羅 羽

（646000　四川省敘永縣人民法院　四川 瀘州）

私人不法取得之證在刑事訴訟中的法律效力分析

羅 羽

（646000四川省敘永縣人民法院四川 瀘州）

我國刑事訴訟法中并無私人取得的證據(jù)是否有法律效力的明文規(guī)定，但在司法實踐中，私人取證是較為普遍的客觀現(xiàn)象。目前學(xué)界對于私人不法取證的證據(jù)能力還存在一定爭議，其中包括法律程序一元說、不應(yīng)排除說及法益權(quán)衡理論等。本文通過不同學(xué)說進行探討，以進一步對刑事訴訟中私人不法取得證據(jù)的法律效力予以分析。

刑事訴訟；證據(jù)；私人不法取證

私人收集證據(jù)現(xiàn)象在司法實踐中極為常見，《刑事訴訟法》第50、52條雖然對取證主體有所規(guī)定，但由于我國法律既未對私人取證資格進行確定，也未見明確禁止的相關(guān)規(guī)定，因此對于法律規(guī)定之外的私人取證問題，學(xué)界爭議較大。私人不法取證是指私人在沒有合法授權(quán)或者法律明確規(guī)定情況下取得證據(jù)的行為，其中包含兩種情形，一種是取證行未為對被取證者合法權(quán)益造成損害，通常證據(jù)在經(jīng)司法機關(guān)核實、審查后，能夠作為案件事實認定依據(jù)；另一種是取證行為侵犯了被取證者合法群益，在該情形下私人取得之證是否可以采納，各國家及地區(qū)處理方式區(qū)別較大，對于私人不法取得之證的效力也形成不同學(xué)說，本文對其觀點進行了歸納。

一、法律程序一元說

有學(xué)者認為，如果證據(jù)是以私人通過不法手段獲得，刑事實體法就應(yīng)當(dāng)對此種行為本身進行追責(zé)，所以在刑事訴訟中，私人不法取得的證據(jù)原則上應(yīng)予以排除使用。若私人不法取得證據(jù)未受否定性評價，則會對司法機關(guān)法律權(quán)益造成二次侵害。刑事程序法同刑事實體法所保護法益與客體一致，因此刑事實體法既然對私人不法取證行為進行否定，形式程序法也當(dāng)對不法取得之證產(chǎn)生排除效果。

法律程序一元說雖然具有具有一定合理性，但有學(xué)者指出，刑事程序法同刑事實體法存在不同考量及目的，在刑事實體法制定之初，法益保護被立法機關(guān)所考慮，但私人不法取得證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)被排除，則當(dāng)在刑事程序法或者證據(jù)法制定時被考慮。對法律程序一元學(xué)說持反對意見者認為該學(xué)說有悖于刑事訴訟所追求的司法正義。如甲某因懷疑乙某有殺人嫌疑，故在乙某住所將手槍一把盜出，交于警察，檢察官在刑事訴訟中將該手槍提出作為證據(jù)，并未對刑法中盜竊罪保護法益造成侵害，則證據(jù)不應(yīng)排除。

二、不應(yīng)排除說

該學(xué)說源于美國，在英美法系國家中，認為私人非法取得之證不應(yīng)作為被排除理由。不應(yīng)排除說指出，私人以不法手段取得證據(jù)同公權(quán)力機關(guān)取得證據(jù)有實質(zhì)性區(qū)別，私人在不法取證過程中，被侵害者存在抵抗能力，若取證行為觸犯相關(guān)法律，司法機關(guān)會予以追責(zé)，因此對于非法證據(jù)并無排除必要。另一方面，不排除私人不法取得證據(jù)是真實發(fā)現(xiàn)的需要，證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實在刑事訴訟中具有根本性作用，而排除私人不法取得之證，則會對案件真實性產(chǎn)生阻礙作用，不利于真相發(fā)現(xiàn)。

但有學(xué)者指出，私人不法取證本身屬于一種對法律違背及輕視的行為，對司法公正性及嚴肅性有一定程度影響，若在刑事訴訟中廣泛采納私人不法取得之證，意味著對該行為的放任。雖然美國等英美法系國家認為私人不法取得之證不應(yīng)被排除，但私人不法取證在公權(quán)力機關(guān)授權(quán)下進行；私人不法取得之證經(jīng)公權(quán)力機關(guān)進行實質(zhì)性檢測，最終轉(zhuǎn)化為公權(quán)力機關(guān)取證行為；私人不法取證在公權(quán)力機關(guān)默許下進行時，不適用上述學(xué)說。

三、法律權(quán)衡理論

目前較多學(xué)者及司法工作者認為在刑事訴訟中，對于私人不法取得之證，都應(yīng)當(dāng)先通過法院對相關(guān)法益進行權(quán)衡后，再確定是否排除。法律權(quán)衡理論實質(zhì)上是被取證者因不法行為遭受侵害的合法權(quán)益與國家發(fā)現(xiàn)案件真實利益的衡量，其衡量原則為：當(dāng)私人不法取證行為對被取證者造成的合法權(quán)益侵害小于國家發(fā)現(xiàn)案件真實性的利益時，私人不法取得之證則應(yīng)當(dāng)被采用，反之則應(yīng)當(dāng)被排除。

德國“證據(jù)禁止理論”是法益權(quán)衡學(xué)說的基礎(chǔ)，該理論不僅對證據(jù)取得禁止進行了闡述，還明確了證據(jù)使用禁止。證據(jù)取得禁止主要是對公權(quán)力機關(guān)取證過程中的不法行為，如刑訊逼供、違反拒絕證言權(quán)等進行規(guī)范，而對于私人取證行為并未涉及。證據(jù)使用禁止則是對審判機關(guān)予以規(guī)范。

相比于法律程序一元說及不應(yīng)排除學(xué)說，法益權(quán)衡理論具有更高合理性。首先，法律秩序一元說不符合立法實際考量因素，刑事程序法同刑事實體法考量因素及立法目的不同，私人不法取得證據(jù)的效力判定，并非實體法考量范疇，而是通過程序法進行調(diào)整；其次，不應(yīng)排除說的提出是基于美國雙軌制偵查制度，且考慮發(fā)現(xiàn)案件事實真相，對于私人證據(jù)，無論是否以不法手段取得，均不予排除，但若對私人極端違法手段取得之證，如限制人身自由取得書面陳述等不予以排除，則會對私人不法行為產(chǎn)生間接性鼓勵及放縱作用，使司法機關(guān)公信力受損。最后，法益權(quán)衡理論有利于追求個案正義，私人不法取證的實施屬于權(quán)利違法，在刑事訴訟中，若權(quán)益損害程度較輕，且在不法取證過程中，取證者有能力抗拒或可請求公權(quán)力機關(guān)對取證者民事、刑事責(zé)任予以追究，法官可權(quán)衡排除。

但由于私人不法取證手段、形式、不法程度不盡相同，無法制訂統(tǒng)一裁量標(biāo)準，因此法官具有較大的自由裁量權(quán)，所以法益權(quán)衡理論也存在不確定性及不安定性等缺陷。目前我國刑事訴訟實踐中，對于私人不法取得之證的處理方式有較大差異，對法律事實統(tǒng)一性有一定影響。因此目前應(yīng)當(dāng)針對私人不法取得之證建立完善的分類排除機制，法官根據(jù)不同證據(jù)類別進行考量，判斷證據(jù)效力。

四、結(jié)語

綜上所述，在刑事司法實踐過程中，私人可能通過不同途徑收集證據(jù)，其中以不法方式取得證據(jù)現(xiàn)象較普遍。法律規(guī)范角度而言，我國尚無明確規(guī)定私人不法取得證據(jù)是否在刑事訴訟中有法律效率，而從理論角度而言，學(xué)界對于該問題還存在不同觀點。筆者認為，對于私人不法取得證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進行區(qū)分，對于辯護證據(jù)不應(yīng)限制其證據(jù)能力，而對于控訴證據(jù)，則應(yīng)由法官在權(quán)衡理論基礎(chǔ)上，建立分類排除機制，使保障人權(quán)與打擊犯罪達到平衡，并以此為原則確定私人不法取得證據(jù)的法律效力。

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