顧明霞

華東政法大學(xué)，上海　201620

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論視聽(tīng)作品的“二次獲酬權(quán)”
——兼評(píng)《著作權(quán)法修改草案(送審稿)》相關(guān)規(guī)定

顧明霞

華東政法大學(xué)，上海201620

摘要：“二次獲酬權(quán)”的法律機(jī)制保護(hù)成為國(guó)際范圍內(nèi)的潮流和趨勢(shì)，但我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法中并沒(méi)有規(guī)定“二次獲酬權(quán)”。《著作權(quán)法修改草案》(送審稿)第19條，37條對(duì)二次獲酬也是定義模糊，對(duì)權(quán)利主體，權(quán)利內(nèi)容，利益分配方式等未做出具體規(guī)定，引發(fā)了學(xué)界和影視界的巨大爭(zhēng)議。本文整理分析各爭(zhēng)論焦點(diǎn)，從理論和現(xiàn)實(shí)方面論證引入“二次獲酬權(quán)”的必要性，并對(duì)比作者權(quán)體系國(guó)家和版權(quán)體系國(guó)家關(guān)于“二次獲酬權(quán)”的制度，對(duì)該權(quán)利在中國(guó)的模式選擇，制度設(shè)計(jì)，利益分配方面提出具體建議。

關(guān)鍵詞：視聽(tīng)作品；二次獲酬權(quán)；引入的必要性；制度設(shè)計(jì)

一、“二次獲酬權(quán)”的概述及其研究現(xiàn)狀

隨著媒體，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，視聽(tīng)作品除了在電影院放映之外，還可以通過(guò)廣播、出版、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等方式進(jìn)行二次使用?！岸潍@酬權(quán)”則主張每一次對(duì)視聽(tīng)作品的后續(xù)使用，其作者都有獲得合理報(bào)酬的權(quán)利。但現(xiàn)行著作權(quán)法中并沒(méi)有規(guī)定該項(xiàng)權(quán)利。此次的送審稿中19條，37條規(guī)定了導(dǎo)演、編劇以及專門為視聽(tīng)作品創(chuàng)作的音樂(lè)作品的作者等和主要表演者享有署名權(quán)和分享收益的權(quán)利，但并未明確“二次獲酬權(quán)”的權(quán)利主體和內(nèi)容。

而國(guó)內(nèi)對(duì)“二次獲酬權(quán)”的主要研究也是集中在“是否引入”這一問(wèn)題上，圍繞這一問(wèn)題，各派學(xué)者展開(kāi)應(yīng)然性分析和可行性分析，而對(duì)權(quán)利的制度構(gòu)建，卻少有學(xué)者給出完整詳盡的論述。

二、國(guó)外關(guān)于“二次獲酬權(quán)”的制度設(shè)計(jì)

英美法系國(guó)家看重視聽(tīng)作品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，傾向于保護(hù)制片公司的利益。英美法系國(guó)家沒(méi)有在法律中明文規(guī)定“二次獲酬權(quán)”，而在實(shí)踐中將視聽(tīng)作品著作權(quán)授予制片人。以美國(guó)為例，在Aalmuhammed v.Lee 一案中，美國(guó)第九巡回法院認(rèn)為“創(chuàng)造性的貢獻(xiàn)不足以確定電影的作者”，電影的制片人監(jiān)制協(xié)調(diào)整部電影的拍攝，因此有權(quán)成為“作者”。在美國(guó)1979年版權(quán)法中，第110條，定義“work made for hire”時(shí)，將視聽(tīng)作品列為雇傭作品，同時(shí)規(guī)定試聽(tīng)作品法定的著作權(quán)人為“employmer/ producer”且“ owns and controls all authors' rights ab initio”，而視聽(tīng)作品的導(dǎo)演、編劇、音樂(lè)作者、原作者、主要表演者等與制片人之間是勞資關(guān)系，雙方通過(guò)勞資合同確定獲得一次報(bào)酬的權(quán)利，對(duì)于視聽(tīng)作品創(chuàng)作者的個(gè)人獲酬權(quán)，主要通過(guò)勞資法和行業(yè)協(xié)議來(lái)協(xié)調(diào)。因此，“二次獲酬權(quán)”主要廣泛存在于與各行業(yè)協(xié)會(huì)簽訂的協(xié)議中，在美國(guó)行業(yè)協(xié)會(huì)的不斷發(fā)展中，創(chuàng)作者的獲酬權(quán)也在一次一次的斗爭(zhēng)、罷工和調(diào)解中成為行業(yè)的規(guī)則。

大陸法系各國(guó)著作權(quán)法認(rèn)為制片公司等組織無(wú)法真正創(chuàng)作出作品，即“作者為自然人”，自然人才是參與視聽(tīng)作品的制作并做出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的主體，一般將視聽(tīng)作品的初始版權(quán)賦予原作者，同時(shí)為了便于制片公司對(duì)視聽(tīng)作品的再開(kāi)發(fā)和利用，各國(guó)著作權(quán)法均設(shè)定了復(fù)雜的“版權(quán)推定轉(zhuǎn)讓/許可”制度，通過(guò)電影版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同使制作人成為受讓人，但由于原作者在權(quán)利轉(zhuǎn)讓中處于弱勢(shì)，為了保障其獲得合理的報(bào)酬權(quán)，某些法律還對(duì)合同的自由轉(zhuǎn)讓作出了一定限制。

三、我國(guó)是否應(yīng)該引入“二次獲酬權(quán)”

(一)從理論角度分析

視聽(tīng)作品是作者創(chuàng)作的勞動(dòng)成果，凝聚了創(chuàng)作者的智慧和汗水，編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等創(chuàng)作者有權(quán)就視聽(tīng)作品的使用獲得合理報(bào)酬。由于原作作者、編劇、導(dǎo)演、作詞、作曲作者及表演者在與制片人簽訂合同時(shí)往往只考慮了部分經(jīng)濟(jì)利益，而忽視了視聽(tīng)作品后續(xù)使用的利益。如果只允許制片者從作品的二次使用中獲得較高的報(bào)酬，而不允許作者及表演者獲得利益，則違背了公平原則。

法律制定的目的之一，就是保證弱者的權(quán)利，因此應(yīng)該通過(guò)法律規(guī)定保護(hù)合同弱者一方的利益。有學(xué)者認(rèn)為，“二次獲酬權(quán)”應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)意思自治原則，“二次獲酬權(quán)”的利益分配應(yīng)該采用制片人與視聽(tīng)作品作者、表演者“約定”的方式進(jìn)行，而非“法定”。但是在實(shí)踐中，簽訂合同時(shí)，編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者往往處于合同弱勢(shì)一方，而只有大導(dǎo)演，著名演員才能與制片方平起平坐，小導(dǎo)演，小演員付出巨大卻收獲甚微。因此，意思自治導(dǎo)致的行業(yè)利益失衡有必要通過(guò)法律來(lái)規(guī)制，維護(hù)原創(chuàng)作者的利益，鼓勵(lì)其創(chuàng)作，從而實(shí)現(xiàn)視聽(tīng)產(chǎn)業(yè)的繁榮。

(二)從現(xiàn)實(shí)角度分析

有學(xué)者認(rèn)為影視產(chǎn)業(yè)是高投入，高風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)業(yè)，引入“二次獲酬權(quán)”將會(huì)無(wú)限增加影視成本，打擊影視業(yè)的發(fā)展。這一觀點(diǎn)僅僅考慮了制片方的利益，卻沒(méi)有顧全導(dǎo)演，編劇等作者的平等受償權(quán)。

中國(guó)影視產(chǎn)業(yè)的確高風(fēng)險(xiǎn)，高投入，但是反觀近年來(lái)，中國(guó)電影產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展票房更呈井噴式增長(zhǎng)，電影產(chǎn)業(yè)雖然繁榮，但目前作者只能通過(guò)約定獲得一次性報(bào)酬，僅由制片者享有票房和二次使用帶來(lái)的巨大利潤(rùn)，利益的嚴(yán)重失衡將會(huì)打擊視聽(tīng)作品導(dǎo)演，編劇等作者的積極性，也不符合公平原則。

適應(yīng)中國(guó)視聽(tīng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀的需要，考慮到原作作者，導(dǎo)演，主要演員的巨大貢獻(xiàn)，他們也應(yīng)當(dāng)獲得合理報(bào)酬。為了跟上發(fā)達(dá)國(guó)家的步伐，適應(yīng)國(guó)際條約的需要，我國(guó)更應(yīng)該建立并完善二次獲酬制度。

四、“二次獲酬權(quán)”的制度設(shè)計(jì)

相比《著作權(quán)法修改草案》(第二稿)，送審稿修改了視聽(tīng)作品作者的范圍和修改了有關(guān)“二次獲酬權(quán)”的規(guī)定，第19條“電影、電視劇等視聽(tīng)作品的作者包括導(dǎo)演、編劇以及專門為視聽(tīng)作品創(chuàng)作的音樂(lè)作品的作者等”，第37條將“表演者”改為“主要表演者”。同時(shí)規(guī)定財(cái)產(chǎn)權(quán)和收益權(quán)由雙方約定，約定不成或不明，“作者”和“主要表演者”享有署名權(quán)和分享收益權(quán)。

(一)“二次獲酬權(quán)”的主體

送審稿第19條規(guī)定了“導(dǎo)演、編劇以及專門為視聽(tīng)作品創(chuàng)作的音樂(lè)作品的作者等”有署名權(quán)和分享收益的權(quán)利，第37條規(guī)定了“主要表演者”有署名權(quán)和分享收益的權(quán)利。

相比于修改草案第一稿，第二稿，送審稿修改了視聽(tīng)作品的“作者”，在列舉中刪除了攝像，原作作者，但是條款中“電影、電視劇等視聽(tīng)作品的作者包括導(dǎo)演、編劇以及專門為視聽(tīng)作品創(chuàng)作的音樂(lè)作品的作者等”，由于該法條采用“列舉+兜底”式，這里的“作者等”是否包含原作作者，攝像，定義模糊。參照國(guó)外的立法，各國(guó)一般將導(dǎo)演(director)、編劇(the authors of the scenario，dialog and adaptations)、音樂(lè)作品作者(the composer)和原作作者(the author of the preexisting work)視為視聽(tīng)作品的“合作作者”，而德國(guó)法律將攝影師(cinematographers)也看做電影的“合作作者”。筆者認(rèn)為，應(yīng)該在根據(jù)各國(guó)的一般規(guī)定基礎(chǔ)上，結(jié)合國(guó)內(nèi)影視業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，確定作者主體。由于近年來(lái)改編影視的發(fā)展，原作作者發(fā)揮的作用不容小覷，就像上文所述，原作甚至對(duì)收視率和票房起決定作用，因此，從公平原則出發(fā)，原作作者也應(yīng)加入列舉的那一欄，而不是采用兜底條款，這樣更能保護(hù)原作作者的權(quán)利，至于攝影師等其他作者創(chuàng)作貢獻(xiàn)較小則可以使用兜底條款。

該條約第37條中的“主要表演者”，定義模糊，何為主要表演者？根據(jù)洛克的勞動(dòng)價(jià)值理論，報(bào)酬應(yīng)該根據(jù)貢獻(xiàn)度計(jì)算，但是由于一部電影的票房由很多因素決定，電視劇也是如此，很難計(jì)算出一個(gè)演員的貢獻(xiàn)度，因此“主要表演者”的定義更是模糊，筆者認(rèn)為，為了對(duì)影視演員一視同仁，應(yīng)將“主要表演者”修改為“表演者”，而報(bào)酬的具體數(shù)額交由雙方合同約定協(xié)商，確定最終的報(bào)酬數(shù)額，這樣對(duì)于配角和小編劇等，避免權(quán)利的落空。

(二)“二次獲酬權(quán)”的模式選擇

版權(quán)國(guó)家以美國(guó)為例更傾向于保護(hù)制片人的利益，個(gè)人的獲酬權(quán)主要依賴行業(yè)協(xié)議來(lái)實(shí)現(xiàn)，美國(guó)的版權(quán)機(jī)構(gòu)與政府和各國(guó)會(huì)行政機(jī)關(guān)有著密切的聯(lián)系，能夠借助其自身的影響力對(duì)立法起到?jīng)Q定性的作用，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)人的平等獲酬權(quán)。然而中國(guó)的協(xié)會(huì)和集體管理組織，才開(kāi)始發(fā)展，在社會(huì)上所起作用甚微，因此，如果立法不保護(hù)作者，不規(guī)定“二次獲酬權(quán)”，那么單靠各協(xié)會(huì)的游說(shuō)，個(gè)人的平等獲酬權(quán)很難得到保障。

相反，作者權(quán)體系的國(guó)家，在法律中規(guī)定作者是視聽(tīng)作品的原始權(quán)利人，設(shè)立權(quán)利推定轉(zhuǎn)讓/許可原則。

筆者認(rèn)為，采用德國(guó)的的立法模式，在立法上保護(hù)作者權(quán)利，規(guī)定權(quán)利推定許可制度，將報(bào)酬的具體數(shù)額則交給當(dāng)事人通過(guò)合同自行決定，更加靈活貼近中國(guó)國(guó)情。

此次的送審稿中規(guī)定了“財(cái)產(chǎn)權(quán)和利益分享由制片者和作者約定，沒(méi)有約定或者約定不明的，著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)由制片者享有，但作者享有署名權(quán)和分享收益的權(quán)利。”表演者也是如此。該條在意思自治原則的基礎(chǔ)上，規(guī)定了表演者和作者的獲酬權(quán)，實(shí)質(zhì)上還是通過(guò)合同約定報(bào)酬權(quán)，而沒(méi)有通過(guò)立法明確規(guī)定，筆者認(rèn)為，為了保護(hù)作者權(quán)利，且采用德國(guó)的模式，應(yīng)該將初始版權(quán)通過(guò)立法授予作者，同時(shí)，設(shè)定“權(quán)利推讓許可”制度，再通過(guò)合同的意思自治使制片人獲得視聽(tīng)作品使用權(quán)，從而保障個(gè)人獲酬權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

無(wú)論采用哪一種模式，二次獲酬權(quán)的最終實(shí)現(xiàn)還是由合同約定，因此，為了避免使作者處于弱勢(shì)地位，可以將權(quán)利交由統(tǒng)一的集體管理組織行使，但由于中國(guó)的社會(huì)集體組織行業(yè)協(xié)會(huì)等影響力不大，版權(quán)的構(gòu)建往往需要公權(quán)力的介入。因此一方面，我們要加強(qiáng)政府部門的版權(quán)執(zhí)法，另一方面，集體管理組織，新媒體機(jī)構(gòu)的構(gòu)建也刻不容緩。把權(quán)利人的“私權(quán)”保護(hù)與公眾利益結(jié)合起來(lái)，理順、協(xié)調(diào)電影作者、電影制片人、影視公司、行業(yè)協(xié)會(huì)以及社會(huì)公眾之間的利益關(guān)系，從而使二次獲酬權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。

無(wú)論從理論上還是現(xiàn)實(shí)分析，“二次獲酬權(quán)”應(yīng)該寫入立法，同時(shí)為了保護(hù)作者的弱者地位，可以采用德國(guó)的制度模式，設(shè)立“權(quán)利推讓許可制度”，同時(shí)參考美國(guó)的利益分配方式。由于我國(guó)的版權(quán)保護(hù)體系不夠完善，盜版現(xiàn)象屢禁不止，因此我國(guó)應(yīng)該加強(qiáng)版權(quán)體系的構(gòu)建，政府部門也應(yīng)加強(qiáng)版權(quán)執(zhí)法，同時(shí)集體管理組織的建設(shè)也刻不容緩，吸收發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，在結(jié)合我國(guó)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀，探索適合我國(guó)國(guó)情的著作權(quán)集體管理制度保障“二次獲酬權(quán)”的實(shí)現(xiàn)。

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作者簡(jiǎn)介：顧明霞(1994-)，女，廣東臺(tái)山人，華東政法大學(xué)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)。

中圖分類號(hào)：D923.41

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)13-0107-02