潘建青

福州大學法學院，福建　福州　350116

論刑事訴訟中辯護律師隱匿證據的法律責任問題

潘建青

福州大學法學院，福建福州350116

摘要：推行以審判權為中心訴訟制度須著重保障控辯平等，但就目前刑事訴訟法第52條第四款規(guī)定的包括辯護律師在內控辯雙方隱匿證據的法律責任問題，除散見于《律師法》、《刑法》之補充，對如何界定此條規(guī)定的隱匿證據行為及界限、具體的追責條件，當下在法律條文中仍顯模糊。那么從辯護律師角色與職能的基礎出發(fā)，結合其保密義務與真實義務沖突問題下，將給辯護律師隱匿證據的法律責任具體問題帶來何種啟示？

關鍵詞：職能；義務沖突；追責問題

一、辯護律師在刑事訴訟中的角色與職能

我國刑事訴訟中，控辯對抗難以實現實質意義的平等。勢力不均與立法不足將辯護律師置于尷尬地位，究其緣由：

(一)法律的階級性質賦予了公訴機關隱藏的優(yōu)勢地位

一個國家的政治民主發(fā)展情況決定了立法狀況。政治民主未成熟的中國，人民中占據少數部分的精英分子代表掌控著制定法律的權利。草擬法案時民主代表的有限性與表決中享有表決權的代表專業(yè)水平欠缺，導致一部法律的民主性和專業(yè)性難以得到保障。因此現行法律階級意志體現濃厚。而在刑事訴訟中偵控機關代表國家打擊犯罪，國家立法中偏向公訴方明顯，卻對辯護律師的辯護權利規(guī)定有限。

(二)傳統(tǒng)仇視犯罪的倫理道德觀念和社會輿論的壓力左右辯護律師的訴訟行為

法治建設起步晚、普法工作進程慢、有罪推定的仇視犯罪觀念仍束縛著刑事訴訟中保障人權的實現。社會公眾仇視犯罪的態(tài)度加劇辯護律師的執(zhí)業(yè)風險，包括本人乃至于家人的人身財產危險。往往大多數辯護律師并非因辯論水平或收集的證據有限而選擇繳械投降，單是考慮到社會輿論壓力和潛在的報復威脅就足以導致其背叛被告方的信任無形地倒向公訴方。

(三)社會普遍出現的誠信危機，以忠誠義務為特征的律師倫理被淡化

辯護律師的主要道德義務便是忠誠，即為對事實的真實義務、對法律的忠實義務和對委托人的誠實義務。實踐中，三者存在沖突。一方面辯護律師有忠誠服務于委托人利益的義務。另一方面，法律科以嚴格的對事實真實義務。再者，社會誠信的弱化和個人主義的強化，人的趨利性與普遍多數的風險厭惡心態(tài)導致辯護律師考慮到自身安危，違反職業(yè)精神，揭發(fā)委托人。

“律師的職責是用所有公平且合乎倫理的手段，來防止有關當事人有罪的事實被浮現。”辯護律師具有獨立的訴訟地位，是委托人合法權益的專門維護者，從刑事訴訟構造看，我國正從職權主義模式轉變?yōu)楫斒氯酥髁x模式。前者過分強調訴訟過程中審判人員的主導地位，限制辯護權的行使。而當事人主義下，控辯平等，法官居中，審判獨立?？胤叫惺箍卦V職能，辯護律師受委托行使辯護權，承擔無罪或罪輕的辯護責任。

從辯護制度的設立目的來看，辯護律師在控辯雙方實力失衡中起到武裝被告方的辯護權作用，其運用自己的法律專業(yè)知識與法律價值判斷，依法只維護其委托人的合法權益。律師法第31條規(guī)定了“律師擔任辯護人的，應當根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益”。辯護律師應當在保障委托人的合法權益前提下，查明犯罪事實、發(fā)表辯護意見。辯護律師不依附任何機關、團體或個人，享有與公訴方平等對抗的訴訟地位，更無輔助公訴方指證或揭露犯罪的義務。

從舉證責任分配規(guī)則來講，作為控方的公訴方必須承擔被告方有罪認定的舉證責任，辯護方調查收集被告無罪、罪輕的證據?？剞q雙方在查明犯罪事實真相上職責分工不同。因此對于被告有罪主張舉證不能的不利后果是由控方承擔，假使辯護律師掌握了公訴方未知的不利于被告的有罪證據，沒有責任揭露和證明被告有罪，更無須承擔不利后果。

二、隱匿證據中存在的保密義務與真實義務沖突問題

保密作為辯護律師與委托人之間信賴關系的體現，既是其行使訴訟行為、源于訴訟地位職能的特權，也是其依法只維護委托人合法權益所必須遵守的義務。美國《律師職業(yè)行為標準規(guī)則》規(guī)定：“除非委托人同律師磋商后表示認可，律師不得公開同代理有關的案情?！蹦壳拔覈嘘P辯護律師保密規(guī)定見于《律師法》第38條規(guī)定：“律師應當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密和商業(yè)秘密，不得泄露當事人的隱私，律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應當予以保密。但是，委托人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產安全的犯罪事實和信息除外?！?/p>

辯護律師的保密特權賦予其有權拒絕為司法機關提供其掌握的不利于當事人的案件事實。從法律關系看，被告人與辯護律師產生的委托關系屬于民事委托代理合同關系。委托人在受到刑事指控時礙于法律知識的欠缺，為求獲得專業(yè)辯護，選擇信賴辯護律師，將自己是否有涉案的客觀事實向律師陳述?；诿穹ㄕ\實信用原則，辯護律師對委托人的個人隱私、涉案線索在未經委托人的同意下應當為其保密?！奥蓭煂Ρ桓嫒说闹艺\是被告人對律師信任的前提，如果這種忠誠信任關系不復存在，刑事辯護制度也有倒塌的可能性?！雹?/p>

真實義務是指辯護律師不得提供虛假事實或從事違法行為阻礙司法機關查明案件事實?！安豢紤]程序制度上的差異，無論英美法系國家還是大陸法系國家，都要求律師陳述事實，在法律界限內執(zhí)業(yè)，并對法庭誠實和尊重?！雹谡鎸嵙x務起源于證據裁判主義的理念。即要求裁判者根據證據作出理性判斷且訴訟參與人根據真實之事實或方法論證其主張。在我國刑事訴訟法的規(guī)定中反映出辯護律師和公訴人有著共同的任務，即查明事實真相，正確適用法律打擊犯罪，保護人權。真實義務有利于降低訴訟成本，提高訴訟效率，盡早實現實體公正。職權主義模式中，真實義務也被視為辯護律師參與訴訟的宗旨，以最終實現打擊犯罪的目的。

“辯護律師的雙重義務正如弗里德曼教授所說，律師執(zhí)業(yè)如同橢圓，有兩個中心，一個是法律職責所要求的對法庭的真實，一個是保障當事人信賴的對當事人的忠誠?！雹鄱叩拿軟_突導致了其必須在委托人私人利益和國家懲治犯罪的公共利益進行抉擇。刑事訴訟法第52條第4款規(guī)定的追究辯護人隱匿證據的法律責任，實際上反映出真實義務優(yōu)先的價值觀念，即辯護律師將承擔隱瞞不利于委托人的客觀事實線索的法律責任。在《刑事訴訟法》第42條，《律師法》第40條、第49條，《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第63條，《律師及律師事務所懲罰辦法》第17條、第49條，都有對真實義務優(yōu)先的規(guī)定。然而在真實義務優(yōu)先背景下思考辯護律師隱匿證據行為，會發(fā)現當前的規(guī)定存在的問題：

(一)違背了辯護制度的設立目的

控辯雙方現實實力的不平等要求設立辯護制度平衡雙方力量，保證控辯雙方行使訴訟職能時互相監(jiān)督制約。因此，強調辯護律師隱匿證據的法律風險，優(yōu)先看待其履行真實義務，主動向法庭不利于委托人事實的證據，實際上只會導致控辯雙方實力繼續(xù)失調，架空辯護制度，破壞程序公正平等。

(二)打破律師與委托人之間的信賴關系，違反律師職業(yè)操守

辯護律師的職業(yè)核心在于依法維護委托人的合法權益。委托人信賴律師能為其伸張正義而選擇向其陳述案件事實。若刻意強調辯護律師隱匿證據的法律風險，鼓勵律師主動提交其代理人的有罪證據，其與委托人之間必會出現信任危機。從長遠來看，由于互相不信任既不利于律師職業(yè)發(fā)展，更會影響客觀事實的發(fā)現，會出現越來越多被告人的偽造證據。

(三)改變了舉證責任分配規(guī)則，加重辯護律師的訴訟職能

對辯護律師隱匿證據行為的追責，從某種意義上看突出了辯護律師承擔幫助公訴機關證明自己的委托人有罪事實義務，如若違背將受懲罰，這完全不符合刑事訴訟舉證證明責任分配規(guī)則。辯護律師在訴訟中承擔的是為委托人作無罪、罪輕的辯護職能，對于是否應積極主動提交不利于委托人的有罪事實屬于辯護律師與委托人之間協(xié)商處理，不應法律苛責。

(四)侵犯了被告方不必自我歸罪的特權，造成辯護律師的訴訟角色混亂

委托人愿意將自己的涉案事實向辯護律師陳述，旨在辯護律師能從其陳述的事實、提交的證據發(fā)現無罪或罪輕的線索。若要求辯護律師優(yōu)先履行真實義務，主動提交這些不利于委托人的證據，實際而言是變向地強迫被告方自證其罪。辯護律師變成了委托人有罪的“證人”。

為此，當前對辯護律師隱匿證據行為的界定須把握一個基本原則是保密義務優(yōu)先于真實義務?！皳Q句話說，律師對當事人的忠誠可以被看做是在國家的眼前目標與長遠目標之間存在差異性的情況下按照后者優(yōu)先的原則作出的調整，而不是被視為在個人利益與國家利益之間發(fā)生沖突的情況下作出的支持前者的安排?！雹?/p>

三、如何正確界定隱匿證據追責問題

首先，合理解釋“隱匿”行為的含義。“隱匿”在漢語詞典中釋義為隱藏、躲起來。無論是從刑法第305條偽證罪中規(guī)定的隱匿罪證還是這里對辯護人隱匿證據法律追究的規(guī)定，在立法本意上表達出訴訟參與人必須履行對法庭的真實義務，不得隱藏認定客觀事實存在的證據，強調與隱匿相對立的積極、主動提交證據。但隱匿行為實際上是可以分為積極的作為行為與消極的不作為行為。就積極作為而言，其表現形式主要是掩蓋、掩藏。就消極的不作為而言，隱匿證據可看作被告人享有“沉默權”、處分訴訟行為權利的體現，也體現辯護律師的保密特權。以辯護律師的角色和職能分析，消極的不作為并不違背辯護律師辯護職能的履行，尤其是有關委托人有罪事實的證據，即便消極地不提供給法庭，亦不能以法律追責形式干預其不做超出職能業(yè)務的正當權利。更何況前面所論證到辯護律師對委托人所負的保密義務要先于真實義務。因此，對需要法律追責的隱匿行為應當是從辯護律師職能及保密義務范圍角度明確何時只規(guī)制積極主動的作為行為，何時有必要將積極作為與消極不作為共同規(guī)制。

其次，對被隱匿的證據指向需要明確范圍?！靶淌略V訟法為了維持基本的程序公正，綜合平衡控辯雙方的對抗勢力，沒有規(guī)定辨方全面取證的義務，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以、而且實務中也是——只收集對犯罪嫌疑人、被告人有利而對控方不利的證據、或者雖然收集了對己方不利的證據，卻可以對控方或法庭隱匿這些證據。這是法律為平衡偵查權、起訴權和辯護權而給予辨方的特殊“優(yōu)惠”。”⑤辯護律師在調查取證中，有時候會收集到關于委托人有罪事實的證據，或是從收集的證據中發(fā)現委托人有罪、罪重的線索。大多數情況下委托人為求成功辯護，會將自己涉案事實全過程陳述于辯護律師。除非辯護律師選擇拒絕辯護、退出訴訟，對于不提交其掌握的不利于委托人的證

據是否應當劃入懲罰性的法律義務規(guī)制中。如若被隱匿證據的指向包括該案中不利委托人的有罪、罪重證據，將剝奪辯護律師“優(yōu)惠權利”。且《律師法》第38條中把“委托人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產安全的犯罪事實和信息”排除在律師保密義務范圍之外。因此，對被隱匿證據的指向界定，就案件范圍的劃分，被隱匿證據所指向是正在著手或準備著手的不利于委托人的證據或信息。對于公訴機關已掌握、在起訴書指控的犯罪行為，辯護律師消極不作為的隱匿行為有正當的保密特權。就被指控的罪名的性質而言，限于危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害人身、財產安全罪名，辯護律師不得隱匿不利于委托人的證據或信息。

再次，主觀上應只包括積極希望與消極放任。過失不屬于追究辯護律師的有責性條件。辯護律師與委托人的信任關系十分微妙，不僅會受雙方誠實信用原則的影響，還會受到諸如委托人的人格品行、恐懼刑罰心理、辯護律師執(zhí)業(yè)能力等因素的影響。假使辯護律師對委托人盡到保密義務，也并非一定能獲得委托人百分之百的信任。大多數的委托人在明知自己有罪、罪重的前提下，其對辯護律師的陳述內容、提供的證據也會存在虛假成分。委托人有意隱匿有罪證據，不能片面認為辯護律師實屬本應預見而放任委托人隱匿證據的故意心態(tài)。執(zhí)業(yè)水平有高低加上礙于調查取證權利和現實技術的有限性，辯護律師亦難以全面核實，存在具有可以預見可能性卻無知悉這些有罪證據的過失心態(tài)。顯然，這種過失心態(tài)無關辯護律師主觀惡性問題。

最后，分清隱匿證據和毀滅證據、偽造證據追責的界限。不難說，毀滅和偽造行為均體現了隱匿的本質，但顯然前兩者的主觀惡性與對影響案件事實查明后果的嚴重性都要大于隱匿證據行為。毀滅與偽造表現出改變證據證明內容的客觀存在形態(tài)，破壞證據的真實性、合法性、關聯性，屬于違背對事實、對法庭忠實義務的行為、無論是被告方、辯護方、還是其他訴訟參與人、甚至是公訴方都應當予以法律責任的追究。而隱匿證據行為對不同訴訟參與人，由于各個在訴訟中地位和職能的不同，追究法律責任的形式和力度必須有所區(qū)分。這一點區(qū)別于刑法305條證人、鑒定人、記錄人、翻譯人的偽證罪與306條辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪也有所體現。306條對辯護人的刑事責任追究便無規(guī)定隱匿罪證的行為。顯然立法者同樣考慮到平衡辯護權、起訴權和審判權力量的角度，不宜苛以刑責強化辯護方遵守保密義務的風險。

[注釋]①宋遠升.刑辯律師職業(yè)倫理沖突及解決機制[J].山東社會科學，2015(4).

②迪特里?！斒┻~耶.律師與社會——美德兩國法律職業(yè)比較研究[M].于宵譯.上海：上海三聯書店，2010：140.

③李寶岳.辯護律師對法庭的真實義務[A].李寶岳.李寶岳文集[C].北京：中國人民公安大學，2010：273-274.

④米爾依安·R·達瑪什卡.司法與國家權力的多種面孔——比較視野中的法律程序[M].鄭戈譯.北京：中國政法大學出版社，2004.

⑤李樹真，朱興祥.刑事訴訟中證據隱匿中的法律規(guī)制[J].嘉興學院學報，2014，1，26(1).

中圖分類號：D925.2;D926.5

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)17-0068-03

作者簡介：潘建青(1995-)，男，福建莆田人，福州大學法學院，本科生在讀，研究方向：民商法、訴訟法。