張柏森

（201620　華東政法大學　上海）

我國信托業(yè)實行功能型監(jiān)管的必要性分析——以信托性質產品的梳理為視角

張柏森

（201620華東政法大學上海）

我國金融領域目前所實行的仍為分業(yè)監(jiān)管體制，但是隨著金融市場的不斷創(chuàng)新，原有的分業(yè)監(jiān)管體制已不能適應實質上混營的金融市場，信托業(yè)所面臨的這一問題更為嚴重。相比于信托產品，信托性質產品只是在名義上不是由信托機構推出，但是其實質上還是以信托原理為架構，而我國的證券、銀行、基金、保險市場都有此類產品的存在，因而對信托業(yè)實行功能型監(jiān)管已是大勢所趨。

信托業(yè)；信托性質；產品功能型監(jiān)管

一、問題的提出

目前，對于金融領域實行監(jiān)管的改革已經成了共識，分業(yè)監(jiān)管體制已經不能再適應日新月異的金融市場，當金融機構只專注于自身的本來業(yè)務之時，分業(yè)監(jiān)管尚能發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢，提高本產業(yè)之內的效率和水平，但是當金融機構的推出層出不窮的新產品、新業(yè)務之時，混業(yè)經營已經成了常態(tài)，原本專注于一個產業(yè)的機構監(jiān)管者所面臨的超出本業(yè)的問題越來越多。

對于信托業(yè)而言，這一問題尤其嚴重，信托公司本身所開展的便是一種嚴格按照《信托法》而架構的理財服務，但是其基礎卻在于《信托法》所蘊含的信托原理?，F(xiàn)在，很多金融機構實質上通過信托原理架構理財產品，但是在形式上卻繞開《信托法》的規(guī)制，而不同的金融機構也使得監(jiān)管機構各不相同，故監(jiān)管政策也不盡相同。雖然對于其他金融機構在利用信托原理架構信托產品已經有所認識，但是究竟哪些產品屬于此類產品還需要進一步的探討。

二、信托產品與信托性質產品

（一）信托產品

所謂信托產品，是指有信托公司根據(jù)信托原理和信托制度的規(guī)范要求設立發(fā)行的一種金融產品和金融資產，投資者可以直接進行投資。

信托產品主要有以下的法律特征：首先，信托財產獨立于委托人、受托人（即信托公司）和受益人；其次，信托公司以自己的名義管理運作委托人交付的財產，并對該財產享有占有、使用和處分的權利；最后，信托財產管理運用的法律后果，除受托人存在過錯，均由委托人自己承擔。

（二）信托性質產品

所謂信托性質產品，是指不是由信托公司所推出的，而是由其它金融機構根據(jù)信托原理而設立發(fā)行的一種金融產品和金融資產，投資者可以直接進行投資。

信托性質產品主要有以下的法律特征：首先，信托財產獨立于委托人、受托人（即其它金融機構）和受益人；其次，信托公司以自己的名義管理運作委托人交付的財產，并對該財產享有占有、使用和處分的權利；最后，信托財產管理運用的法律后果，除受托人存在過錯，均由委托人自己承擔。

（三）信托產品與信托性質產品的關系

信托產品和信托性質產品實質上都是根據(jù)信托原理而發(fā)行的，其法律特性也基本相同，因而其實質上都是信托。但是在我國當前分業(yè)經營的大背景下，只有信托公司推出的以信托原理為基礎的產品才能叫做信托產品，而其他金融機構所推出的同樣以信托原理為基礎產品卻不能叫做信托產品，而只能稱之為信托性質產品。雖然信托產品與信托實質產品實質上相同，但是由于推出機構的不同，就產生了一系列的不同之處。

三、四類金融機構理財產品的法律性質分析

信托的功能在于對信托財產的管理，因而其核心便在于“受人之托，代人理財”。我國的信托公司在定位上便被明確定位為專業(yè)的資產管理機構和金融理財機構，由信托公司所推出的信托產品其功能也主要在于資產管理和金融理財。而目前，除信托公司之外，主要由商業(yè)銀行、證券公司、基金公司和保險公司推出了資產管理業(yè)務和理財業(yè)務。因此，將對這四類金融機構資產管理業(yè)務和理財業(yè)務中的信托性質產品進行梳理。

（一）商業(yè)銀行理財業(yè)務中的理財產品的法律性質分析

根據(jù)《銀行業(yè)報告》，商業(yè)銀行所推出的理財業(yè)務根據(jù)收益類型的不同，可分為非保本浮動收益類理財產品、保證收益類理財產品和保本浮動收益類理財產品。其中保證收益類理財產品要在合同持續(xù)期間向購買者支付固定的收益，而合同結束時還要支付本金。保證收益類產品的這一特征類似于信托財產收益分配中的固定收益分配方式，即向受益人分期支付固定數(shù)額的收益，因而保證收益類理財產品的信托特征比較明顯。而非保本浮動收益類和保本浮動收益類都屬于浮動收益一類，即商業(yè)銀行根據(jù)實際的收益情況向購買人支付收益，在此類產品之中，銀行以自己的名義負責客戶資金的管理與投資，同時又將自有資產與客戶資產獨立開來，并由第三方托管，形式上符合了信托財產獨立性的要求。因而浮動收益類理財產品的信托特征更為明顯，也屬于信托性質產品。

（二）證券公司資產管理業(yè)務中的理財產品的法律性質分析

根據(jù)《證券業(yè)報告》可知，證券公司的資產管理產品可分為專項資產管理產品和定向資產管理產品。所謂資產管理產品系證券公司與客戶簽訂資產管理合同，根據(jù)管理合同約定的方式、條件、要求及限制，對客戶資產進行管理。根據(jù)《證券公司客戶資產管理業(yè)務管理辦法》，在雙方簽訂資產管理合同之后，客戶講資金交付給證券公司，證券公司以自己的名義獨立管理該資產，并將該財產交給獨立第三方托管，將資產獨立于委托人、管理人和托管人。另外，所產生的收益并入資產之中，而虧損也由該資產承擔。綜上，證券公司的客戶資產管理業(yè)務的法律特征明顯與信托產品的法律特征相符，故屬于信托性質產品。

（三）證券投資基金公司理財產品的法律性質分析

基金公司的理財產品屬于典型的信托性質產品，這是因為根據(jù)《證券投資基金法》的規(guī)定，其上位法為《信托法》，故基金公司根據(jù)《證券投資基金法》構建的基金產品的基本架構便是以信托原理為基礎的。具體分析的話，基金公司的理財產品由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產組合方式進行對外投資。在此活動過程中，管理人以自己的名義獨立管理該基金，并將基金交由獨立第三人托管，該基金財產具有了獨立性，因而屬于信托性質產品。另外，基金公司目前也在開展特定客戶資產管理業(yè)務，其與一般投資基金的區(qū)別在于是向特定客戶募集資金或者接受特定客戶的委托，一般標的數(shù)額較大，目前為3000萬元，但其他方面與一般投資基金并無具體不同，故也屬于信托性質產品。

（四）保險公司理財產品的法律性質分析

目前保險公司所開展的具有資產管理功能的業(yè)務中典型的有投資連結險。根據(jù)《中國保監(jiān)會關于規(guī)范投資連結保險投資賬戶有關事項的通知》，所謂投資連結保險是指包含保險保障功能并至少在一個投資賬戶內擁有自定資產價值的人身保險產品。保險公司通過設立投資賬戶對客戶的資產進行單獨的管理，投保人自由選擇投資賬戶投資，投資風險則完全由投保人自己承擔，投資賬戶內的資產在形式上要與保險公司的其他資產區(qū)分開來，也不得有債權、債務關系。同時，還要將投資資產交給獨立的第三方托管機構托管?？梢姡顿Y連結保險的上述特征都與信托產品的特征契合，因而該類型的業(yè)務也屬于信托性質產品。

四、信托產品和信托性質產品的監(jiān)管內容之沖突

在當前我國對金融業(yè)實行嚴格監(jiān)管的背景之下，推出信托產品的信托公司和其它四類推出信托性質產品的金融機構都受到了來自政府的監(jiān)管。信托公司所推出的信托產品和其它四類金融機構所推出的信托性質產品雖然沒有實質的不同，但在當前我國分業(yè)經營、機構監(jiān)管的大背景下，信托公司和其它四類金融機構所受到的監(jiān)管內容并不相同，也造成了監(jiān)管現(xiàn)狀上的沖突。

（一）適用法規(guī)上的“各說各話”

信托公司推出的信托產品適用《信托法》、《集合資金信托計劃管理辦法》等規(guī)范；商業(yè)銀行信托性質產品適用《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》等規(guī)范；證券公司信托性質產品適用《證券公司客戶資產管理業(yè)務試行辦法》等規(guī)范；基金公司信托性質產品適用《中華人民共和國證券投資基金法》、《證券投資基金管理公司管理辦法》等規(guī)范；保險公司信托性質產品適用《保險資產管理公司管理暫行規(guī)定》、《投資連結保險管理暫行辦法》等規(guī)范。

根據(jù)以上對比可以看出，對信托產品和信托性質產品的監(jiān)管在適用法規(guī)上存在“各說各話”的情況，本質上都是以信托原理為基礎的產品，理應都適用《信托法》，但事實并非如此，其他金融機構所推出的信托性質產品都有其各自的適用規(guī)則，這種規(guī)則的不同給實踐中的信托業(yè)務造成了極大的困擾。

（二）監(jiān)管主體上的“各為其主”

信托公司目前的監(jiān)管主體是銀監(jiān)會，商業(yè)銀行的監(jiān)管主體亦是銀監(jiān)會，而證券公司與基金公司的監(jiān)管機關是證監(jiān)會，保險公司的監(jiān)管主體則為保監(jiān)會。

根據(jù)以上對比可以看出，對信托產品和信托性質產品的監(jiān)管在監(jiān)管主體上存在“各為其主”的情況。在我國當前機構監(jiān)管的大背景下，推出了信托產品的信托公司和推出了信托性質產品的其他四類金融機構的監(jiān)管主體并不相同。而在這種沒有統(tǒng)一歸屬的情況下，每個金融機構只對其所屬監(jiān)管機構負責，因此，在各類金融機構適應自了己所屬的監(jiān)管主體的要求之后，信托市場上的混亂也就在所難免。

（三）監(jiān)管具體內容上的“各行其是”

信托公司推出的信托產品的資金門檻為100萬元；而商業(yè)銀行的理財產品的資金門檻為5萬元；證券公司信托性質產品的資金門檻為集合資產管理業(yè)務100萬元，定向資管業(yè)務為100萬元；基金公司信托性質產品特定客戶資產管理業(yè)務的資金門檻為3000萬元，保險公司信托性質產品則對資金門檻沒有規(guī)定。

當適用法規(guī)和監(jiān)管主體都不相同之后，監(jiān)管具體內容上的差別也就在意料之中。而值得注意的是，這種差別有時相差極大，例如在作為例子的資金門檻中，有的對資金門檻沒有規(guī)定，有的對資金門檻的要求在100萬元以上，更有對資金門檻要求在3000萬元以上的。這種資金門檻的要求的不同，讓金融機構在開展業(yè)務時受到了不同的限制，而這種限制在當前的市場環(huán)境下，實質上的造成了競爭上的不平等。這還只是對于資金門檻的要求上的不公平，在其他監(jiān)管具體內容上的不公平也比比皆是。

五、我國信托業(yè)實行功能型監(jiān)管的必要性

從以上內容可知，信托產品和信托性質產品實質相同，但是在對這兩種產品的監(jiān)管之中卻產生了差異，而這種差異也給目前我國的信托市場造成了不便和混亂。這種差異是由當前我國對金融業(yè)所實行機構監(jiān)管而導致的，因此，從機構監(jiān)管到功能監(jiān)管已經是大勢所趨，而所謂功能監(jiān)管是指應該按照金融機構經營的不同功能的金融業(yè)務來劃分監(jiān)管權限，而不是按照機構屬性來劃分，這就需要統(tǒng)一的適用法規(guī)范和統(tǒng)一的監(jiān)管主體。

（一）制定統(tǒng)一的適用法規(guī)范的必要性

當“理財”與“信托”契合到一起并形成獨立市場時，客觀需要信托及其監(jiān)管制度的有效供給，更明確地說，市場中所有機構或個人提供和接受理財服務時 ， 都應該接受統(tǒng)一的法律規(guī)范。功能監(jiān)管強調金融產品所實現(xiàn)的基本功能，以金融業(yè)務而非金融機構來確定相應的監(jiān)管機構和監(jiān)管規(guī)則。正如學者席月民所言：“‘理財’與‘信托’契合到一起并形成獨立市場時，客觀需要信托及其監(jiān)管制度的有效供給，更明確地說，市場中所有機構或個人提供和接受理財服務時，都應該接受統(tǒng)一的法律規(guī)范。”當而想要實現(xiàn)對幾家不同金融機構的統(tǒng)一監(jiān)管，就需要制定一部其效力在目前的監(jiān)管機構所推出的行政規(guī)章之上的法律規(guī)范，通過制定法律，來統(tǒng)一幾家機構在法律法規(guī)適用上的不統(tǒng)一。

（二）確定統(tǒng)一的信托業(yè)監(jiān)管主體的必要性

目前，我國的金融機構實行的是機構監(jiān)管，不同的金融機構所對應的監(jiān)管機構不盡相同，而其監(jiān)管的內容在資產管理和金融理財業(yè)務上形成了重疊，造成監(jiān)管規(guī)則的不統(tǒng)一、監(jiān)管機構之間的競爭。在制定了統(tǒng)一的適用規(guī)范之后，便要確定統(tǒng)一的監(jiān)管主體。因此，統(tǒng)一信托業(yè)的監(jiān)管權，由單一的監(jiān)管機構對功能相同的資管和理財業(yè)務進行獨立監(jiān)管有助于解決以上的問題。

在統(tǒng)一了監(jiān)管主體之后，我國的信托產品和信托性質產品所面臨的監(jiān)管具體內容上的不同十分嚴重，在一些重要的資金門檻、規(guī)模限制、收益承諾等問題便能得到解決，各類金融機構在理財市場上的實質上的不平等的情形也會消失。

［1］李勇：信托業(yè)監(jiān)管法律問題研究，北京：中國財政經濟出版社，2008.10.

［2］管延友等：試論金融理財業(yè)務的創(chuàng)新發(fā)展與監(jiān)管模式選擇［J］，載《西南金融》，2013年第6期，P23.

［3］席月民：我國信托業(yè)監(jiān)管改革的重要問題［J］，載《上海財經大學學報》，2011年第1期，P37.

本文系華東政法大學2016年研究生創(chuàng)新項目：我國信托業(yè)功能型監(jiān)管的實證研究（項目編號：2015-4-060）的階段性成果。