方麗英

(西北大學(xué)，陜西 西安 710127)

在律師行業(yè)發(fā)達的國家，對律師的管理、律師職業(yè)倫理等規(guī)范的制定和實施一般屬于律師自治的范疇。一個律師是否違反職業(yè)倫理以及應(yīng)當(dāng)受到何種懲戒應(yīng)當(dāng)從律師行業(yè)本身的特殊性出發(fā)，從專業(yè)的角度去判斷，才能對律師執(zhí)業(yè)行為進行客觀合理的判斷，從而最大限度地規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為。

一、律師管理主體的分工不明確

(一)有關(guān)立法情況及存在的問題

我國雖然有中華律師協(xié)會制定的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》，規(guī)定律師協(xié)會有權(quán)對律師執(zhí)業(yè)行為進行管理，但根據(jù)《律師法》，司法行政部門同樣有權(quán)對律師進行監(jiān)督管理。也就是說對于律師違反職業(yè)倫理的行為，司法行政部門和律師協(xié)會均有處分權(quán)。在效力上，《律師法》高于《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》，《律師法》規(guī)定了司法行政部門有權(quán)對律師執(zhí)業(yè)行為進行監(jiān)督管理，卻沒有明確其監(jiān)督管理的范圍或事項。《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》也僅規(guī)定律師協(xié)會有權(quán)管理律師執(zhí)業(yè)行為，未明確律師協(xié)會的管理范圍。這造成了司法行政部門和律師協(xié)會在行使對律師的管理權(quán)和處分、處罰等權(quán)力時，出現(xiàn)重復(fù)、界限不清、權(quán)力范圍不明確和某些情況下相互推諉、扯皮的現(xiàn)象。

(二)可借鑒的國外有關(guān)法律規(guī)定

律師行業(yè)較為發(fā)達的國家對于律師的管理一般采取律師協(xié)會自治的方式。查詢國外對律師職業(yè)倫理進行規(guī)范的法律或者相關(guān)規(guī)定，未找到授權(quán)政府對律師進行管理的規(guī)定。在美國，律師的執(zhí)業(yè)屬于律師群體的自治或自律性行為，政府一般不加干預(yù)，國會對此沒有做出專門的立法，而由各個州的律師協(xié)會對法律職業(yè)進行規(guī)制。①美國影響力最大的兩個規(guī)制法律執(zhí)業(yè)活動的成文規(guī)則是《職業(yè)行為規(guī)則范本》和《法律重述： 律師職業(yè)倫理(第三版)》(2000 年版)。這兩套成文規(guī)則本身并不具有“法”的地位，但在相關(guān)判例中被法院廣為遵從，并構(gòu)成美國“律師職業(yè)倫理”的重要組成部分。②

(三)修訂完善建議

針對我國律師管理主體分工不明確、多頭管理的現(xiàn)狀，應(yīng)在《律師法》中明確司法行政部門和律師協(xié)會對律師進行管理和監(jiān)督的權(quán)限范圍，明確二者的分工和權(quán)力界限?？稍凇堵蓭煼ā分忻鞔_規(guī)定:“國家司法行政部門對律師行業(yè)進行宏觀管理。具體的管理權(quán)由律師協(xié)會統(tǒng)一行使?！比绻壳吧胁荒軐崿F(xiàn)司法行政部門對律師管理僅限于宏觀層面，可在現(xiàn)行律師職業(yè)倫理的框架下進一步細化和明確司法行政部門與律師協(xié)會的分工和權(quán)限。例如可以將律師行業(yè)的準(zhǔn)入(律師職業(yè)資格的許可和授予)和退出(對嚴重違反律師職業(yè)倫理的律師作出吊銷執(zhí)業(yè)資格的處罰)納入司法行政部門的管理范圍，而除此之外的各種律師執(zhí)業(yè)行為則由律師協(xié)會進行管理。

二、律師的保密義務(wù)性質(zhì)不明確

(一)有關(guān)立法情況及存在的問題

我國法律規(guī)定了律師的保密義務(wù)?！堵蓭煼ā返谌藯l規(guī)定:“律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關(guān)情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。但是，委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪事實和信息除外?！薄堵蓭焾?zhí)業(yè)行為規(guī)范》第八條規(guī)定:“律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。但是，委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產(chǎn)安全的犯罪事實和信息除外。”律師有為委托人保守秘密的義務(wù)，但是，這種保密義務(wù)有時候可能會與律師對法庭的誠實義務(wù)相沖突，當(dāng)法官詢問律師對委托人的不利而律師知曉的事項時，律師應(yīng)該如實回答還是作出對委托人有利的回答還是有權(quán)拒絕回答呢?現(xiàn)行律師職業(yè)倫理規(guī)范未對這個問題作出規(guī)定，不能為律師的執(zhí)業(yè)行為作出指引。

(二)可借鑒的國外有關(guān)法律規(guī)定

英美法系普遍通過立法賦予律師“法律職業(yè)特權(quán)”，律師的客戶(當(dāng)事人)進而包括律師有權(quán)拒絕向任何第三人(包括法庭、裁判庭、監(jiān)管機構(gòu)以及執(zhí)法機構(gòu)如警察等)披露某些特定信息。③“法律職業(yè)特權(quán)”是一項絕對的權(quán)利，一旦確立不能被推翻，除非是在非常例外的情況下。④如新西蘭《2006證據(jù)法》第67條規(guī)定:“如果表面證據(jù)已經(jīng)顯示當(dāng)事人與律師(或他人)之間的溝通是為了不誠實的目的(欺詐)，或者是出于(幫助)預(yù)謀或?qū)嵤┓缸镄袨?，法官必須剝奪當(dāng)事人的特權(quán);如果法官認為溝通中所涉及的證據(jù)或信息是某一刑事訴訟中被告人進行有效辯護所必須的，法官可以取消當(dāng)事人的特權(quán);但是，對于為了某刑事被告得到有效辯護而取消某一當(dāng)事人特權(quán)的情形，披露的證據(jù)或信息不能用作對特權(quán)持有人不利的證據(jù)?！边@對律師而言，既是一項對委托人的保密義務(wù)，也是一項足以對抗法院詢問“特權(quán)”信息的權(quán)利。大陸法系在確認當(dāng)事人及其律師的保密信息享有對抗任何第三人(包括法院)的特權(quán)方面相對保守，但依然有相關(guān)規(guī)定。如《日本民事訴訟法》第196條規(guī)定，律師、醫(yī)師、宗教人員等因履行職務(wù)而獲悉應(yīng)當(dāng)保密信息的，可以拒絕就該信息向法庭作證。

(三)修訂完善建議

在立法上，應(yīng)將律師的保密義務(wù)明確為特定情況下律師的拒絕權(quán)。雖然《律師法》第三十八條規(guī)定了律師的保密義務(wù)，但當(dāng)律師被問及不利于委托人且律師確實知情的問題時，律師的對委托人的保密義務(wù)能否在法庭上轉(zhuǎn)化為對法官的拒絕回答權(quán)，三十八條并不能解決。因此可以將《律師法》第三十八條修改成:“律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關(guān)情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。面對法院、檢察院、公安機關(guān)詢問的律師知曉且對委托人不利的信息，律師有權(quán)拒絕回答。但是，委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪事實和信息除外?！?/p>

注釋:

①許身健.歐美律師職業(yè)倫理比較研究［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2014，01：45-57.

②許身健.歐美律師職業(yè)倫理比較研究［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2014，01：45-57.

③廖志雄.律師職業(yè)倫理：沖突與選擇、道德權(quán)利及其法律化 ［J］.西部法學(xué)評論，2013，02：30-36.

④廖志雄.律師職業(yè)倫理：沖突與選擇、道德權(quán)利及其法律化 ［J］.西部法學(xué)評論，2013，02：30-36.