格權，法人也享有人格權。不能認為只有自然人才享有人格權，法人不享有人格權。前述上海法院保護企業(yè)法人名譽權的判決判得非常好。一個報紙用了幾個版的篇幅，對一個企業(yè)進行無中生有的誹謗和侮辱，又在網(wǎng)站上全部轉載；這對一個企業(yè)法人的名譽權是極大的打擊，是嚴重的侵權行為?！睹穹ㄍ▌t》實施近30年的經驗告訴我們，《民法通則》規(guī)定法人也享有人格權是正確的，是必須堅持的。