李曉陽

（200000 強(qiáng)生視力健商貿(mào)（上海）有限公司 上海）

淺析非法集資行為的刑法規(guī)制

李曉陽

（200000 強(qiáng)生視力健商貿(mào)（上海）有限公司 上海）

資金是企業(yè)的血液，隨著中國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，企業(yè)對資金的需求日漸增加。由于中國金融體系尚未完成改革轉(zhuǎn)型，民營企業(yè)難以得到正規(guī)金融渠道支持，不得不從合法融資渠道之外獲得資金。其中從社會公眾手中募集資金的就構(gòu)成了所謂的非法集資。非法集資是當(dāng)今社會和金融領(lǐng)域關(guān)注焦點之一，但非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的認(rèn)定存有較大爭議。

集資詐騙；非法吸收公眾存款；刑法規(guī)制；非法占有目的

非法集資，指單位或個人違反法律、法規(guī)有關(guān)集資的規(guī)定，向社會公眾募集資金的行為。集資以承諾回報為前提，但所承諾的回報不具有確定性。在現(xiàn)今的刑事追訴領(lǐng)域，爭議較大的是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的認(rèn)定。

一、非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的刑法界定

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第一百七十六條規(guī)定了“非法吸收公眾存款罪”：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>

該罪客觀方面表現(xiàn)為：一是非法吸收公眾存款；二是變相吸收公眾存款，違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：①未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；②通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；③承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；④向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相非法吸收公眾存款。只有當(dāng)行為人非法吸收公眾存款，用于進(jìn)行貨幣、資本經(jīng)營時（如發(fā)放貸款），才能認(rèn)定為擾亂金融秩序，才構(gòu)成該罪。向多人借貸資金用于生產(chǎn)活動的，不應(yīng)認(rèn)定為該罪。該罪主觀方面只能是故意，不要求有非法占有目的。如果具有非法占有目的，則成立集資詐騙罪。

《刑法》第一百九十二條規(guī)定了“集資詐騙罪”：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)?！?/p>

該罪客觀方面必須使用詐騙方法非法集資，且數(shù)額較大。詐騙方法，指行為人采取虛構(gòu)資金用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌或其他騙取集資款的手段。

二、非法吸收公眾存款中的融資性與利誘性分析

吸收公眾存款屬于融資行為。生產(chǎn)經(jīng)營、商品交易活動也向社會公開出售商品獲取資金，但購買者支付價款即可獲得商品或服務(wù)。融資行為則不同，資金提供者以獲取未來收益為目的，并無實質(zhì)意義的商品或服務(wù)作為對價，加之信息不對稱等因素，蘊(yùn)藏著巨大風(fēng)險，所以法律從信息披露、準(zhǔn)入條件、審批程序等方面規(guī)定了諸多監(jiān)管措施。區(qū)分界定正常經(jīng)營活動與變相吸收公眾存款行為，關(guān)鍵在于兩方面：有無真實的商品或者服務(wù)內(nèi)容；是否以未來的回報為目的。

非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定依據(jù)必須是融資管理法律規(guī)定，而不能是其他法律規(guī)定。對于其他法律規(guī)定，在一定情況下對于判斷是否違反融資管理規(guī)定具有一定的參考意義，但不能以對其他法律規(guī)定的違法性判斷替代融資管理規(guī)定的違法性判斷。

利誘性特征是指集資人向集資群眾承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或給付回報。利誘性特征包括有償性和承諾性兩個主要內(nèi)涵。非法集資是有償集資，對于非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的公益性集資，不宜納入非法集資的范疇；非法集資具有承諾性，即不是現(xiàn)時給付，而是承諾將來給付。

三、非法集資行為的社會性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

社會性特征是指向社會公眾，即不特定對象吸收資金。社會性是非法集資的本質(zhì)特征。社會性特征包含廣泛性和不特定性。對于社會性特征的具體認(rèn)定，除了結(jié)合上述公開性特征進(jìn)行分析外，還需注意從以下兩方面進(jìn)行具體判斷：一是集資參與人的抗風(fēng)險能力。法律干預(yù)非法集資的主要原因是社會公眾缺乏投資知識，且難以承受損失風(fēng)險。二是集資行為的社會輻射力。對象特定，既要求集資人的主觀意圖特定，還要求其具體實施的行為可控。如集資人所實施行為的輻射面連集資人都難以預(yù)料、控制，或者在蔓延至社會后聽之任之，不設(shè)法加以阻止的，同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會不特定對象進(jìn)行非法集資。這里的社會公眾不宜作為日常生活用語來理解。在法律上，自然人和單位均屬于民商事行為主體，具有平等的法律地位，單位同樣可以成為非法集資的對象，以單位為對象的集資同樣應(yīng)當(dāng)計入集資數(shù)額，故《解釋》明確，社會公眾包括單位和個人。

但是，“特定對象”概念具有較強(qiáng)的實踐誤導(dǎo)性。

美國聯(lián)邦最高法院曾在判決意見中指出，“就其最廣泛的意義而言，‘公開’意指一般大眾，與共同具有某些利益或者特征的個人群體不同。不過，從實踐角度來看，這種區(qū)分意義不大；很明顯，向所有紅頭發(fā)的人、向芝加哥或者舊金山的所有居民、向通用汽車公司或者美國電報電話公司的所有現(xiàn)存股東發(fā)出證券要約，其‘公共性’——就這個詞的任何現(xiàn)實意義來說——并不比不受限制地向全世界發(fā)出要約要少。這種要約雖然并非任何人都可以自由接受，但從性質(zhì)上來說完全具有‘公共性’，因為用來挑選特定受要約人的方法與挑選的目的之間并無合理的關(guān)聯(lián)?！碧囟ㄟ€是不特定，只是一個相對說法。對特定還是不特定的考量，往往著重于交易對象是否為事前根據(jù)某一標(biāo)準(zhǔn)能否限定的群體。最關(guān)鍵的是，“在任何特定情況下區(qū)分‘公開’與‘特定’（private），都應(yīng)當(dāng)考量用來建立區(qū)別的決定因素和尋求建立這種區(qū)別的目的?！?/p>

由此可見，界定某一交易群體是否特定，并不在于該群體是否事前能夠確定范圍，而在于劃定該范圍的方法與界定其是否公開的目的之間是否相關(guān)。

［1］劉憲權(quán).刑法嚴(yán)懲非法集資行為之反思［J］.法商研究，2012（4）：119-126.

［2］張洪成.非法集資行為違法性的本質(zhì)及其詮釋意義的展開［J］.法治研究，2013（8）：90-98.