聶亞超

（100036　中國中車集團(tuán)公司法律事務(wù)部　北京）

經(jīng)營者集中申報若干問題探析

聶亞超

（100036中國中車集團(tuán)公司法律事務(wù)部北京）

本文對經(jīng)營者集中申報涉及的若干重要問題進(jìn)行了深入分析，對經(jīng)營者集中含義、申報情形、免予申報情形、有權(quán)機(jī)關(guān)審查時間、需申報未申報后果以及經(jīng)營者遭調(diào)查后可采取的抗辯措施等進(jìn)行了全面梳理，闡明了經(jīng)營者集中申報各個重要環(huán)節(jié)的實踐操作步驟并結(jié)合一些案例舉例對相關(guān)問題進(jìn)行了分析，對公司工作實踐和申報工作具有一定的指導(dǎo)作用。

經(jīng)營者集中；申報

一、經(jīng)營者集中含義

經(jīng)營者集中是指經(jīng)營者合并、經(jīng)營者通過取得其他經(jīng)營者的股權(quán)、資產(chǎn)以及通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的情形。簡單理解，經(jīng)營者集中就是企業(yè)的并購行為。

經(jīng)營者集中是經(jīng)濟(jì)活動中的普遍現(xiàn)象，我們需要辯證的分析。一方面，經(jīng)營者可以通過并購重組、吸收外資股份等方式實現(xiàn)結(jié)構(gòu)調(diào)整，優(yōu)化資源配置，取得規(guī)模效益，提高企業(yè)市場競爭力；另一方面，經(jīng)營者集中也可能導(dǎo)致壟斷。經(jīng)營者集中可以提高經(jīng)營者對市場的支配能力，如果經(jīng)營者利用自己的優(yōu)勢地位，控制市場，壓抑其他經(jīng)營者，則會限制市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。正是基于上述分析，我國法律明確要求經(jīng)營者集中應(yīng)當(dāng)依法實施。

二、經(jīng)營者集中申報

（1）申報時間和主體。經(jīng)營者集中最晚的申報時間點為實施集中前，并且經(jīng)營者集中申報是強(qiáng)制性義務(wù)，只要經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的就必須申報，無論商務(wù)部反壟斷局最終是否判定構(gòu)成經(jīng)營者集中，都不影響提前申報的強(qiáng)制性。

經(jīng)營者集中申報的主體為經(jīng)營者，經(jīng)營者可以自行申報，也可以通過授權(quán)律師事務(wù)所律師的形式來進(jìn)行。

（2）具體申報標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于申報標(biāo)準(zhǔn)法律法規(guī)是以銷售額計算的，具體有三種：參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；經(jīng)營者集中未達(dá)到本規(guī)定第三條規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)，但按照規(guī)定程序收集的事實和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院商務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查。

計算前面的銷售額應(yīng)當(dāng)將與經(jīng)營者具有控制或者從屬關(guān)系的經(jīng)營者的銷售額一并計算，也就是營業(yè)額為單個經(jīng)營者所隸屬企業(yè)集團(tuán)的營業(yè)額，而并不僅僅是參與經(jīng)營者集中的單個經(jīng)營者的營業(yè)額。

（3）申報文件。如果達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)的，企業(yè)應(yīng)提交包括申報書、集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的說明、集中協(xié)議、參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會計師事務(wù)所審計的上一會計年度財務(wù)會計報告、國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他文件、資料。申報書應(yīng)當(dāng)載明參與集中的經(jīng)營者的名稱、住所、經(jīng)營范圍、預(yù)定實施集中的日期和國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他事項。

三、經(jīng)營者集中免于申報情形

經(jīng)營者集中有下列情形之一的，可以不向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報：

（1）參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的。此條規(guī)定的是母公司和子公司共同參與某項經(jīng)營者集中的情形。

（2）參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的。此條規(guī)定的是隸屬于同一個企業(yè)集團(tuán)的兩個子公司間進(jìn)行的經(jīng)營者集中。

（3）對于新設(shè)合營企業(yè)，如果至少有兩個經(jīng)營者共同控制該合營企業(yè)，則構(gòu)成經(jīng)營者集中；如果僅有一個經(jīng)營者單獨控制該合營企業(yè)，其他的經(jīng)營者沒有控制權(quán)，則不構(gòu)成經(jīng)營者集中。

（4）法不溯及既往。法不溯及既往表現(xiàn)在國家不能用現(xiàn)在的法律法規(guī)規(guī)范過去的行為，即使以前的行為當(dāng)時合法現(xiàn)在認(rèn)定為違法，國家也無權(quán)處罰，這是維護(hù)社會秩序穩(wěn)定的基本要求。

四、反壟斷機(jī)構(gòu)審查時間

商務(wù)部反壟斷局應(yīng)當(dāng)自收到經(jīng)營者提交的準(zhǔn)備齊全的文件、資料之日起30日內(nèi)，對申報的經(jīng)營者集中進(jìn)行初步審查，此部分主要是案情相對簡單、事實清楚、證據(jù)充分、社會關(guān)注度不高的案件。

如果案情比較復(fù)雜、證據(jù)不充分或社會關(guān)注度比較高，那么商務(wù)部反壟斷局很可能書面通知經(jīng)營者作出實施進(jìn)一步審查的決定，并應(yīng)當(dāng)自決定之日起90日內(nèi)審查完畢，在此期間經(jīng)營者應(yīng)暫停實施集中。從工作實務(wù)來看，此階段大部分案件都可以進(jìn)行結(jié)案。

如果案件社會關(guān)注度高、影響面大、案情復(fù)雜、證據(jù)繁多的，可以延長不得超過60日。

從上述情況來看，反壟斷機(jī)構(gòu)最長的審查時間為180天，一部分案件會在30日內(nèi)審結(jié)，大部分案件在120日內(nèi)審結(jié)。上述期限對企業(yè)來講至關(guān)重要，企業(yè)在編制工作計劃的同時需要同步考慮上述期限。在企業(yè)并購及新設(shè)公司實踐中，一宗完整的交易一般在6個月左右完成，即與反壟斷機(jī)構(gòu)最長的審查時間相當(dāng)。這就需要我們企業(yè)項目的執(zhí)行者，從項目運作的初始階段就要考慮、判斷經(jīng)營者集中申報問題。

五、應(yīng)當(dāng)申報而未申報的后果

上面我們已經(jīng)分析，只要經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，提前申報就是一種強(qiáng)制性義務(wù)，如果未能申報就要承擔(dān)不利后果。

（1）反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可采取措施。在我國，商務(wù)部反壟斷局作為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，依法有權(quán)對涉嫌壟斷行為進(jìn)行調(diào)查。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查涉嫌壟斷行為，有權(quán)采取詢問企業(yè)人員，查閱、復(fù)制企業(yè)文件資料，查封、扣押相關(guān)證據(jù)，查詢經(jīng)營者的銀行賬戶等。

（2）處罰措施。經(jīng)營者違反法律規(guī)定實施集中的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬元以下的罰款。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)確定具體罰款數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時間等因素。

（3）處罰結(jié)果公開。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對涉嫌壟斷行為調(diào)查核實后，認(rèn)為構(gòu)成壟斷行為的，應(yīng)當(dāng)依法作出處理決定，并向社會公布。目前都公布在商務(wù)部反壟斷局的網(wǎng)站，這對企業(yè)來講還是存在一定的負(fù)面效應(yīng)的。

六、經(jīng)營者抗辯事由

經(jīng)營者集中實施完畢后，遭他人舉報或者商務(wù)部主動調(diào)查的，經(jīng)營者可依法維護(hù)自身的權(quán)益，針對不同情況進(jìn)行抗辯：

（1）主張屬于無需申報的情形。即我們第三部分分析的四種情形。

（2）經(jīng)營者集中并不產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，這也是抗辯的核心。

（3）經(jīng)營者可申請減輕或免于處罰。如果經(jīng)營者未進(jìn)行經(jīng)營者集中申報，會產(chǎn)生第五部分第2點的嚴(yán)重后果。經(jīng)營者當(dāng)然不能坐以待斃，應(yīng)當(dāng)視情況而定積極爭取一個相對有利的結(jié)果。例如，抓緊收集有力證據(jù)，提出減輕或免于處罰申請。