馬長生，申　純

(1.湖南師范學(xué)院 法學(xué)院，長沙 410001；2.長沙理工大學(xué) 文法學(xué)院，長沙 410000)

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依法治國研究

刑法保護(hù)機(jī)能擴(kuò)張的立法范式
——以《刑法修正案》(九)為例

馬長生1，申純2

(1.湖南師范學(xué)院 法學(xué)院，長沙 410001；2.長沙理工大學(xué) 文法學(xué)院，長沙 410000)

[摘要]學(xué)界對(duì)刑法保護(hù)機(jī)能的概念盡管在表述上不盡一致，但實(shí)質(zhì)上應(yīng)該是指刑法保護(hù)社會(huì)秩序的機(jī)能。《刑法修正案》(九)對(duì)刑法進(jìn)行了較大幅度的修改，使刑法所調(diào)整與保護(hù)的社會(huì)關(guān)系在深度與廣度上均有一定的拓展，因此，這些修改很大程度上反映了刑法保護(hù)機(jī)能擴(kuò)張的發(fā)展趨勢。刑法保護(hù)機(jī)能擴(kuò)張的立法范式，主要包括共犯中的組織行為、幫助行為等共犯行為單獨(dú)設(shè)罪，預(yù)備行為單獨(dú)設(shè)罪，增加持有型犯罪，危害行為的擴(kuò)張，作為義務(wù)來源的擴(kuò)充，犯罪主體如身份犯、單位犯罪的擴(kuò)充，犯罪對(duì)象的擴(kuò)充，刑罰體系的調(diào)整等模式。研究刑法機(jī)能擴(kuò)張的立法范式，有利于提高刑事立法的質(zhì)量，有利于刑法學(xué)研究的深化。長期以來，學(xué)界對(duì)刑法保護(hù)機(jī)能的擴(kuò)張?jiān)诹⒎ㄉ系谋憩F(xiàn)形式還缺乏系統(tǒng)的研究和歸類，而生產(chǎn)力的發(fā)展和生產(chǎn)關(guān)系的變化必然要求刑法適時(shí)做出適當(dāng)?shù)男薷?，但如何?shí)現(xiàn)刑法保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能的均衡協(xié)調(diào)，使我國的刑事立法更加科學(xué)化，還是一個(gè)需要刑法學(xué)界認(rèn)真思考、深入研究的新課題。

[關(guān)鍵詞]刑法保護(hù)機(jī)能；擴(kuò)張；立法范式

通常認(rèn)為，刑法的保護(hù)機(jī)能指的是刑法保護(hù)社會(huì)秩序的機(jī)能，因此又被稱為秩序保護(hù)機(jī)能。當(dāng)然，也有學(xué)者稱之為社會(huì)保護(hù)機(jī)能或法益保護(hù)機(jī)能[1]。但筆者認(rèn)為，刑法的保護(hù)機(jī)能源自對(duì)刑法秩序價(jià)值的追求，保護(hù)社會(huì)的說法過于籠統(tǒng)，而保護(hù)法益只是實(shí)現(xiàn)維持社會(huì)秩序穩(wěn)定的一種手段，因此，用秩序保護(hù)機(jī)能來概括更為恰當(dāng)。從近年來我國刑法修訂的情況來看，刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能總體上是呈擴(kuò)張發(fā)展的趨勢，這種擴(kuò)張真實(shí)地反應(yīng)在我國刑事立法的實(shí)踐活動(dòng)當(dāng)中，無論是入罪門檻降低，刑法保護(hù)的前置，新的罪名的增設(shè)，都表明刑法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系無論是在深度還是廣度上都較過去有了拓展。

2015年8月29日，在歷經(jīng)三次審議和多次修改后，《刑法修正案》(九)獲全國人大常委會(huì)第十六次會(huì)議表決通過。從本次通過的《刑法修正案》(九)的內(nèi)容來看，仍然體現(xiàn)了刑法保護(hù)機(jī)能擴(kuò)張的趨勢，對(duì)于刑法保護(hù)機(jī)能的擴(kuò)張?jiān)诹⒎ㄉ系谋憩F(xiàn)方式，學(xué)界還缺乏系統(tǒng)的研究和歸類，本次《刑法修正案》(九)為進(jìn)行此項(xiàng)研究提供了一個(gè)范本。

一、共犯行為單獨(dú)設(shè)罪

傳統(tǒng)刑法理論將犯罪分為共犯與正犯，刑法分則規(guī)定的罪名一般都是以單獨(dú)正犯為模型，對(duì)于其他為正犯提供幫助的行為一般都視為共同犯罪。但是，在司法實(shí)踐中認(rèn)定共同犯罪，往往需要證明各犯罪人之間具有共同的故意，為取證增加了難度。另外在正犯的行為因不符合犯罪構(gòu)成尚未構(gòu)成犯罪的情況下，對(duì)組織者、參與者或其他提供幫助的行為人也就無法依據(jù)共同犯罪來處罰，因此，在刑法中出現(xiàn)了對(duì)組織、教唆或幫助等共犯行為在分則中單獨(dú)設(shè)置罪名的做法。

(一)組織行為正犯化

刑法中的組織行為的定性尚存在爭議，大致有兩種觀點(diǎn)。(1)實(shí)行行為等價(jià)說。這種觀點(diǎn)主要基于德日刑法中區(qū)分正犯與共犯的“行為支配理論”，認(rèn)為“組織犯通過對(duì)實(shí)行犯的控制和支配，從而支配犯罪構(gòu)成要件行為的施行，進(jìn)而導(dǎo)致危害結(jié)果或危險(xiǎn)狀態(tài)的產(chǎn)生”[2]。因此，組織行為與實(shí)行行為具有等價(jià)性。(2)共犯行為說。這種觀點(diǎn)又分為兩派。第一種觀點(diǎn)是特殊類型說。認(rèn)為組織犯是一種特殊的共犯類型，僅存在于犯罪集團(tuán)或聚眾犯罪當(dāng)中。如有學(xué)者認(rèn)為組織犯是“在犯罪集團(tuán)或聚眾犯罪中起組織、策劃和指揮作用的”[3]。第二種觀點(diǎn)是一般共犯類型說，這種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于一般共犯行為，與教唆、幫助行為是并列關(guān)系，如有學(xué)者認(rèn)為組織犯就是“組織、指揮他人犯罪的人”。

筆者認(rèn)為，組織犯屬于一般共犯類型。我國刑法總則中雖然沒有明確規(guī)定組織犯這一共犯類型，但我們并不能據(jù)此否認(rèn)組織犯的存在。事實(shí)上，中央人民政府法制委員會(huì)早在1950年制定的《中華人民共和國刑法大綱草案》就將共同犯罪人分為正犯、組織犯、教唆犯、幫助犯四類。1954年的《中華人民共和國刑法指導(dǎo)原則草案》(初稿)則改為組織犯、實(shí)行犯、教唆犯與幫助犯[4]。其后數(shù)次修訂的草案中也都出現(xiàn)了組織犯的概念，最后出臺(tái)的刑法典雖然沒有明確規(guī)定組織犯，但也將組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的定義為主犯。實(shí)際上，我國的刑法理論是從未回避過組織犯這一概念的。而且從我國犯罪活動(dòng)的實(shí)際情況來看，確實(shí)存在著組織他人實(shí)施犯罪活動(dòng)而本人沒有直接實(shí)行犯罪的情況，對(duì)此實(shí)踐中一般也是作為共同犯罪來處理的。除此以外，我國刑法分則也規(guī)定了大量的組織犯罪，對(duì)組織犯罪的行為可以直接按照分則中相應(yīng)的罪名來進(jìn)行處理。在國外，為了加大對(duì)恐怖主義犯罪的打擊力度，很多國家的刑事立法中除了規(guī)定如劫機(jī)、綁架人質(zhì)、恐怖襲擊等恐怖活動(dòng)罪以外，還單獨(dú)規(guī)定了組織、參與恐怖組織的犯罪，比如德國、奧地利刑法都有類似的規(guī)定，這樣規(guī)定的好處在于無須證明犯罪行為人在犯罪中具體所發(fā)揮的作用[5]。

我國1997年刑法在分則中曾規(guī)定了如組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪；組織、策劃、實(shí)施分裂國家罪；組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪；組織他人偷越國邊境罪等。《刑法修正案》(九)新增了組織考試舞弊罪，明確規(guī)定“在法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。

(二)幫助行為正犯化

幫助犯是相對(duì)于正犯而言的，屬于狹義的共犯。一般情況下，刑法對(duì)幫助犯不單獨(dú)定罪，而是按照共同犯罪的原則來進(jìn)行處理，但在正犯的行為不構(gòu)成犯罪的情況下，對(duì)幫助犯進(jìn)行處理就難以實(shí)現(xiàn)，因此，刑法在分則中對(duì)部分幫助他人實(shí)施犯罪的行為進(jìn)行了單獨(dú)定罪，這就是所謂的幫助行為正犯化。這就形成了幫助行為和正犯行為可以單獨(dú)構(gòu)成不同的罪名，而不再按照共同犯罪來處理，從而提高訴訟效率，加大對(duì)這類犯罪的打擊力度，這種立法也被看作是刑法保護(hù)機(jī)能擴(kuò)張的重要方式。

我國刑法對(duì)幫助行為單獨(dú)定罪的數(shù)量在不斷增加。比如，《刑法修正案》(九)增設(shè)了第287條之二，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)儲(chǔ)存、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的犯罪越來越多，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)為這些犯罪提供了便利條件。事實(shí)上，相當(dāng)多的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為了盈利，對(duì)于利用其服務(wù)所進(jìn)行的犯罪行為并未進(jìn)行嚴(yán)格審核，公訴機(jī)關(guān)要將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為作為共犯來處理，也存在著難以證明其主觀上具有共同故意的訴訟障礙。本次刑法修正案將此類為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為單獨(dú)定罪，加大了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)過程中的審核義務(wù)，對(duì)于治理網(wǎng)絡(luò)犯罪具有重大意義。

此外，基于類似的理由，《刑法修正案》(九)在刑法第284條之一的第二款也規(guī)定，“為他人實(shí)施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰”。將幫助他人組織作弊的行為單獨(dú)進(jìn)行定罪，而不再作為組織作弊罪的共犯處理。

二、犯罪預(yù)備行為單獨(dú)設(shè)罪

對(duì)犯罪預(yù)備行為的定義，有從形式上進(jìn)行定義的，比如我國刑法對(duì)犯罪預(yù)備的定義就是，“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件的是犯罪預(yù)備”。日本學(xué)者大冢仁也認(rèn)為：“預(yù)備是指為實(shí)現(xiàn)某種犯罪采取謀議以外的方法實(shí)施的準(zhǔn)備行為?！盵6]但這種形式上的定義并沒有說明預(yù)備行為與實(shí)行行為的真正區(qū)別，因此有必要從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行定義，平野龍一就從實(shí)質(zhì)角度將犯罪預(yù)備定義為“是未達(dá)著手實(shí)行的行為，是以實(shí)行犯罪為目的而實(shí)施的對(duì)完成犯罪起實(shí)質(zhì)作用的行為……但是，這種行為必須對(duì)完成犯罪起實(shí)質(zhì)作用，不具有這種程度的危險(xiǎn)性的行為，不能說是預(yù)備”[7]。從實(shí)質(zhì)的定義可以看出，預(yù)備行為相對(duì)于犯罪實(shí)行行為而言雖然也有明顯、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，但是缺乏對(duì)法益侵害的緊迫性。正因?yàn)槿绱耍箨懶谭ㄖ型ǔ２惶幜P預(yù)備犯，而且，刑法中對(duì)具體犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定也通常是以單獨(dú)實(shí)行的既遂犯為基本模式。比如，日本刑法在總則中就沒有對(duì)預(yù)備犯進(jìn)行處罰的規(guī)定，只有對(duì)刑法分則明文規(guī)定的預(yù)備犯罪才進(jìn)行處罰。但隨著刑法保護(hù)機(jī)能的擴(kuò)張，對(duì)一些重大法益的保護(hù)，如果等犯罪進(jìn)入到實(shí)行階段才以刑法介入干涉，可能已經(jīng)無法及時(shí)阻止危害結(jié)果的出現(xiàn)，因此，刑法將一些犯罪預(yù)備行為單獨(dú)定罪，這實(shí)際上就是將A罪的犯罪預(yù)備行為獨(dú)立出來，作為B罪的犯罪實(shí)行行為，其目的是在于更好的實(shí)現(xiàn)對(duì)A罪所保護(hù)的法益的保護(hù)，這就是所謂的“預(yù)備行為實(shí)行化”。

這種立法例在日本和歐洲一些國家的刑法中并不鮮見，我國 《刑法修正案》(九)也采用了這種立法范式。為了打擊恐怖主義犯罪，增設(shè)第120條之二，“有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：(一)為實(shí)施恐怖活動(dòng)準(zhǔn)備兇器、危險(xiǎn)物品或者其他工具的；(二)組織恐怖活動(dòng)培訓(xùn)或者積極參加恐怖活動(dòng)培訓(xùn)的；(三)為實(shí)施恐怖活動(dòng)與境外恐怖活動(dòng)組織或者人員聯(lián)絡(luò)的；(四)為實(shí)施恐怖活動(dòng)進(jìn)行策劃或者其他準(zhǔn)備的”。此外，為了打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，增設(shè)第287條之一，“利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：(一)設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的；(二)發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；(三)為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的”。這實(shí)質(zhì)上是將實(shí)施恐怖活動(dòng)犯罪以及網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為單獨(dú)入罪，實(shí)現(xiàn)了刑法的提前介入。

三、持有型犯罪的增加

“持有”是并列于作為與不作為的一種行為類型。隨著刑法保護(hù)機(jī)能的擴(kuò)張，持有型犯罪在刑法中的數(shù)量也不斷增加。主要原因是：

1.將持有特定危險(xiǎn)物品的行為規(guī)定為犯罪有利于實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的前置。刑法所規(guī)定的持有型犯罪，一般都是針對(duì)持有特定的危險(xiǎn)物品或違禁物品而言的，如槍支、彈藥、爆炸物、毒品、假幣等，行為人持有這些為法律所禁止私藏的物品，通常都是為了實(shí)施其他的犯罪行為，因此，對(duì)持有型犯罪的處罰可以防止后面其他犯罪的發(fā)生，正如邊沁所形容的那樣，“一個(gè)警惕性強(qiáng)的立法者就如同一個(gè)有謀略的將軍，仔細(xì)偵察敵人的所有情況，從而破壞和打爛敵人的計(jì)劃”，他認(rèn)為對(duì)荷蘭傳聞的一種形狀如針的殺人工具制造、銷售和持有行為應(yīng)作為謀殺罪的從行為予以處罰[8]。

2.持有型犯罪的設(shè)置，可以大大減輕檢控方的舉證責(zé)任，提高司法效率。比如，對(duì)持有假幣的行為人，檢控機(jī)關(guān)也許沒有相應(yīng)的證據(jù)證明他偽造貨幣或者使用假幣，但是由于有了“持有假幣罪”的存在，完全可以依據(jù)這一罪名而對(duì)其定罪。“持有是現(xiàn)存狀態(tài)，容易被證明，發(fā)現(xiàn)了事實(shí)就等于證明了事實(shí)。減輕證明責(zé)任，有助于增加刑法的威脅效用?！盵9]

我國刑法中的持有型犯罪包括“私藏槍支、彈藥罪”“持有、使用假幣罪”“持有偽造的發(fā)票罪”“非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪”等。本次《刑法修正案》(九)為了加大對(duì)恐怖主義、極端主義犯罪的打擊力度，增加第120條之六，“明知是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。

四、危害行為的擴(kuò)張

行為是犯罪的基石，沒有行為就沒有犯罪，這是近代以來刑法的一個(gè)基本準(zhǔn)則。但是，從刑法的發(fā)展歷程來看，越來越多的人類活動(dòng)正在逐漸被納入到刑法所規(guī)制的危害行為的范圍內(nèi)。一方面，隨著社會(huì)的發(fā)展，越來越多新型的犯罪行為開始出現(xiàn)，這些犯罪行為嚴(yán)重危害著社會(huì)生活秩序，有必要?jiǎng)佑眯谭右砸?guī)制。另一方面，由于刑法保護(hù)機(jī)能的擴(kuò)張發(fā)展，導(dǎo)致刑法中所要求的嚴(yán)重社會(huì)危害性的入罪門檻在事實(shí)上不斷降低，刑法中的危害行為的范疇也在不斷擴(kuò)張。正是基于這兩方面的原因，《刑法修正案》(九)在保持刑法中原有罪名不變的前提下，對(duì)部分罪名的危害行為的范圍都進(jìn)行了拓展，實(shí)現(xiàn)了刑法保護(hù)機(jī)能的擴(kuò)張。比如，將危險(xiǎn)駕駛罪的行為擴(kuò)充到包括“嚴(yán)重超載、超速駕駛”和“違反安全管理規(guī)定運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品”；將擾亂法庭秩序罪的行為擴(kuò)充到包括“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人”“毀壞法庭設(shè)施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)”等行為。

五、作為義務(wù)來源的擴(kuò)充

刑法中的行為包括作為與不作為，而刑事立法是以處罰作為犯為基本原型的，只有當(dāng)行為人負(fù)有特定的作為義務(wù)而怠于履行并導(dǎo)致了危害后果時(shí)才可能構(gòu)成不作為犯罪。因此，對(duì)作為義務(wù)的討論就成了認(rèn)定不作為犯的重點(diǎn)。一般對(duì)作為義務(wù)的討論主要是從形式上的角度來開展的，這樣有利于貫徹罪刑法定原則，避免不作為犯處罰范圍的擴(kuò)大。根據(jù)我國刑法理論通說的觀點(diǎn)，不作為犯的義務(wù)來源主要有：(1)法律明文規(guī)定的義務(wù)；(2)職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；(3)法律行為引起的義務(wù)；(4)先行行為引起的義務(wù)。但是，隨著現(xiàn)代社會(huì)危險(xiǎn)源的不斷增多，社會(huì)分工不斷細(xì)化，社會(huì)成員所承擔(dān)的義務(wù)也在不斷增加，導(dǎo)致刑法上的作為義務(wù)呈擴(kuò)張化發(fā)展的趨勢。比如，德國刑法就規(guī)定了對(duì)見危不救的行為可以處以刑罰，這實(shí)際上就是將刑法上的作為義務(wù)擴(kuò)大解釋為包括重大的道德義務(wù)在內(nèi)，意大利、法國刑法中也有類似的規(guī)定。

從本次《刑法修正案》(九)的內(nèi)容來看，我國刑法中成立不作為犯罪前提的作為義務(wù)的來源也是在不斷擴(kuò)充，首先，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪，規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)致使違法信息大量傳播的；(二)致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；(三)致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；(四)有其他嚴(yán)重情節(jié)的”。其次，針對(duì)恐怖主義、極端主義犯罪，將刑法第311條修改為：“明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為，在司法機(jī)關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時(shí)，拒絕提供，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！?/p>

六、犯罪主體的擴(kuò)充

(一)身份犯中“身份”的擴(kuò)展

“刑法中的身份，指行為人所具有的影響定罪量刑的特定資格或人身狀況?！盵10]刑法將某些犯罪主體限定為具有特定身份的人，實(shí)際上是由于這些具有特定身份的人因其特殊身份而承擔(dān)了特殊的法律義務(wù)，法律對(duì)他具有不同于一般人的期待，如果他辜負(fù)了這種法律上的期待，則可能構(gòu)成犯罪?！坝谔囟ㄐ袨橄拢欠窬哂锌闪P性，或影響刑罰之輕重，其核心部分，乃在于行為人有特殊義務(wù)之違反性?！盵11]在現(xiàn)代社會(huì)，由于社會(huì)分工的細(xì)化，每個(gè)人都承擔(dān)了其相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任，其中一部分義務(wù)就可能成為刑法上的義務(wù)或者期待，這也是刑法中身份犯的“身份”范疇不斷擴(kuò)展的根本原因，這也體現(xiàn)出了刑法保護(hù)機(jī)能的擴(kuò)張。

《刑法修正案》(九)有三處修改對(duì)刑法中的“身份”進(jìn)行了擴(kuò)充規(guī)定。其一，針對(duì)現(xiàn)實(shí)中很多危險(xiǎn)駕駛行為，尤其是校車、客運(yùn)車輛超載，危險(xiǎn)化學(xué)品運(yùn)輸車輛違規(guī)運(yùn)載等行為，駕駛員往往是受到車輛所有人、管理人的指示，因此有必要將刑法當(dāng)中的危險(xiǎn)駕駛罪的犯罪主體從車輛駕駛員擴(kuò)展到包括機(jī)動(dòng)車所有人、管理人。其二，原來刑法中的“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”的主體僅限于國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，但事實(shí)上，該條規(guī)定并未起到有效保護(hù)公民個(gè)人信息的作用，個(gè)人信息泄露的情形愈演愈烈，因此，本次修正案將本罪的主體擴(kuò)充到一般主體。其三，之前刑法中的“虐待罪”的主體僅限于“家庭成員”，對(duì)于實(shí)踐中出現(xiàn)的養(yǎng)老院、幼兒園的看護(hù)人員虐待作為看護(hù)對(duì)象的老人、未成年人的行為無法以虐待罪定罪，本次修訂，將虐待罪的犯罪主體擴(kuò)充到包括對(duì)未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人。

(二)單位犯罪的增加

近年來，我國單位犯罪呈多發(fā)趨勢，而且由原來主要發(fā)生在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域逐步向其他犯罪領(lǐng)域擴(kuò)展。特別值得注意的是由單位實(shí)施的公害犯罪頻發(fā)，如“三聚氰胺毒奶粉案”“河南平頂山煤礦瓦斯爆炸事故”“福建紫金礦業(yè)銅酸水滲漏事故”等事件便是典例。為了應(yīng)對(duì)這一局面，刑法對(duì)單位犯罪的規(guī)定也在逐漸增加，《刑法修正案》(九)也延續(xù)了這一立法趨勢，大量增加了刑法中的單位犯罪。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，本次修正案共增加單位犯罪十個(gè)，至此，單位也可以構(gòu)成“虐待罪”“生產(chǎn)、銷售竊聽竊照專用器材罪”“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”“虛假訴訟罪”“泄露案件信息罪”“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”等罪名。

七、犯罪對(duì)象的擴(kuò)充

犯罪對(duì)象是指刑法分則條文規(guī)定的犯罪行為所作用的客觀存在的具體人或者具體物[12]。犯罪對(duì)象通常表現(xiàn)為行為所侵害的法益的載體，因此，犯罪對(duì)象的擴(kuò)充，也意味著刑法所保護(hù)的法益的范圍的擴(kuò)大。隨著我國經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展，需要刑法保護(hù)的法益范圍適當(dāng)擴(kuò)大乃在所必然。據(jù)此，《刑法修正案》(九)擴(kuò)大了部分犯罪的犯罪對(duì)象的范圍。

比如，針對(duì)近年來社會(huì)上出現(xiàn)的對(duì)同性實(shí)施的性侵害犯罪，由于之前刑法中的強(qiáng)制猥褻婦女罪的犯罪對(duì)象僅限于婦女，無法適用于此類行為，因此《刑法修正案》(九)將本罪名修改為強(qiáng)制猥褻罪，犯罪對(duì)象由“婦女”改為“他人”，以適應(yīng)司法實(shí)踐的需要。

出于類似的理由，《刑法修正案》(九)將刑法第302條盜竊、侮辱尸體罪改為盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪”，將本罪的犯罪對(duì)象由“尸體”擴(kuò)充到“尸體、尸骨、骨灰”。

八、刑罰體系的調(diào)整

刑法保護(hù)機(jī)能擴(kuò)張?jiān)诹⒎ㄉ系牧硪恢匾绞皆谟趯?duì)刑罰的調(diào)整，刑罰具有預(yù)防犯罪的目的，刑罰的犯罪預(yù)防機(jī)能本身就是實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)機(jī)能的重要方式?！缎谭ㄐ拚浮?九)對(duì)于刑罰體系也有較大調(diào)整，其中體現(xiàn)了刑法保護(hù)機(jī)能擴(kuò)張的方式主要有：

(一)加重部分犯罪的法定刑

刑罰的一般預(yù)防的目的很大程度上是通過刑罰的威懾作用來實(shí)現(xiàn)的，因此，加重某些犯罪的法定刑可以對(duì)這類犯罪收到最直接的預(yù)防效果?！缎塘P修正案》(九)主要加重了幾類近年來發(fā)生較多，社會(huì)危害性較大，群眾意見較大的犯罪的法定刑。

1.加重組織、利用會(huì)道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪的法定刑。會(huì)道門、邪教組織近年來有死灰復(fù)燃的趨勢，利用會(huì)道門、邪教組織實(shí)施的犯罪也屢見不鮮。2014年，邪教組織“全能神”教徒實(shí)施的山東省招遠(yuǎn)市“5·28 ”麥當(dāng)勞快餐店命案再次引發(fā)了社會(huì)的強(qiáng)烈憤慨。《刑法修正案》(九)將刑法第300條組織、利用會(huì)道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪的法定最高刑由之前的有期徒刑提高至無期徒刑，同時(shí)規(guī)定，對(duì)于組織和利用會(huì)道門、邪教組織或者利用迷信奸淫婦女，詐騙財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)以數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

2.加重對(duì)拒不執(zhí)行判決、裁定罪的法定最高刑。刑法在這次修訂前對(duì)拒不執(zhí)行判決、裁定罪的法定最高刑為三年有期徒刑，對(duì)此類犯罪行為起不到有效的威懾作用，以致執(zhí)行難成為影響司法權(quán)威和法院公信力的老大難問題。為了解決這一問題，《刑法修正案》(九)將刑法第313條拒不執(zhí)行判決、裁定罪的法定最高刑提升至七年有期徒刑。

3.對(duì)判處死緩的重大貪污受賄犯罪可執(zhí)行終身監(jiān)禁刑。長期以來，對(duì)貪污、受賄犯罪在刑罰執(zhí)行過程中減刑幅度過大，減刑、假釋適用較寬松的問題一直飽受詬病。為了加大對(duì)貪污受賄犯罪的打擊力度，《刑罰修正案》(九)規(guī)定，對(duì)于因貪污受賄數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。

(二)對(duì)部分罪名增設(shè)罰金刑

罰金刑是法院判處犯罪人向國家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法[13]。但由于罰金刑重罰不重教以及可能導(dǎo)致刑罰的不公平性(同樣數(shù)額的罰金對(duì)富人和窮人的意義是完全不同的)等原因，我國刑法中罰金刑的數(shù)量并不多。但事實(shí)上，對(duì)于某些貪利型犯罪或者需要較強(qiáng)經(jīng)濟(jì)實(shí)力支持的犯罪活動(dòng)，罰金刑無論從一般預(yù)防的角度還是從特殊預(yù)防的角度都可以起到重要的作用，《刑法修正案》(九)對(duì)刑罰體系調(diào)整的一個(gè)重要特色就是大量增加了罰金刑，比如對(duì)于恐怖主義、極端主義犯罪，普遍增設(shè)了罰金刑，從經(jīng)濟(jì)源頭上遏制恐怖主義、極端主義的蔓延。此外，對(duì)于某些貪利型的犯罪，也增設(shè)了罰金刑，比如對(duì)非國家工作人員行賄罪、非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材或竊聽、竊照專用器材罪，組織考試舞弊罪，介紹賄賂罪等。

(三)增設(shè)職業(yè)禁止

《刑法修正案》(九)規(guī)定在刑法第37條之后增加一條，作為第37條之一：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。”這是刑法首次明確作出職業(yè)禁止的規(guī)定，在一定時(shí)期內(nèi)剝奪犯罪人從事某種職業(yè)的資格，屬于資格刑的一種。而且，明確規(guī)定是否適用職業(yè)禁止的一個(gè)重要依據(jù)在于預(yù)防再犯罪的需要，據(jù)此，法院可以通過禁止有再犯危險(xiǎn)的犯罪人從事相關(guān)職業(yè)，更好地實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能。

應(yīng)當(dāng)指出，刑法保護(hù)機(jī)能擴(kuò)張的立法范式絕不僅限于以上列舉的這些方式，除此以外，立法者還經(jīng)常會(huì)采用比如取消犯罪的定量因素，將結(jié)果犯設(shè)置為危險(xiǎn)犯，取消某些消極的構(gòu)成要件要素等方式，以達(dá)到降低入罪門檻，擴(kuò)大犯罪圈的目的。

“馬克思主義告訴我們，刑法是上層建筑的一部分，它只能由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定并服務(wù)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，而經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是同生產(chǎn)力的一定發(fā)展階段相適應(yīng)的占統(tǒng)治地位的生產(chǎn)關(guān)系的總和，因此，刑法只能服務(wù)于占統(tǒng)治地位的生產(chǎn)關(guān)系。”[14]在我國市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展、生產(chǎn)力不斷大幅度提高的情況下，總會(huì)有新的問題不斷出現(xiàn)，從而要求刑法做出必要的修改，無論是廢除或者增加一些條文和罪名都是正常的。但是，不可否認(rèn)的是，從近年來我國刑事立法的實(shí)踐來看，刑法保護(hù)機(jī)能呈擴(kuò)張發(fā)展的趨勢是較為明顯的，那么，這種擴(kuò)張的必要性如何，怎樣實(shí)現(xiàn)這種擴(kuò)張同刑法的人權(quán)保障機(jī)能之間的均衡和協(xié)調(diào)，也就成了擺在立法者和刑法學(xué)者面前的一個(gè)不可回避的新課題。實(shí)際上，《刑法修正案》(九)取消了部分罪名的死刑，也體現(xiàn)了刑法人權(quán)保障機(jī)能的加強(qiáng)。

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〔責(zé)任編輯：張毫〕

On the legislation Paradigm of the Expansion of Protection Function of Criminal law——Take the "Criminal Law Amendment" (IX) as a Model

MA-Changsheng 1, SHEN-Chun 2

(CollegeofLaw,HunanNormalUniversityHunan,Changsha410001;2.ChangshaUniversityofScienceandLaw,Changsha410000)

Abstract：The concepts of the protection function of criminal law are interpreted differently in academic circles, but in fact it refers to the function of protecting of the social order. More substantial changes are made in "Criminal Law Amendment" (ix) to the Criminal Code, extending the social relations protected by criminal law both in the depth and breadth; therefore, these changes largely reflect the trends of expansion of function of protection of criminal law. The legislation paradigm of the expansion of protection function of criminal law includes setting up such a separate crime as complicity in organizational behavior and helping behavior, setting up such a separate crime as preparatory acts, adding the crime of illegal possession, expansion of harmful behavior and expansion of source of obligations, such subject of crime as status offence, expansion of unit crime, expansion of target of crime, but it is still a new project needed to be further researched and seriously considered for China's criminal law scholars as to how to achieve balanced and coordinated relation between protection function of criminal law and the function of safeguarding human rights, so that our criminal legislation can become more scientific.

Keywords:the protection function of criminal law; expansion; legislative paradigm

[中圖分類號(hào)]D90

[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A

[文章編號(hào)]1000-8284(2016)01-0033-06

[作者簡介]馬長生(1944-)，男，山東莘縣人，榮譽(yù)教授，博士研究生導(dǎo)師，從事刑法學(xué)研究。

[基金項(xiàng)目]2015年湖南省教育廳科研優(yōu)秀青年項(xiàng)目“刑事法治與公眾規(guī)范意識(shí)引導(dǎo)研究”(15B016)

[收稿日期]2015-11-25

·刑法研究專題·