安志賓

蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅　蘭州　730000

錯誤出生之法律路徑選擇

安志賓

蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅蘭州730000

摘要：因缺陷嬰兒出生導(dǎo)致的醫(yī)院損害賠償問題引起人們的高度重視。然而立法上我國對此并無明確的規(guī)定，實踐中做法不一，這也是當(dāng)下引起醫(yī)患關(guān)系不和諧的原因之一。基于此，有必要借鑒國外的有關(guān)判例及規(guī)定，對該問題進行研究。

關(guān)鍵詞：錯誤出生；請求權(quán)基礎(chǔ)；精神損害

一、典型案例

(一)錯誤出生之訴案例

2011年張某自開始懷孕到2011年9月分娩，張某先后七次到被告張樓鄉(xiāng)衛(wèi)生院進行B超檢查。但張樓鄉(xiāng)衛(wèi)生院都沒有告知胎兒畸形，也沒有告知進行進一步的產(chǎn)科檢查。2011年9月21張某分娩出一左手及左上肢缺陷女嬰(許某某)。張某、許某夫婦及其女許某某共同向法院起訴。該案中主要爭議焦點包括：錯誤出生損害賠償?shù)男再|(zhì)、原告許某某及父親是否具有訴訟主體資格以及關(guān)于損害賠償?shù)姆秶鷨栴}。對此問題，我國并沒有相關(guān)法律明確規(guī)定。

二、錯誤出生損害制度的域外考察

(一)域外關(guān)于錯誤出生性質(zhì)的規(guī)定

錯誤出生性質(zhì)問題，實質(zhì)在于該權(quán)利請求權(quán)基礎(chǔ)，是違約還是侵權(quán)？對此問題，英美法系國家與大陸法系國家的態(tài)度是不同的。大陸法系國家契約制度源遠流長。由于德國重視契約(即合同)，遵循契約當(dāng)事人雙方的意思自治。因此，德國聯(lián)邦最高法院認為婦女到醫(yī)療機構(gòu)進行產(chǎn)檢，不管雙方是明示還是默示，與醫(yī)療機構(gòu)之間的契約在實質(zhì)上已經(jīng)成立。由于醫(yī)生未盡到注意義務(wù)或存在過失，都屬于未完全履行合同義務(wù)，產(chǎn)檢孕婦就可以要求醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)違約責(zé)任，即以違約為基礎(chǔ)。

而英美法系國家在司法實踐中秉持“遵循先例”。美國成文法中對錯誤出生是堅決否定的，但也逐漸被“先例”打破。美國從最早對第一起錯誤出生案例Gleitman v.Cosgrove的不支持到對Berman v.Allan 案例的肯定，同時關(guān)于原告的賠償范圍除了缺陷嬰兒的康復(fù)費用、特殊教育費用外，還包括缺陷嬰兒父母的精神損害賠償。由此可見，美國是以侵權(quán)為基礎(chǔ)來處理該類案件。

(二)域外錯誤出生損害賠償中原告主體資格的規(guī)定

錯誤出生損害賠償中，對于原告主體資格問題存在較大的爭議。明確原告的主體資格對法院是否受理該案件以及當(dāng)事人的權(quán)利在多大程度上得以救濟至關(guān)重要。

錯誤出生損害賠償性質(zhì)不同，享有原告資格的主體就存在差異。以德國為例，德國將錯誤出生問題放在合同法中來處理，按照違約責(zé)任來對待。因此，在德國，錯誤出生案件中只有與醫(yī)療機構(gòu)在事實上成立醫(yī)療服務(wù)合同的一方當(dāng)事人，即缺陷兒的母親才能主張損害賠償。在上述案例中，只有張連英能夠主張損害賠償。

英美法系國家則將錯誤出生問題放在侵權(quán)法中來處理，按照侵權(quán)責(zé)任來對待。在英美國家，在司法實踐中缺陷嬰兒的父母均可以請求損害賠償，美國1973年通過Roe v.Wade案件，認為女性有墮胎的權(quán)利。但是各國基于缺陷兒的出生對其本身來說不能算作損害，均對缺陷兒主體資格持否定的態(tài)度。

(三)域外關(guān)于錯誤出生損害賠償范圍的規(guī)定

錯誤出生損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)直接關(guān)系到賠償范圍的確定然而錯誤出生問題不僅涉及到法學(xué)領(lǐng)域，也涉及到社會學(xué)以及倫理道德等多個領(lǐng)域。因此，各個國家從不同的角度，對錯誤出生案件中缺陷兒父母的權(quán)利給予不同程度的保護。

美國對于錯誤出生經(jīng)歷了從否定到承認的轉(zhuǎn)變，相應(yīng)的關(guān)于損害賠償范圍也經(jīng)歷了從小到大的變化，從缺陷嬰兒的特別損害到對缺陷兒父母精神損害的賠償。作為以違約為基礎(chǔ)來處理錯誤出生案例的德國。其聯(lián)邦最高法院在損害賠償范圍問題上以扶養(yǎng)只是承認父母多支出的扶養(yǎng)費用(以正常的扶養(yǎng)支出為參數(shù))。

三、我國錯誤出生損害賠償之路徑選擇

可以看出不同國家基于不同的角度對待錯誤出生案件選擇了不同的法律路徑，對維護當(dāng)事人合法權(quán)益產(chǎn)生很大影響。

以違約作為錯誤出生損害請求基礎(chǔ)存在局限性，只有缺陷兒母親才能提起訴訟。依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第2條并未規(guī)定錯誤出生的缺陷兒對父母來說是一種權(quán)益損害。通過對中國法律裁判網(wǎng)上20多個案例分析，實踐中傾向于認為侵害了父母生育選擇權(quán)。這也從某種角度肯定了當(dāng)缺陷兒出生后父母雙方離婚，由男方扶養(yǎng)缺陷兒時男方的起訴主體資格。此外，精神損害賠償目的在于對受害人情感與心靈的創(chuàng)傷基于一定的補償，同時也是作為對侵權(quán)人的一種懲戒。毋庸置疑，錯誤出生案件中缺陷兒的出現(xiàn)對其父母乃至整個家庭除了財產(chǎn)上的更多付出外，也遭受精神上的痛苦，立法應(yīng)當(dāng)考慮精神損害的賠償。從我國司法實踐中可以看出，在多數(shù)情況下是承認精神損害賠償?shù)?，只是出于利益衡量的角度，象征性的基于賠償，具體數(shù)額在2萬元到3萬元。

綜上所述，雖然我國并未明確規(guī)定錯誤出生損害賠償?shù)男再|(zhì)，但是從眾多司法案例中關(guān)于原告以及精神損害賠償問題的認定，我國在實踐中選擇侵權(quán)為基礎(chǔ)的法律路徑。但是錯誤出生損害賠償中更多細節(jié)性問題還需要我們進一步去探討。

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中圖分類號：D923

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)17-0233-01

作者簡介：安志賓(1990-)，男，漢族，河北邢臺人，蘭州大學(xué)法學(xué)院，2014級民商法碩士研究生，研究方向：民商法。