■ 趙旭東

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院,北京 100088)

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未成年人股東與股權的法律性質(zhì)與法律規(guī)制

■ 趙旭東

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院,北京 100088)

【摘要】未成年人持股有著復雜的背景和原因，由此決定了其法律性質(zhì)的不同。代持股權、未成年人自有股權和家庭股權共有是三種基本類型，代持股權為無需舉證之常態(tài)，自有股權和股權共有為需特別證明之特例。不同性質(zhì)和類型的未成年人持股其法律效力有所不同，未成年人持有股權本身不存在法律障礙，其代持股權之效力取決于其父母或?qū)嶋H投資人擁有股權的合法性，其取得股權和行使股權可通過監(jiān)護或法定代理的方式實現(xiàn)。應基于未成年人持股的法律性質(zhì)從效力認定、信息披露、股東權利行使、股東義務和責任承擔等方面對其進行特別的制度設計和法律規(guī)制。

【關鍵詞】未成年人股東未成年人持股代持股權監(jiān)護人信息披露

作為公司的投資者和實際權利的享有者，股東本應是具有完全商事認識能力和判斷能力的成年人，公司法關于股東與股權的整套法律規(guī)范無疑是以成年股東為對象的制度安排。未成年人股東或“娃娃股東”與股權的出現(xiàn)，使得與此相關的所有法律規(guī)則的適用都面臨特別審視的需要，無視未成年人股東與股權的特殊性而不加區(qū)別地簡單適用一般公司法規(guī)則，或者過分強調(diào)其特殊性而排斥一般法律規(guī)則的適用，都失之于簡單或偏頗。唯有基于未成年人股東與股權形成的特殊機理和由此產(chǎn)生的特別法律關系的深入分析，確立公司法規(guī)范對其適用的特別原則和具體規(guī)則，才是現(xiàn)實、合理、科學的理性選擇。

一、未成年人股東與股權形成之動因

除極端情形之外，未成年人不可能成為公司股東，無論是實際的財產(chǎn)出資或支付能力，還是參與公司設立和管理的能力，未成年人都難以全面行使一個股東的權利和承擔股東的義務。未成年人持股現(xiàn)象的形成有著形形色色的復雜背景和原因。有關著述從股權取得方式的角度將此概括總結為繼承、受贈、購買和創(chuàng)設公司四種情況*參見李麗君：《未成年人股東法律資格制度研究》，浙江大學碩士專業(yè)學位論文。，然而未成年人股東形成的實際原因遠非如此簡單。

較為普遍的原因是避免股權移轉的程序和成本。由中國家庭財產(chǎn)關系的傳統(tǒng)和格局決定，除發(fā)生極為特殊的情況，父母的財產(chǎn)終究都要歸屬于子女，父母投資形成的股權亦不例外，而股權從父母轉移到子女名下，構成一次法律上的財產(chǎn)移轉，由此必將辦理特定的法律手續(xù)，并產(chǎn)生相應的交易成本，其中最大的成本則是應繳納的稅費。目前我國稅法尚未開征遺產(chǎn)稅，同時股權交易的稅負相對寬松，除契稅外，對股權增值并未征收所得稅，但未來征收遺產(chǎn)稅和股權增值稅的可能性卻是籠罩在父母投資者心頭的隱憂。既然遲早股權都要歸子女，何不一步到位將股權直接落到子女名下，既一勞永逸、免得再受過戶煩累，又省卻了可能要繳納的稅費，而股權或股權增值的金額或價值越大，這樣的安排就越顯必要和明智。未成年人股東形成的此種動機和目的與我國商品房購置和交易中形成的未成年房東(或房主)形成的機制可謂如出一轍。

規(guī)避父母直接持股的主體限制或法律障礙是又一主要原因。在我國現(xiàn)行制度下，某些自然人的投資或持股行為受到一定限制。其中禁止和限制公務員從商經(jīng)營的規(guī)定將國家公務員排除在有限公司股東之外，擔任公司管理職務的董事、監(jiān)事和高管人員對本公司股權的持有和轉讓受到嚴格的限制，從事某些特別業(yè)務如證券經(jīng)營機構和證券服務機構工作人員的持股和交易行為亦受到相應約束。為避開法律或政策對特定主體身份和資格的限制，以未成年子女的名義持股就成為許多父母最容易選擇的慣常安排。

家庭財產(chǎn)的分配或分割也會直接形成未成年人持股。在家庭成員間分割家庭擁有的股權，或者父母將其擁有的股權分配給未成年子女，是管理和處置家庭財產(chǎn)并導致股權變動的一種形式，這種分配或分割有時會考慮到參與公司管理事務、實際行使股東權利的要求，有時則只是基于父母的意愿、家庭財產(chǎn)利益分配的公平或子女未來生活的保障，后者并非以子女成年為先決條件。尤其對于某些家庭，股權往往構成其家庭財產(chǎn)的主要部分，在公司成長的某個階段，盡早確定股權的歸屬，不僅可以做到對未成年子女的特別保護，還可以有效地定紛止爭，實現(xiàn)家庭的長治久安。伴隨我國“二胎”生育政策的施行，股權在未成年子女間的及早分割也許會呈現(xiàn)日益增多的趨勢。

有時，未成年人成為股東則純粹是作為實際投資人的父母為了隱匿其實際投資的事實。在中國社會背景之下，投資人有太多的動機和理由，不愿披露自己設立公司或在公司中持股的事實。其中既有刻意追求股權結構分散、避免股權過于集中的主觀意圖，也有為拒絕履行法律義務或逃避債務責任追究、防止股權被強制執(zhí)行的惡意目的；既有因財產(chǎn)來源不當或非法獲取財產(chǎn)而需隱瞞其投資行為、防止違法行為暴露的非法動機，還有處事低調(diào)、不愿冒富、以防引起社會關注或招惹麻煩的謹慎考慮。

此外，未成年人股東出現(xiàn)的另一客觀原因則是財產(chǎn)的繼承和贈與。雖然有人認為繼承是未成年人持有股份的主要原因[1]的根據(jù)并不充分，但繼承和贈與確是未成年人獲取財產(chǎn)的重要法律途徑，當股權成為被繼承人留下的遺產(chǎn)、或作為財產(chǎn)贈與的對象，而繼承人或受贈人恰好是未成年人時，自然就形成了未成年人持股的事實。

二、未成年人股東與股權的法律性質(zhì)

顯而易見，未成年人股東的法律性質(zhì)并非如其外觀表現(xiàn)的那么簡單，并不只是表明股權由未成年人持有這一基本事實，未成年人股東形成的多種動因決定了其法律性質(zhì)本身的復雜性。總體說來，其法律性質(zhì)可歸為以下三類。

1.代持股權或隱名投資

代持股權是指未成年人以自己的名義代實際投資人持有股權。未成年人只是名義上的股東，而真正的股東是其父母或其他實際投資人。這是典型的隱名投資關系或股權代持關系，是父母利用未成年子女進行隱名投資的法律形式。未成年人股東中的絕大多數(shù)屬于此種，但這一重要類型卻被絕大多數(shù)論者忽略，馮果、樓曉的文章是極少數(shù)論及這一類型的著述[2]。將此種未成年人股東歸類定性為股權代持的根據(jù)相當充分：

第一，此類股權的出資財產(chǎn)來源于未成年人的父母或其他親屬，除非有明確的將出資財產(chǎn)贈與未成年人用于出資的意思表示，否則其父母或其他親屬無疑是此類股權的實際出資人。

第二，盡管少有甚至不可能有父母與未成年人之間關于股權代持的合同約定，尤其是未成年人不可能形成或作出代持股權的意思表示，甚至其對何謂公司和股權以及此種股權的安排一無所知，但父母或其他親屬安排未成年人代持股權的內(nèi)心意思或外在表示卻是客觀存在的，讓年幼子女持股的父母極少真正想將股權給予子女，而只是基于上述各種動機和需要將股權安放在子女名下而已。

第三，從股權行使和股權的利益歸屬看，未成年人持有的股權基本上都由其父母實際行使各項權利，其股權所獲股利分配或其他財產(chǎn)利益也都當然由其父母實際支配或享有，而父母對該項股權的行使和股權收益的支配完全取決于自身的需要和判斷，并無任何類似監(jiān)護權行使的法律限制，根本無需顧慮對未成年人利益的影響，換言之，父母本來就把股權視為己有，從未把子女當做真正的股東。

第四，此種股權的得喪變更完全由父母決定，無論初始把股權置于子女名下，還是日后將股權對外轉讓，抑或?qū)⒐蓹鄰淖优^戶到自己或別的親屬名下，都不過是作為實際股東的父母理所當然的處分權利，誰都不會對此提出越權或侵權的指控。這無疑是最符合法定要件的名義持股，是與隱名投資法律特征完全吻合的投資行為和法律關系。

代持性質(zhì)的未成年人持股在未成年人成年或結婚成家后并不自然改變，除非有父母放棄或轉讓股權給其子女的明確表示，否則不能僅因子女的成年而改變股權的代持性質(zhì)。如同普通隱名投資一樣，實際投資人的權利既為法律所承認和保護，就不可以背離其意志而喪失。

2.未成年人自有股權

雖然股權代持在未成年人股東中最為普遍，但不能說所有的未成年人股東都是代持股權，其中也有相當部分屬于未成年人獨立擁有的自有股權。子女雖未成年，但并非不可以擁有自己的財產(chǎn)，包括股權。未成年人自有股權的形成往往有其特殊原因：未成年人直接繼承或受贈股權；未成年人的監(jiān)護人以未成年人自己擁有的財產(chǎn)設立公司或參與公司設立而原始取得股權，或通過股權轉讓以未成年人自己的財產(chǎn)買受他人的股權；未成年人父母或其他親屬用自己的財產(chǎn)為未成年人取得股權或受讓股權而支付對價，并實際地將股權歸為未成年人所有。

未成年人自有股權與代持股權外在名義相同，但性質(zhì)截然有別，前者不僅有外在之股東名義，亦有內(nèi)在之股東實質(zhì)，無論該股權因何途徑而取得，無論是用未成年人自己的財產(chǎn)出資還是他人代為出資，都不改變未成年人作為真正股東的主體身份。雖然股東的具體權利同樣還是掌控在其父母手中，但權利的來源卻是未成年人并應為其利益而行使，雖然股權的收益依然由其父母實際支配，但支配的卻是未成年人享有的收益。一言以蔽之，此種情況下父母對未成年人自有股權的權利不過是基于監(jiān)護人身份而享有的監(jiān)護權或管理權，而非基于實際股東身份享有的股東權。由此，如果父母為滿足自身非正當目的而完全背離未成年人利益對股權進行利用或處置，則會構成權利的濫用并可能產(chǎn)生相應法律責任。

3.家庭股權共有

財產(chǎn)的家庭共有是家庭財產(chǎn)關系的形式之一。我國婚姻法雖然對此未做規(guī)定，而只是規(guī)定了夫妻財產(chǎn)的共有，但這并不排除現(xiàn)實生活中財產(chǎn)共有關系在某些家庭中的客觀存在。我國曾長期存在子女成年后才分家析產(chǎn)的社會傳統(tǒng)，現(xiàn)今社會由于獨生子女的特殊家庭結構使得父母與子女的分家析產(chǎn)問題不再突顯，但在那些子女已經(jīng)成年、并有獨立勞動收入來源且將其收入交由父母支配的家庭中，還會形成包括父母子女在內(nèi)的所有家庭成員的財產(chǎn)共有。即使對于子女尚未成年并無獨立勞動收入的家庭，如果子女因他人經(jīng)濟支持、財產(chǎn)繼承或受贈等原因而獲取財產(chǎn)并將其歸入家庭財產(chǎn)之中，也會形成財產(chǎn)的家庭共有。

當未成年人獲得的財產(chǎn)中有股權時，就會形成該項股權的家庭共有。在此共有關系下，未成年子女作為家庭的一員同樣屬于財產(chǎn)的共有人，父母取得或受讓的股權有其應占的份額，反之，子女取得或受讓的股權也有其父母應占的份額。應特別注意的是，某些以未成年子女名義受贈或繼承的股權，實質(zhì)上并非只是贈與未成年人或只由其繼承，其父母同時也是受贈人或繼承人。因此，未成年人股東持有的股權可能既非代其父母持有，亦非其獨立擁有，而是以其名義持有的屬于全體家庭成員共有的財產(chǎn)，未成年人股東不過是共有人之一。這樣的股權無論置于誰的名下，都應依照共有財產(chǎn)規(guī)則加以占有、利用和處分，未成年人父母對此項股權的管理和收益既是作為共有人對共有財產(chǎn)的管理行為，又包括了作為監(jiān)護人對未成年子女享有份額的監(jiān)護行為。

未成年人股東法律性質(zhì)的不同決定了其完全不同的法律效果，未成年人及其父母或其他親屬在股權代持關系和在自有股權關系之下具有截然不同的法律地位，享有完全不同的權利義務與責任。對于未成年人股東的法律性質(zhì)，在內(nèi)部沒有爭議、不涉及外部法律約束的情況下，純屬公民家庭的內(nèi)部事務，無需法律特別介入和干預。但當家庭成員就此發(fā)生利益沖突并引發(fā)爭議時，或者需對該項股權施加特別法律義務或限制時，未成年人股東法律性質(zhì)的識別和確認，就成為事關要害的法律問題。解決此一問題的法律路徑一如其他訴訟機制，需要通過當事人舉證責任的分配和證明程序。與一般法律事實不同，股東法律性質(zhì)的證明也許應建構一套完全不同的舉證邏輯和證明規(guī)則。

對于普通股權歸屬證明，登記在冊的股東即為真正股東，而無需其舉證證明，相反，質(zhì)疑或否定其股東身份者需承擔舉證責任，否則即當然推定其股東和股權的真實性。而對于未成年人股東的股權，則應實行舉證責任倒置，除非主張者通過出示財產(chǎn)來源、股權取得原因、當事人的明確約定等證明該股權系未成年人自有，否則即應推定其系代持股權或家庭共有股權，而未成年人之父母或其他親屬無需為此承擔初始舉證責任。這一舉證邏輯設定的根據(jù)在于，除有特別情況外，未成年人股東一般都是代其父母或親屬持有股權，此為生活之經(jīng)驗、家庭財產(chǎn)安排之常態(tài)，而未成年人自有股權反倒是特有之現(xiàn)象，根據(jù)民事訴訟法和證據(jù)法秉持之一貫舉證規(guī)則，生活常識與一般經(jīng)驗是不證自明之法律事實，需要證明的是與此相背離的事實，而未成年人自有股權恰是不同尋常、不加以特別證明即難以認定的股權。

三、未成年人股東與股權的法律效力

未成年人股東與股權的法律效力涉及三方面的效力認定。

1.未成年人股權持有行為的法律效力

就實然狀態(tài)而言，對于未成年人持有公司股權本身，我國現(xiàn)行法律并無任何禁止或限制性規(guī)定。這一點在學界得到認同，在實務中也幾無爭議，就此，北京銀行曾對有關的質(zhì)疑做過明確回應：“經(jīng)律師和保薦人核查后認為相關法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件并未對未成年人持股進行禁止或限制，未成年人持股也不存在違反相關法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件的情形?！盵3]但就應然狀態(tài)而言，學界卻表現(xiàn)出十分糾結的態(tài)度和相互對立的立場，既有基本肯定的態(tài)度[4]，也有完全否定的意見[5]，還有十分為難的懷疑和糾結[6]。

公司股東所享有的各項權利統(tǒng)稱為股權，其中既有選舉權、提案權、表決權、知情權、質(zhì)詢權等參與公司決策管理的共益權，也有股利分配請求權、股份優(yōu)先認購權、剩余財產(chǎn)分配請求權、股權轉讓權、股權回購請求權等自益權。從表決權等股東共益權的行使來看，的確需要股東具有完全的商事認識能力和判斷能力，否則將無法實際行使這些權利，但這并不構成未成年人持股的根本障礙。如有論者所言：“行為能力規(guī)則不是用于確認主體資格的規(guī)則，也不應該成為未成年人取得股東資格的前提條件，它只是用于判定行為主體法律行為效力的一種規(guī)則”，而權利能力規(guī)則才是未成年人取得民事主體資格的一種可能性規(guī)范*參見李麗君：《未成年人股東法律資格制度研究》，浙江大學碩士專業(yè)學位論文。。

在公司企業(yè)中投資持股應是自然人基本的民事和商事權利，是自然人商事權利能力應包含的內(nèi)容。雖然未成年人無法親自進行投資行為，但像未成年人的其他民事權利能力一樣，其實現(xiàn)完全可以借助監(jiān)護或法定代理的途徑，未成年人持股也許存在生理障礙，但卻不存在法律障礙。即使爭議頗大的股東表決權也并非不可通過代理方式實現(xiàn)。雖然，通常情況下的“股東表決權的代理應屬于委托代理的性質(zhì)，而不是民法代理制度中的法定代理”，但這并不意味著“表決權的行使也不屬于法定代理人對被監(jiān)護人的人身和財產(chǎn)的管理和保護行為，故亦不得由法定代理人直接代理行使”[7]。代理制度的重要法律功能在于彌補被代理人直接行為的限制和行為能力的缺陷，我國法律從未將表決權行使排除在法定代理范圍之外。同時，權利不同于義務，民商事主體既可以行使其權利，也可以放棄其權利，即使未成年人股東因其自身障礙而放棄股權中的表決權行使，也不意味著其不可以擁有此項權利。至于股利分配權等股東自益權，作為一種純獲利益的權利，更不需要以自然人的成年作為法定條件。

股東當然也是法律義務的承擔者，股東所承擔的最主要的、幾乎是唯一的義務就是向公司出資，包括設立公司時的原始出資和后續(xù)增資時以及對其他股東未履行出資義務時的連帶認繳義務，這些義務的履行只需要財產(chǎn)的條件，只要義務主體擁有足以履行其出資價額的財產(chǎn)，就完全可以成為合格的股東，即便義務主體自身不擁有出資的財產(chǎn)，但有其他親屬代為出資，其法定的義務同樣可以得到履行。

對未成年人持股頗具代表性的否定意見來自于趙萬一教授，他從利用多數(shù)股東投資智慧與決策理性、聚合多方資金和分散投資風險三個公司出現(xiàn)的原因出發(fā)，得出未成年人持股嚴重背離公司設立目的的結論[8]。馮果、樓曉在其文章中表達了另一代表性的意見，這就是未成年人持股對公司治理的影響。他們寫道：“當未成年人股東的權利由其法定代理人代為行使時，未成年人的法定代理人成為該類股東的實際控制人”，“當未成年人股東為大股東或控股股東時，形成實際上是由其法定代理人實際控制的現(xiàn)象，也即公司是由既不是股東、也不是公司董事的其他人——即未成年人的監(jiān)護人管理著公司的現(xiàn)象。上述情形下，公司的治理結構將受到很大的影響”，“這種法定代理人幕后操控的行為不僅使得公司治理結構倒退，也和現(xiàn)代公司治理理念背道而馳”[9]。這里作者雖未作出明確否定未成年人持股的結論，但卻提出了足以對其否定的理由。

上述意見和分析無疑有其道理，但由此而否定未成年人持股卻存在明顯的邏輯缺陷，即上述公司設立的原因和公司治理的目標并未涵蓋公司設立的全部目的，更不是所有公司設立的法定必要條件。其實公司設立的根本也是終極的目的不過是尋求營利，就此而言，公司不過是投資營利的工具而已，是法律提供給投資者可供選擇的法律形式之一。公司設立目的的寬泛和法律的包容從來就是公司法律秩序的常態(tài)，而未成年人持股作為特異的選擇和安排本來就不是公司設立的主流行為，不宜強用一般公司設立目的和公司治理的目標對其進行價值判斷并進而作出法律的取舍，否定未成年人持股的法律根據(jù)并不充分。

2.未成年人股權取得行為的法律效力

股權取得是向公司進行投資行為的法律后果，而無論是設立新的公司還是向已成立的公司投資，都是較為復雜的商事行為，它代表了投資人盈利性的目的追求，要求投資人對投資對象或目標公司、包括其經(jīng)營行業(yè)和領域等經(jīng)營事項的清醒認識和決策選擇，也需要投資人對公司內(nèi)外關系、尤其是股東間的權利分配、風險承擔以及公司的治理結構和管理方式等的充分協(xié)商和合理安排。這一切都決定了具體實施投資行為的人應當是具有完全民商事行為能力的成年人，未成年人雖具有投資入股的權利能力但卻不具有行為能力。

然而，現(xiàn)實生活中，因各種原因或偶然因素，不排除發(fā)生未成年人實施投資行為的情況，如私自與他人簽訂公司設立協(xié)議或股權轉讓協(xié)議(受讓股權)、甚至將父母的財產(chǎn)或自己掌握的錢款進行了實際的支付。此種行為的效力認定完全可以也應該適用無行為能力或限制行為能力者民事行為效力認定的一般原則和原理，即限制行為能力人從事的與其年齡智力不相應的法律行為，未經(jīng)其法定代理人追認的，原則上無效。而無民事行為能力人從事的法律行為原則上無效，也不能以法定監(jiān)護人的追認使其有效[10]。因此，除無行為能力的未成年人進行的投資行為無效外，限制行為能力的未成年人進行的投資行為屬于效力待定的民事行為，其效力應取決于未成年人的監(jiān)護人的態(tài)度，如果其予以追認則為有效，如果其不予追認，則為無效，只是這種投資行為的無效牽涉行為人之外的公司的利益以及與公司發(fā)生利害關系的其他第三人的利益，也涉及公司注冊登記的公示效力和公司資本維持的強制規(guī)則，因此應對監(jiān)護人的追認期間加以必要的限定，同時在不被追認時，應根據(jù)其他股東過錯的情形，盡可能采取股權轉讓、由其他股東連帶認繳等不影響公司存續(xù)、避免撤銷公司登記的方式變通處理。但由此而認為套用我國現(xiàn)有的民事法定代理制度來解決未成年人的股東資格本身就存在無法逾越的理論及法律上的障礙，并主張排斥效力待定法律行為和監(jiān)護制度的適用[11]則未免失之多慮。

3.未成年人股權行使行為的法律效力

股權的行使包括股權的轉讓等行為在對行為人認識能力和判斷能力的要求上與股權取得并無二致，只是它所涉及的事項更為廣泛和復雜。無論是行使表決權、提案權等公益性股東權利，還是行使分配請求權、新股認購權等自益性股東權利，都需要基于公司股東的整體利益或股東自身的個人利益作出理性的商業(yè)判斷和決策選擇，這顯然也完全超出了未成年人正常的認識能力和判斷能力，因而結論很清楚，未成年人不應具有行使股權的行為能力，由此，限制行為能力的未成年人股東對自己名下股權的行使包括股權的轉讓同樣屬于需由監(jiān)護人追認的效力待定行為，就實際發(fā)生的概率而言，這樣的行為較之未成年人取得股權的行為更容易發(fā)生。

有意見認為，某些純獲利益的股東權利行使并不受自然人行為能力的限制，如分配公司股利或剩余財產(chǎn)的權利[12]。的確，這樣的權利行使看起來像是民法上的純獲利益行為，但其實二者并不等同。分配公司股利或剩余財產(chǎn)的完整法律概念和表述是公司股利分配請求權或剩余財產(chǎn)分配請求權，這種權利的重要性質(zhì)是請求權，權利行使表現(xiàn)為根據(jù)自身的愿望主動地向公司提出相應的權利請求，此與接受贈與等被動地接受他人給付的純獲利益行為有所不同，前者依然需要行為人完全的行為能力，需要根據(jù)公司的經(jīng)營需要和長遠利益與股東的個人需求和眼前利益作出明智的判斷和選擇，否則將使請求權的行使失去理性，甚至可能會使股東的利益最終受損，后者則不需要任何獨立的主觀判斷，只是獲取利益而已。

四、未成年人股東代持股權的法律規(guī)制

1.規(guī)避法律的代持股權的無效認定

如同隱名投資不得違背法律的強制性規(guī)定一樣，實質(zhì)違法的未成年人股東持股也不應得到法律的肯定。未成年人股東代持股權本質(zhì)上并非未成年人而是實際股東即其父母或他人擁有該項股權，因而未成年人股東代持股權的合法性取決于其父母擁有股權的合法性，如果其父母不具有持有該項股權的合法資格，或者其父母系以非法的財產(chǎn)或采取非法的手段實際取得該項股權，那么其對股權的實際擁有就不應得到法律的承認和保護，而代其持股的未成年持股也就喪失了依法保護的基礎和前提。

在現(xiàn)行法律制度之下，并非任何自然人都具有完全相同的投資能力或資格，依據(jù)公務員法的規(guī)定，國家公務員不得從事盈利性的活動，由此，設立公司或在有限公司中持股是作為國家公務員的禁止行為。依據(jù)《證券法》第23條規(guī)定，參與審核和核準股票發(fā)行申請的人員，不得與發(fā)行申請人有利害關系，不得持有所核準的發(fā)行申請的股票。依據(jù)外商投資法的有關規(guī)定，某些特定領域和行業(yè)的經(jīng)營活動禁止或限制外商進入，由此，外國投資者在這些領域不得或未經(jīng)許可不得設立公司或持有股權。凡此基于特定人的身份而禁止或限制投資活動的場合，如果被禁止或限制的人利用未成年人的名義和身份實現(xiàn)投資和持股的目的，是典型的規(guī)避法律行為，而規(guī)避法律的行為形式合法、實質(zhì)違法，法律不予承認和保護。這種行為如予承認，相應的違法行為必將借其而大行其道，法律的禁令將落空失效，法律秩序也將陷于混亂。

判斷未成年人股權實質(zhì)違法的主要根據(jù)在于其股權持有和安排的主觀動機和目的以及由此決定的股權利益的歸屬和獲取。至于持股的主體、股權實現(xiàn)的方式、股東權利義務的具體分配等都只是投資行為和股權關系的法律形式，這種形式本身不存在違法性問題，基于非法動機和目的，利用這種形式獲取非法的利益才是法律禁止的違法行為。這里要害的問題不在于誰是股東，而在于誰最終獲得股權的利益，無權獲得即意味著其無權擁有或違法擁有。對北京銀行“娃娃股東”持股發(fā)生的疑慮之一是本來面向企業(yè)職工發(fā)行的職工股份被“娃娃股東”持有，但“職工股作為一種財產(chǎn)存在形式 ,記名于自然人而非員工, 并由這個自然人占有、使用、處分、收益、贈予、繼承、享受權利并承擔義務的做法是得到社會認同的”[13]，如果脫開這種持股安排的動機和目的，單就主體的形式要求而言，可能會傾向于否定其合法性，但基于這種安排最終的股權利益歸屬于本來就有權享有或取得的“娃娃股東”的父母或親屬，則完全應該予以肯定。

代持股權的未成年人持股往往用于掩蓋實際投資人非法獲得出資財產(chǎn)，由此產(chǎn)生的問題是這種以非法獲得的財產(chǎn)投資形成的未成年人的股權，其合法性如何？這是一個甚有爭議的復雜問題。一種意見認為，財產(chǎn)來源的非法性不導致股權取得和擁有的合法性，投資者以違法所得進行投資只能追究其違法獲得財產(chǎn)行為的法律責任，而不能否定利用該項財產(chǎn)再行投資的效力，不能追蹤財產(chǎn)至被投資的公司并要求其返還，否則投資關系中的交易安全會失去保障，目標公司的資本制度和穩(wěn)定會受到破壞。另一種意見則認為，投資人以犯罪手段非法獲得的財產(chǎn)屬于刑法上的贓款贓物，按照刑事追贓的慣常做法，對贓款贓物要一追到底，不論其經(jīng)手輾轉到何處，都要追回返還，利用贓款贓物再行投資也不例外，這種做法的前提顯然是根本不承認投資行為的有效性。

上述意見分歧反映了長期以來我國民商法與刑事法在法律適用上的沖突。前種主張反映了刑民分離、強調(diào)民商事權利和交易安全保護的私法觀念，后者則代表了先刑后民、刑事法律優(yōu)先適用的公法思想。在我國法治建設的初期，在先公后私、強調(diào)公共利益和公共秩序而忽略私人利益和交易安全的社會背景下，以刑事責任追究優(yōu)先民事責任承擔、以贓款贓物追繳排斥投資權利保護有其特定的法治基礎和歷史原因，但當我國進入全面建設社會主義法治的高級階段，對私人權益和民事責任的輕視已經(jīng)不合時宜，對刑民關系進行重新定位并予以合理的協(xié)調(diào)成為法治秩序的必然選擇。以此為基準，應將財產(chǎn)來源的非法性和投資行為的有效性加以分別，對非法財產(chǎn)的追繳應兼顧市場投資安全的維護，如果行為人已經(jīng)將非法財產(chǎn)用于對外投資，不應由此否定投資行為及其所獲股權本身的有效性，而應將其所獲股權作為非法財產(chǎn)、作為贓款贓物轉換后的財產(chǎn)進行追繳，故此，應予追繳的是非法財產(chǎn)的價值，而非其原始形式。這樣的法理分析和法律理解在公司法的司法解釋中得到了具體的肯定和反映*《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》第7條：“以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權的，對違法犯罪行為予以追究、處罰時，應當采取拍賣或者變賣的方式處置其股權?！?。

2.信息披露與隱私保護

在北京銀行職工持股案引發(fā)的討論中，許多的評論都提出了對未成年人股東予以信息披露的主張[14]。從證券市場的公開性和透明度要求看，欲使廣大投資者了解和獲取上市公司股東構成的真實事實，確有披露未成年人股東父母或其他實際股東信息的必要。但這種信息的披露是否適用于所有的未成年人持股以及如何披露，卻是值得商榷的。

投資信息披露涉及當事人的隱私保護。隱私權是法治社會公民享有的一項基本權利，對外投資以及相應的股權享有是公民的私人財產(chǎn)行為和財產(chǎn)關系，也是應得到法律承認和保護的隱私權的內(nèi)容，保守投資秘密恰是許多未成年人股東及股權形成的重要動因之一。投資主體的信息披露與投資者的隱私權和投資秘密保護大相徑庭，實質(zhì)上反映了在投資信息披露方面私人利益保護和公共秩序維護的固有矛盾和沖突，顯然，無論是信息披露還是隱私保護，都是相對而非絕對的法律目標，無限或不當擴大投資信息披露的范圍等于否定或侵犯了公民投資行為的隱私權，而過分強調(diào)投資行為隱私權的保護就無法維護公眾投資者的正當權益和健康的市場秩序，因此，恰當?shù)匕才藕蛥f(xié)調(diào)二者間的關系就是必然的選擇。近年來不時發(fā)生的未成年人持股的爭議“暴露了我國現(xiàn)行立法在未成年人股東監(jiān)護人信息披露方面存在的制度漏洞和證券監(jiān)管的盲點。因此，立法應有必要分別不同情形，針對未成年人股東的現(xiàn)象，對未成年人股東進行適當規(guī)制， 以便對癥下藥地及時完善相應的信息披露監(jiān)管制度和監(jiān)管措施”[15]。

首先，對于公開發(fā)行或上市的股份有限公司，的確應對未成年人股東的相關信息實行強制性的信息披露。公司股份的公開發(fā)行和上市涉及廣大公眾投資者的投資權益和證券市場的秩序，信息公開則是上市公司治理和市場監(jiān)管的基本原則和方式，每一公司股份的公開發(fā)行以及對上市公司的投資都意味著投資者對法定信息公開的接受和對投資隱私權予以限制或部分放棄的承諾，依法公開相關投資信息不過是投資者自行選擇的結果。同時，對上市公司的未成年人持股的信息披露也不應漫無邊際，而應作適當合理的法律設定。如劉俊海教授所言，在信息披露方面，股東平等原則依然應得到體現(xiàn)，“凡是成年股東應當履行的信息披露義務，未成年人股東也要履行，成年股東不需履行的信息披露義務，未成年人股東也無需履行”[16]。上市公司的某些公開信息本身，如公司控股股東與實際控制人、公司收購中的一致行動人等，是投資者作出投資決策的重要因素，未成年人持股上市公司，直接關系到本應披露的控股股東和實際控制人信息的真實性，因此，如實披露未成年人股東及其實際控制人的信息當屬法定信息披露的應有之意。同時，現(xiàn)行法律將應予披露的股東信息限定于持股前十名的股東，而不包括所有的股東。因此，只有未成年人股東屬于前十名股東時，才應施加披露要求。實際上，面對成千上萬、每日每時都在流動的股東，要求披露所有未成年人股東的信息既無意義也無可能，對上市公司的投資者來說，誰是股東并不重要，重要的是誰在控制公司。

其次，對于有限公司和非公開發(fā)行的股份公司，隱名投資的當事人并不負有將其公之于眾的義務，甚至對公司和其他股東、名義股東和實際股東都無須說明其隱名投資關系。既然隱名投資無須披露相關信息，同樣屬于隱名投資的未成年人持股也不必額外承擔披露的義務，如為保護他人利益，完全不需要特別規(guī)定此項信息的披露義務：(1)在隱名投資關系下，任何他人只與名義股東發(fā)生法律關系，不涉及對實際投資人的權利主張；(2)在有限公司和非公開發(fā)行股份公司有限的人數(shù)范圍內(nèi)，每個股東都可通過公司的設立程序或發(fā)行程序獲知其他股東的基本個人信息，包括年齡等；(3)在明知股東為未成年人時，任何他人都會對此項股權的法律性質(zhì)作出判斷，都會意識到該股權由其父母實際持有或監(jiān)護管理的事實。如果需要由此對自身股權事宜作出相應安排，根本無需依賴對方的信息披露。

最后，對于特定主體、包括公務員、公司董事、監(jiān)事、高管人員、證券從業(yè)人員投資行為的禁止或限制是否需要借助信息公開和公眾監(jiān)督的方式，是實行類似于上市公司前十大股東的統(tǒng)一信息披露制度，還是采取特定范圍、向相關機構特別報告的制度，需要審慎考慮和統(tǒng)籌設計。將公務員等主體的投資信息公開，等于其財產(chǎn)狀況的公開，現(xiàn)行公務人員財產(chǎn)申報已包括其投資信息的申報，并且其申報的范圍延伸至公務人員家庭成員名下的財產(chǎn)，這其實已具有財產(chǎn)信息披露的性質(zhì)，只是其披露的范圍或公開的程度不同。在我國建立并實行完全的公務人員財產(chǎn)公開制度之后，將投資信息納入其中自是毫無疑問，而在此之前，采取向特定管理機關報告信息的半公開方式應是較為穩(wěn)妥的折中安排。對于上市公司董事、監(jiān)事、高管人員及證券從業(yè)人員的持股禁止和限制，主要屬于監(jiān)管機關依法監(jiān)管的事項，與公眾投資者的投資決策沒有直接關聯(lián)，對投資者權益的影響亦有限，通過監(jiān)管機關或機構的監(jiān)管職能基本可以保障，無需通過公開的信息披露實現(xiàn)。

3.未成年人股東的股權轉讓

在未成年人股東代持股情況下，其股權的轉讓應否受到限制取決于其實際股東的身份，如果其實際股東的股權轉讓受限，則未成年人股東代持的股權轉讓也應受限。在現(xiàn)行的公司法中，對股權轉讓的限制包括：股份公司發(fā)起人股東在公司成立一年內(nèi)不得轉讓其股權；股份公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理在其任職期間買進公司股票后的法定時期內(nèi)不得轉讓其股票等。這些對特殊主體股權轉讓限制的原因在于這些主體在特定的時期和階段，處于較一般投資者優(yōu)越的投資地位，能夠獲取外人不能獲取的投資信息，只有施加某些相應的限制，才能實現(xiàn)投資者間的實質(zhì)公平。而當隱名投資的實際投資者處于上述優(yōu)越地位但又可以避開法定的限制時，就會誘發(fā)眾多的規(guī)避行為，使公司法的這一制度設計失效落空。為此，將股權轉讓的限制適用于特殊主體實際擁有的股權，是合乎邏輯的當然結論。

4.未成年人持股的義務承擔與責任追究

在未成年人股東義務承擔和責任追究方面，有兩個特殊而又具體的問題需要給予特別回答和處理：其一，對于未履行和未完全履行出資義務的股權，其出資義務應由未成年人股東以其財產(chǎn)獨立承擔還是由其監(jiān)護人連帶承擔？其二，在對未成年人股東父母進行債務責任追究時，是否可以對未成年人股東持有的股權予以強制執(zhí)行？

基本的原則應是按照股權的性質(zhì)確定義務和責任的承擔，對于未成年人股東獨立擁有的股權應以其獨立財產(chǎn)承擔出資義務，監(jiān)護人只對此承擔監(jiān)護管理責任，而不承擔直接的股東出資義務。同時，對監(jiān)護人財產(chǎn)責任的追究不能當然強制執(zhí)行其未成年子女獨立擁有的股權。對于家庭成員共有的股權，應按財產(chǎn)共有關系確定出資義務和債務清償責任，即由家庭成員共同或連帶承擔。但對于未成年人股東代持股權，卻不應簡單地套用一般股權代持的義務承擔規(guī)則。在一般股權代持中，只是名義股東對公司或第三人承擔出資義務，實際出資人只與名義股東發(fā)生權利義務關系，而不直接對公司或第三人承擔義務。將這樣的規(guī)則套用到未成年人代持股權將會產(chǎn)生極不公平的結果，因為在未成年人代持情況下，公司及其他股東通常完全知曉這一事實，并且往往基于其父母的投資能力和信用而接受代持安排，亦即以其父母實際承擔出資義務為前提和條件。如果把沒有任何投資能力的未成年人股東與其父母做完全的切割，其結果必使未成年人股東成為只享受權利而無法承擔義務的投資者，也使其父母借此逃脫作為實際出資人的出資義務，這樣的結果既不公平，也在公司和其他股東的合理預期之外。此與一般股權中代持人具有完全投資能力、且公司和其他股東對代持關系往往一無所知的情形迥然有別。而在追究未成年人父母財產(chǎn)責任時，則可完全適用一般股權代持規(guī)則，即首先由債權人強制取得未成年人股東父母作為實際投資人的財產(chǎn)權益，再由債權人按隱名股東顯名化的法律程序決定股權或股權變現(xiàn)價款的歸屬。

[ 參 考 文 獻 ]

[1][7][11]樓曉：《未成年人股東資格之商法檢討》，載《法學》，2008年第10期。

[2][6][9][15]馮果 樓曉：《論未成年“股東”對資本市場的沖擊與挑戰(zhàn)》，載《深圳大學學報(人文社會科學版)》，2009年第1期。

[3]劉楊：《北京銀行回應未成年人持股質(zhì)疑》，載《證券時報》，2007 年10 月10 日。

[4][13][14][16]萬靜 劉俊海等：《娃娃股東該如何監(jiān)管》，載《法人》，2007年第11期。

[5][8]趙萬一：《未成年人不宜成為公司股東》，載《法制日報》，2006年12月31日。

[10]申衛(wèi)星：《民法學》，北京：北京大學出版社2013年版，第111頁。

[12]王文：《娃娃股東現(xiàn)象探析》，載《公司法律評論》，2008年卷。

(責任編輯：王建敏)

作者簡介:中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授，博士生導師，法學博士，中國商法學研究會常務副會長，北京市民法經(jīng)濟法研究會副會長，中國檢察學會常務理事，主要研究商法、公司法、合同法。

收稿日期:2016-02-10