黨 艷

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

論不作為犯中的先行行為

黨 艷

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

不作為犯罪一直是犯罪研究中的一個難點問題。先行行為作為不作為犯罪中的義務(wù)來源之一，早在十九世紀中葉所展開的不作為的因果性爭論中，逐漸在理論上被確認。我國雖然也有先行行為方面的判例，但在刑法中卻沒有先行行為的法條。因此，對先行行為的研究在不作為犯罪和司法實踐中具有十分重要的意義。本文擬從先行行為的定義出發(fā)，立足于各種通說的觀點及我國目前的司法實踐，通過對先行行為的定性及范圍界定，結(jié)合國內(nèi)外有關(guān)學(xué)者的論述，分析先行行為的量刑立法問題。

不作為犯罪；先行行為；定性；范圍界定；量刑及立法

先行行為作為不作為犯罪中的義務(wù)來源之一，一直也是學(xué)術(shù)界研究的熱點和難點。我國雖然也有先行行為方面的判例，但在刑法中卻沒有先行行為的法條。也不少學(xué)者呼吁在借鑒國外先行行為立法的基礎(chǔ)上為先行行為立法，并提出了不少建議。本文擬從先行行為的定義出發(fā)，立足我國目前的司法實踐，通過對先行行為的涵義和特征的界定，分析了先行行為的量刑立法問題。

一、先行行為的涵義

先行行為是相對于危險狀態(tài)出現(xiàn)后行為人的不作為而言的，是指能夠產(chǎn)生不作為犯罪作為義務(wù)的行為。具體而言是指行為的發(fā)生使得被刑事法律所保護的法益處于危險狀態(tài)，如果行為人不采取積極行為消除危險狀態(tài)或者不避免危險結(jié)果的發(fā)生，造成嚴重結(jié)果侵犯了刑法所保護的法益，行為人或者監(jiān)護人就產(chǎn)生了消除危險或者避免危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，這就是先行行為引起的不作為犯罪的作為義務(wù)，這樣的行為就是先行行為。

二、先行行為的特征

在先行行為概述中，我們已對先行行為的概念做了界定，由此概念我們可以推知，先行行為具有以下特征：

（1）使得被刑事法律所保護的法益處于危險狀態(tài)的行為。先行行為是產(chǎn)生危險狀態(tài)的行為，其本身并不是危害法益的危害行為，也不是犯罪構(gòu)成理論的危害行為本身。如果危險狀態(tài)不是行為產(chǎn)生的，或者行為造成危險狀態(tài)有合法根據(jù)，則不是先行行為的范疇。只有先行行為造成刑事法律所保護的法益處于危險狀態(tài)時，行為才有產(chǎn)生不作為犯罪作為的義務(wù)。

（2）先行行為是能夠產(chǎn)生不作為犯罪作為義務(wù)的行為。先行行為不僅在時間上先于不作為，而且在因果關(guān)系上是危險狀態(tài)的原因。先行行為研究的價值在于他能夠要求我們保護刑法所保護的法益，并且在我們不履行義務(wù)時承擔(dān)刑事責(zé)任。

（3）先行行為是行為人或者監(jiān)護人能產(chǎn)生消除危險或者避免危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)的行為。如果行為人不采取積極行為消除危險狀態(tài)或者不避免危險結(jié)果的發(fā)生，造成嚴重結(jié)果侵犯了刑法所保護的法益。不但先行行為人對自己的行為產(chǎn)生的作為義務(wù)負有履行的責(zé)任，而且監(jiān)護人對于被監(jiān)護人的先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)也負有履行的責(zé)任。

此外，先行行為相對于不作為而言具有獨立性的特征；又因其能夠使法益遭受損害而言還具有危險性的特征。最后，先行行為必須是行為人的自身行為，即行為人親自動手實施的，而不是利用他人之手完成的行為。

三、完善我國刑法中先行行為的立法建議

（一）立法

通過上分析，筆者認為，首先，先行行為引起的不作為犯罪并非都比積極的作為犯罪主觀惡性小。其次，從社會危害程度來講，也并不是所有場合下的先行行為引起的不作為犯罪帶來的嚴重社會危害性都比積極的作為犯罪程度小。因此，對先行行為的立法存在很大的必要性。

那么，對先行行為應(yīng)該如何立法？縱觀國外，我們發(fā)現(xiàn)，關(guān)于先行行為的立法主要有三種模式：總則模式、分則模式、總分結(jié)合模式。其中總則模式是在刑法總則中以專門條款規(guī)定的方式，這種方式雖不能完全消除先行行為不作為與罪刑法定原則之間的矛盾，但在一定程度上能夠減少它們之間的不協(xié)調(diào)，這是總則立法的優(yōu)點。此外，創(chuàng)設(shè)新罪的方式對先行行為不作為犯的意義也不大，因為先行行為不作為犯大多有與之對應(yīng)的作為犯，能夠獨立成新罪名的不多。因此總則模式更具有現(xiàn)實的可行性和可操作性。

（二）量刑

將先行行為納入犯罪，除了要解決立法問題還要解決量刑問題，在立法實踐中也有國家在刑法典中明確了先行行為減輕裁量的規(guī)定，如德國刑法第13條。

筆者認為先行行為之不作為犯在立法上并不需要設(shè)專門的減輕裁量的條款，原因如下：

首先，從社會危害性上來說，并不是在所有場合下由先行行為引起的不作為犯罪造成的危害程度都比以積極的方式行為的作為犯罪的程度要小，如因為人駕駛裝有潤滑油的汽車發(fā)生車禍致路面撒滿潤滑油，行為人并未設(shè)任何警示標(biāo)志導(dǎo)致后面的車輛連環(huán)碰撞，造成傷亡后果。在這個案例中行為人不設(shè)路牌的不作為產(chǎn)生的危害后果并不比作為造成的危害后果小。

其次，從主觀惡性上來說，先行行為引起的不作為的主觀惡性并非都比積極的作為犯罪的主觀惡性小。例如甲無意間致乙重傷，不救助乙會有生命危險，但甲發(fā)現(xiàn)乙是自己的仇人故意不救助致其死亡，這種不作為的主觀惡性并不比故意將乙殺死的主觀惡性小，仍應(yīng)屬于故意殺人。

最后，不作為只是犯罪客觀方面危害行為的一種表現(xiàn)形式，在很多犯罪中都有可能涉及，如遺棄罪中可能涉及到不作為，故意殺人中也有可能涉及到不作為，同樣，先行行為作為不作為犯罪中的義務(wù)來源之一，它也可能成為其他刑法分則中罪名的量刑情節(jié)，因此，對不作為犯罪中的先行行為在其他具體罪名中作為量刑情節(jié)具體考慮就行了，沒必要再單獨設(shè)立條文引起不必要的爭議。

注釋：

①馮博：《不作為犯罪中先行行為的研究》，2013年中國政法大學(xué)碩士研究生論文。

［1］高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2011年版。

［2］陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版。

［3］漢斯·海因里希·耶塞克：《德國刑法教科書總論》，許久生譯，中國法制出版社，2001年版。

［4］馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，2001年版。

［5］高銘喧：《刑法專論》，高等教育出版社，2006年版。

［6］徐躍飛：《論不作為犯罪中的先行行為》，《時代法學(xué)》，2006年第1期。

［7］段澤林：《關(guān)于不作為犯罪的思考》，《法制博覽》，2014 年2月（中）。