李光照

（710063 西北政法大學 陜西 西安）

不安抗辯權(quán)與預期違約對比分析

李光照

（710063 西北政法大學 陜西 西安）

我國民法體系同時規(guī)定了不安抗辯權(quán)制度和預期違約制度。盡管這兩種制度在設置上，都是為了維護當事人的利益，促進交易市場和諧穩(wěn)定的發(fā)展，為當事人權(quán)利保障提供了更為豐富的維權(quán)策略選擇，但事實上也造成了兩者過于相似，重疊部分無法有效厘清的難題?？傮w而言，基于構(gòu)成要件、適用前提、舉證責任等多方面存在一定區(qū)別，厘清二者區(qū)別有助于增強不同情形下維權(quán)制度選擇的針對性和有效性。

預期違約；不安抗辯；制度重疊

縱觀整個民法體系對公民權(quán)利的保護，事實上可以粗略的進行兩部分予以劃分。一部分是物權(quán)，意在厘清公民的財產(chǎn)所有權(quán)的靜態(tài)歸屬問題。另一部分是債權(quán)，意在保護誠實守信的公民財產(chǎn)在動態(tài)流轉(zhuǎn)中免受非法侵犯。為了實現(xiàn)民法的這兩大目標，整個民法體系進行了多方面的努力。這既包括體系龐大的事前規(guī)定對整個社會風尚加以行為指引，同時又輔以一系列的事后救濟制度。本文認為，預期違約制度的價值在于其不僅從實體法中對債權(quán)關系雙方進行有效約束，同時也是一種切實有效的事前救濟途徑。為傳統(tǒng)民法所一貫主張的違約后才能主張權(quán)利的事后救濟方案提供了一個全新的視角。

一、預期違約制度和不安抗辯權(quán)的概念和制度價值

不安抗辯權(quán)是一種起源于德國的謝絕權(quán)。不安抗辯權(quán)在很大程度上體現(xiàn)了雙務合同的效力，一般狀態(tài)下可以視為是由對方當事人不能或者不能全部履行自己合同義務進而由此發(fā)生的一方性權(quán)利。預期違約制度源于英美法系，指“在合同有效成立之后履行期屆滿之前，當事人一方明確地、肯定地拒絕履行合同，則另一方當事人有解除合同并要求賠償損失的權(quán)利；或一方當事人預見到另一方當事人以其自身行為或客觀事實預示其將不履行或不能履行合同，此時一方當事人也有解除合同并要求賠償損失的權(quán)利?！?/p>

預期違約制度的價值在一般合同中體現(xiàn)為守約方的事前保護。在合同成立之后到合同真正付諸于實踐之間存在時間上的間隔，這為守約方主張解除合同提供了機會。就合同雙方當事人而言，預期違使合同當事人擁有了在對方當事人已經(jīng)明確表示不履行合同義務，或者極有可能具備不予履行合同義務危險的情形下，主張解除合同的主動權(quán)，從而為基于交易主體本身解決可能存在損失的可能。因此，這不僅是對守約方的保護，同時也是在對守約方?jīng)_破原有合同束縛提供了合法性支持。如若沒有此項制度，訂立合同的一方已經(jīng)知道合同另一方不能如期履行合同義務，卻必須要等到現(xiàn)實損失發(fā)生才能主張權(quán)利顯得不符合道理，同時也會引起不必要的社會資源浪費。預期違約制度的逐步健全，使得市場的公平交易準則得到了維護，在很大程度上使合同雙方信賴利益不受侵犯有了明確的制度保障，進而減少了違約發(fā)生的可能性。

從實際應用角度來看，預期違約制度在保護合同債權(quán)人的利益方面起到了很有效的作用。如果合同義務方已經(jīng)明確表示將不再履行義務或者是權(quán)利方從義務人的種種行為事實中可以推斷出義務人將要不履行義務的，面對這樣的危險，在合同履行屆滿之前不讓債權(quán)人及時避免自己利益的損失，只能眼睜睜的看著對自己不利的結(jié)果出現(xiàn)，這對債權(quán)人而言顯然是不符合常理的，而且也是明顯顯失公平的。預期違約制度的設立，使得債權(quán)人不必有這樣的憂慮，在合同訂立時毫無后顧之憂。因為這個系統(tǒng)，在合同有效期滿后，一個合同有維護自身利益的正確方式。

二、兩種制度存在不合理因素分析及解決建議

在制度的創(chuàng)立上我國《合同法》規(guī)定不安抗辯權(quán)的第68、69條列于我國《合同法》第四章“合同的履行”部分；而關于預期違約制度的第94、108條分別在六章和第七章中出現(xiàn)。這樣分散的條文結(jié)構(gòu)，不利于我們系統(tǒng)性完整性的理解條文，也會給實踐帶來困難?；谶@兩個制度存在高度相似性，既為當事人維權(quán)提供了更多樣的選擇，又在一定程度上造成了認定的困難。另外，面對“預期違約”（或許不夠準確，更準確的是存在相當程度足以認定為預期違約的行為）情形，兩個條文都可以適用，既可以中止合同又可以主張解除合同，如若權(quán)利人與法官援引不同的法條適用，就容易造成司法沖突，在一定情況下可能有失公平，給法官公平、公正的處理案件帶來極大的困難。

從舉證責任角度而言，我國《合同法》第69條與第68條不同，兩條處在兩個極端。第68條的規(guī)定過于苛刻，而第69條的規(guī)定過于寬松，不管是哪種極端，都會給舉證帶來困難。第69條規(guī)定“……對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行一方可以解除合同”［8］，這一規(guī)定中對于“恢復履行能力”和“適當擔?！钡慕馕鲞^于模糊也過于寬泛，什么算“恢復履行能力”而提供多少擔保算是“適當”在立法上都未明確，這給不利于當事人維護自己的權(quán)益，在司法實踐上，沒有明確的界限，法官的自由裁量在一定程度上會影響司法公正，也會給司法實踐中的舉證帶來極大的不便。正如上文所述，為了更好的完善我國的法律體系，有以下建議：

首先，基于我國《合同法》在法條的設立存在的著條文分布分散的問題。建議在以后的法律完善過程中，應該調(diào)整一下條文的布局，使之緊湊而嚴密。調(diào)整相關條文的位置，增強法律的邏輯性，更有利于法律的適用。在司法實踐中，更好的發(fā)揮著兩種制度的作用。

其次，對于不安抗辯權(quán)和預期違約制度在我國《合同法》中條文重疊進而發(fā)生法律沖突的問題，建議盡快出臺司法解釋，細化《合同法》第68條與第108條的認定標準，明確出“明確表示”的程度與方式，將“不履行”的行為解釋的更為具體確切。

再次，我國《合同法》對不安抗辯權(quán)和預期違約制度的舉證相當嚴格，第69條規(guī)定行使不安抗辯權(quán)的一方需要有“確切的證據(jù)”。依據(jù)當事人的能力做到“確切”的舉證是非常困難的，而且當事人對于“確切”的判斷也不盡相同，這給舉證造成了嚴重的困難，在這種情況下，一方面我國《合同法》應當準確把握用詞的精準度，把“確切”的程度更好的表達出來，為一般人所理解，也可以避免主觀判斷帶來的麻煩。另一方面，我國《合同法》應當避免一方全部承擔舉證責任的現(xiàn)象，在舉證的過程中，也相應的要求后履行一方的當事人提供相應的反證來證明自己沒有危害對方利益的證據(jù)，這樣可以減輕先履行一方當事人的負擔，也可以避免自由裁量帶來的不公正?？梢愿玫陌l(fā)揮制度的作用，為更好的適用提供良好的條件。

李光照（1991.02～），男，漢，河南省安陽市滑縣人，西北政法大學反恐學院，2015級法律碩士（法學）研究生，反恐方向。