朱夢圓

北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871

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以一種獨特的方式追求正義
——論辯護人作為被告人的“代言人”

朱夢圓

北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871

辯護人因為其特殊的職業(yè)倫理與公共道德的沖突而常常不被人理解，但在我看來辯護人卻恰恰是在以一種特殊的方式追求正義。我試圖對辯護人應(yīng)當(dāng)充當(dāng)?shù)摹按匀恕笔窃鯓右环N角色進行解讀，對這種角色的正當(dāng)性進行分析，并對怎樣保障這種正義的實現(xiàn)提出建議。

程序正義；正當(dāng)性；制度保障

一、對正義的解讀

作為人類法律制度的基本價值，正義一般有兩種表現(xiàn)形式，即實體正義與程序正義。①實體正義表現(xiàn)為對懲罰犯罪的追求，而程序正義則表現(xiàn)為對保障人權(quán)的追求?！俺绦蛘x”所蘊藏的價值理念卻是現(xiàn)代法治國家極力追求的目標(biāo)，體現(xiàn)了一個國家文明、民主和法治的程度。②程序正義是一種獨立的法律價值，從普遍意義上講，它的存在與其所要達(dá)成的法律結(jié)果的正確性沒有必然的關(guān)系。③而中國自古以來就是一個重實體輕程序的國度，所以法制建設(shè)日趨完善、對人權(quán)重視日益高漲的當(dāng)下，追求程序正義就顯得尤為重要。

辯護制度就是追求程序正義的產(chǎn)物。設(shè)立辯護制度，律師通過為委托人提供法律服務(wù)，既可以有效制約國家機關(guān)的權(quán)力、防止權(quán)力的濫用，又可以為那些遭受公共侵權(quán)的個人提供有效的救濟。而在刑事訴訟中設(shè)置辯護制度，也不僅僅是維護個別被告人的權(quán)益，而更主要的是維護程序的正義，最大限度地防止冤假錯案。④在對抗制的訴訟模式下，辯護制度使得一些在國家面前相對弱小的被告人可以參與到訴訟活動中去，可以與公訴機關(guān)有效地平等對抗，從而實現(xiàn)自己的刑事訴訟主體地位。辯護人作為被告人的代理人，彌補其訴訟力量的不足，維持控辯平等的訴訟構(gòu)造，發(fā)揮著極為重要的作用。⑤

二、對“代言人”解讀

辯護人負(fù)有忠誠義務(wù)，是被告人的“代言人”，應(yīng)當(dāng)最大限度地維護被告人的利益，不能夠獨立于被告人、脫離被告人的意志。當(dāng)辯護人與被告人的意志發(fā)生沖突時，辯護人應(yīng)當(dāng)與被告人溝通、協(xié)商，用自己的作為一個理性的專業(yè)人員的法律知識去說服。當(dāng)辯護人與被告人之間無法協(xié)調(diào)時，應(yīng)當(dāng)通過法定的程序解除委托關(guān)系。辯護人應(yīng)當(dāng)維護被告人的訴訟權(quán)利及訴訟主體地位，行使相應(yīng)的辯護權(quán)利時不能夠損害被告人的訴訟權(quán)利。

辯護人應(yīng)當(dāng)獨立于外部干擾而不是當(dāng)事人的意志。辯護人應(yīng)當(dāng)是理性的代言人，所以應(yīng)該獨立于對被告人的同情等感情因素；辯護人是被告人的代言人，所以應(yīng)當(dāng)獨立于行政機關(guān)、偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和法院等的干涉與控制。正如田文昌律師所說，“律師獨立行使辯護權(quán)的真正含義，應(yīng)當(dāng)是獨立于當(dāng)事人意志和法律規(guī)定之外的其他因素，但恰恰是必須忠于當(dāng)事人”⑥。

辯護人負(fù)有最低限度的、消極的公法義務(wù)。所謂的“公法義務(wù)”，指的是辯護律師尊重事實真相、維護國家法律正確實施的義務(wù)。辯護人必須以維護當(dāng)事人的最大利益為原則進行辯護，這是主導(dǎo)性的；不能以維護所謂公共利益為出發(fā)點，這是附屬性的。辯護人的公法義務(wù)僅僅體現(xiàn)在為這種維護私人利益的行為劃定界限——即不得違背事實和法律幫助當(dāng)事人逃避或減輕法律制裁。⑦具體表現(xiàn)為，辯護律師不能夠以積極的方式毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)，禁止破壞司法人員的廉潔性，禁止破壞、擾亂法庭秩序等。以近幾年爭議比較大的“死磕派律師”為例，“死磕派律師要想成為公平正義的追求者，首先必須是法治社會的堅定維護者⑧”，應(yīng)當(dāng)以遵守法庭紀(jì)律，維護司法機關(guān)形象與律師職業(yè)的理性為最低限度的要求。從另一個角度來說，辯護人通過辯護維護被告人的訴訟權(quán)利，維護程序的正義，也就尊重事實真相、維護國家法律正確實施一種體現(xiàn)。

三、作為“代言人”的正當(dāng)性

(一)權(quán)利來源

辯護權(quán)。辯護權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人依法享有的權(quán)利，可以親自行使，而他們往往并沒有能力有效地行使這項權(quán)利，因而才需要具有專業(yè)知識的律師的協(xié)助。律師作為辯護人參與刑事訴訟活動是為了加強了后者的辯護能力而已。律師從事辯護活動的根本目的，還是最大限度地維護委托人的權(quán)益。⑨

民法上的委托代理關(guān)系。辯護律師與被告人之間的簽訂委托代理書，形成委托人與被委托人之間的代理與被代理的關(guān)系。作為一種委托代理合同，由委托人最終承受法律后果，這種委托關(guān)系應(yīng)當(dāng)是基于相互信任而建立。

(二)獨特的職業(yè)倫理要求

根據(jù)《刑事訴訟法》、《律師法》的相關(guān)規(guī)定，辯護人的職責(zé)是維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益；辯護律師有義務(wù)為犯罪嫌疑人、被告人進行辯護，并應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)到底，無正當(dāng)理由，不得拒絕辯護；律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。這是忠誠義務(wù)在法律條文中的體現(xiàn)。

辯護律師作為被告人辯護權(quán)的輔助行使者，不應(yīng)當(dāng)用檢察官、法官的職業(yè)倫理來衡量。如果按照《律師法》所規(guī)定的，“律師執(zhí)業(yè)必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，把被告人當(dāng)作“證據(jù)來源”，那么辯護人便成了“公訴人”，這與辯護人的角色是矛盾的。

(三)有效辯護的要求

當(dāng)辯護人與被告人的意志相一致時，辯護人為了維護被告人的利益而努力，他們在法庭上的相互配合可以取得理想的辯護效果。按照獨立辯護人理論，在辯護律師與委托人當(dāng)庭發(fā)生辯護觀點的分歧時，辯護律師仍然堅持自己的意志，使得兩者的辯護觀點相互抵消，很難對法官產(chǎn)生較強的說服力。

(四)利益權(quán)衡的結(jié)果

以忠誠義務(wù)為主要義務(wù)，可能會付出一定的代價，但這是在價值理念中進行利益權(quán)衡的結(jié)果。要求辯護人忠誠于被告人的利益，要求辯護人負(fù)有消極的真實義務(wù)，不對被告人告知的個人秘密、犯罪事實予以揭發(fā)或者披露，可能有時候會導(dǎo)致對事實真相的偏離。這是一種代價，一種追求現(xiàn)代化法制過程中不可避免的代價。?然而我們追求的是一種法律真相而不是事實真相，在司法程序中，查明真相的價值并非超乎一切，其往往會遭遇來自某些社會需求或價值的抵消影響，對于裁判者而言尤為如此?！?1這里如果選擇實體正義的至高無上，那么失去的可能就是對人權(quán)、對人格尊嚴(yán)的最基本的保障，讓被告人再一次成為“證據(jù)來源”、訴訟客體，這不是一種倒退嗎？這與現(xiàn)代刑事訴訟法的價值理念是背離的。

四、保障這種正義的實現(xiàn)

為溝通、協(xié)商提供制度保障，促進有效辯護的實現(xiàn)。辯護律師與委托人之間的溝通、協(xié)商、說服活動，是減少二者意志的不一致性，使得辯護人盡最大可能維護委托人利益、提供有效辯護的重要途徑。然而，在辯護律師與委托人的溝通和協(xié)商方面，刑事訴訟法既沒有對律師提出一些強制性的要求，也沒有為這種溝通和協(xié)商提供程序上的保障。?應(yīng)當(dāng)讓積極的溝通、協(xié)商成為律師的一種職責(zé)，確立違反義務(wù)的法律后果，完善法律援助制度，讓辯護律師發(fā)揮應(yīng)有的作用。

完善懲戒制度，鼓勵律師發(fā)揮積極作用。有關(guān)辯護律師的懲戒規(guī)范，比如《刑法》第306條，常常被人詬病為檢察機關(guān)對律師的殺手锏，這樣的法條背后反映出一種從正當(dāng)程序到犯罪控制的不恰當(dāng)指引。辯護律師在國家公權(quán)力面前也很弱小，對律師的保障可以看出法制文明的高下。?刑事案件的辯護率逐年下降，與辯護律師的職業(yè)風(fēng)險是分不開的。沒有律師敢代理刑事案件的話，誰來維護被告人的權(quán)利？完善懲戒制度，通過從刑法制裁轉(zhuǎn)向行業(yè)自治等方式，讓辯護律師有積極性，或許能實現(xiàn)得更大程度的正義。

[ 注 釋 ]

①陳瑞華.看得見的正義[M].北京：中國法制出版社，2000：1.

②李栗燕.刑事法律中實體正義與程序正義之辨析[J].求索，2007(4).

③陳瑞華.程序正義論綱[A].訴訟法論叢(第一卷)[C].北京：法律出版社，1998：57.

④陳瑞華.獨立辯護人理論的反思與重構(gòu)[J].政法論壇，2013，11.

⑤陳虎.獨立辯護論的限度[J].政法論壇，2013，07.

⑥為高官辯護[J].南都周刊，2013.

⑦陳虎.獨立辯護人的限度[J].政法論壇，2013，07.

⑧吳慶寶.死磕律師更要維護法治社會[EB/OL].http：//opinion.huanqiu.com/opinion_china/2013-07/4164331.html.

⑨陳瑞華.獨立辯護人理論的反思與重構(gòu)[J].政法論壇，2013，11.

⑩朱永紅.程序正義視角下的律師職業(yè)道德[J].遼寧行政學(xué)院學(xué)報，2007(5).

?陳翠玉.嚴(yán)格司法視閾下的客觀真實與法律真實[J].人大法律評論，2015(02).

?陳瑞華.刑事訴訟中的有效辯護問題[J].蘇州大學(xué)學(xué)報，2014(05).

?張薇薇，錢列陽.律師刑事責(zé)任的追訴與困境——立足實證之研討[A].陳瑞華主編.刑事辯護制度的實證考察[C].北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[1]陳瑞華.程序正義理論[M].北京：中國法制出版社，2010.

[2]田文昌，李貴方.走近刑事辯護[M].長春：吉林人民出版社，2005.

[3]陳瑞華主編.刑事辯護制度的實證考察[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005.

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朱夢圓，女，漢族，江蘇人，北京大學(xué)法學(xué)院，2014級本科生。