趙 赟

（314001　嘉興學院文法學院　浙江 嘉興）

細說“三權分置下”的土地經營權的權能配置

趙 赟

（314001嘉興學院文法學院浙江 嘉興）

“三權分置”是近來各界關注的熱點問題。我國農村土地權利體系突破“二權分置（集體所有權和承包經營權）”的結構，逐步形成了“三權分置（集體所有權、承包權、經營權）”，實現(xiàn)了農地承包經營權的第二次分離。農地所有權、承包權、經營權構成了農地 “三權”的內容，但其也有各自不同的內容，本文著重分析了“三權分置”下的“土地經營權”的權能范圍。

農地三權分置；土地經營權；權能范圍

國以民為本，民以食為天。沒有土地，焉能產糧？故以地平百姓，以糧安天下，可謂治國理政之樸素之道。古往今來，與廣大農民最密切相關的就是土地問題。近幾年來，被提上日程的“三權分置”也表明了土地制度的改革一直是我們黨和國家關注的重中之重。

一、“農地三權分置”及“土地經營權”的由來

早在1990年田則林先生等就提出了以“三權分離”來促進“農地代營”的思想，從而加快土地的流轉，實現(xiàn)土地的適度規(guī)模經營。

近來，中央不斷出臺重要文件和發(fā)表重要講話。例如：

2014年9月29日，中共中央總書記、中央全面深化改革領導小組組長習近平主持召開了中央全面深化改革領導小組第五次會議并發(fā)表重要講話。會議審議了《關于引導農村土地承包經營權有序流轉發(fā)展農業(yè)適度規(guī)模經營的意見》等文件。習近平在講話中指出：“我們要在堅持農村土地集體所有的前提下，促使承包權和經營權分離，形成所有權、承包權、經營權三權分置，經營權流轉的格局?！?/p>

2014年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳在《關于引導農村土地經營權有序流轉發(fā)展農業(yè)適度規(guī)模經營的意見》中強調，“堅持農村土地集體所有，實現(xiàn)所有權、承包權、經營權三權分置，引導土地經營權有序流轉?！?/p>

2015年中央一號文件《關于加大改革創(chuàng)新力度 加快農業(yè)現(xiàn)代化建設的若干意見》要求“明確現(xiàn)有土地承包關系保持穩(wěn)定并長久不變的具體實現(xiàn)形式，界定農村土地集體所有權、農戶承包權、土地經營權之間的權利關系。” 等等。

上述種種反映了在新形式下，全面深化農村土地制度改革，促使農村土地“三權分置”，將成為新一輪農村土地產權制度改革的基本方向和思想指針。①

那么，究竟何為“三權分置”呢？“三權分置”下的“土地經營權”又是怎樣的一種存在？

二、概念定性

所謂的“三權分置”，就是農村家庭承包基礎上，堅持農村集體土地的所有權不變，農村集體土地的承包經營權分離成土地承包權和經營權，從而形成農村土地所有權、承包權和經營權三權并行分置狀態(tài)。②“三權分置”是由當下發(fā)展的需要催生出來促進土地改革的有效的制度安排，具有劃時代意義。

至于“土地經營權”，筆者認為其是被構建出來的，現(xiàn)行的法律規(guī)定仍屬空白?！皺嗬慕Y構是被能夠被設計出來的，它不僅能夠被‘合成’，還能夠被‘分解’”③。除了自然權利以外，諸多權利是社會審慎構建的結果，比如“財產權不是自然權利，而是社會審慎的建構。”④

“放活經營權”作為“三權分置”的核心部分，對其權能內容的界定就顯得尤為重要。這既是充分發(fā)揮農村土地“三權分置”功能作用的必然要求，直接影響甚至決定我國農業(yè)績效，進而影響國家糧食安全和農村社會公平、穩(wěn)定發(fā)展，也是有效防范農村土地“三權分置可能帶來負面效應的關鍵所在。作為制度安排的“土地經營權”到底有哪些權能呢？

三、現(xiàn)階段土地經營權的主要權能范圍

（一）農地相對性占有權

占有權能指權利主體對權利客體實際掌握、控制的權能。行使占有權是行使其他權能的前提與基礎。

農地相對性占有權則指土地承包戶與第三方經營者簽訂了流轉合同后，土地承包戶將土地及相關權利“交付”給第三方經營者，后者也就相應的“取得”了土地及相關權利。⑥由此可見，第三方經營者對土地的占有是通過承包農戶“交付”而獲得的，其結果表現(xiàn)為間接性占有土地。農地經營權人在享有農地經營權期間，直接占有該權利項下的農地，以保證農地經營權人的經營對象不為空。該項權利的配置主要是對抗農地所有權人基于其所有權在經營期間將農地 “收回”，以此保障農地經營權人的經營活動處于穩(wěn)定之中，而不是處于不確定風險之中，從而保護交易的安全。

（二）自主有償使用權

承包地從承包人處轉移后，歸經營者直接占有。經營權人在經營活動期間，在不改變土地用途（只能將農地用于農業(yè)生產性領域，而不能用于建設房屋等商業(yè)性領域。）和土地承租合同約定事項范圍內，自主決定種植何種作物以及如何耕作、成本投入、人事用工等經營性事項而不受承包人干涉。

“正是這種可以自主選擇對土地的種植作物和耕作方式，可以重新配置資本投入要素比例，因此經營者迫切希望通過各種土地流轉方式在約定時間內獲得土地經營的自主權?！雹?/p>

但是，在實踐操作中仍有幾點需要關注。舉幾個簡單的案例來說明。

案例一：土地承包戶甲與經營人乙在2015年1月12日簽訂了流轉合同，將土地及相關的權利“交付”給經營人乙。乙選擇在該地種植草莓，搭建了大棚，考慮到灌溉的效用問題，又在土地上建造了滴灌式的灌溉裝置。此時甲以乙違反承租合同約定為由要求乙承擔相應的責任。

關注點一：經營權人能否在土地上建造大棚，灌溉裝置等？筆者認為，經營人在征得土地承包戶的事先同意并且不違背法律的情形下是可以建造相關地上附著物的。而且原承包戶在沒有正當理由時是不能拒絕經營權人的合理要求的。因為，這些附著物有利于農業(yè)生產，從而使經營人獲得更大的土地經濟效益。而經營權人使用土地的目的之一，不就是為了獲得收益？

案例二：土地承包戶甲與經營人乙在2015年1月12日簽訂了流轉合同，將土地及相關的權利“交付”給經營人乙，約定經營期為5年。后甲因為自身原因在2015年6月將承包權轉讓給了丙，此時丙要求自己經營該土地，主張乙的經營權因原承包戶與自己簽訂轉讓合同而滅失。

關注點二：經營權人享有的經營權，在經營權存續(xù)期間，會因為原承包方將承包權互換、轉讓或者是退出承包而滅失嗎？筆者認為，答案是否定的。我們可以參照“買賣不破租賃”的原則來解釋，也就是說在第三方合法享有經營權期間，承包方將承包權互換、轉讓或退出承包的，其在承包地上設立的經營權繼續(xù)有效，第三方經營者的權利并不因承包方的變動而滅失。

案例三：土地承包戶甲與經營人乙在2010年1月12日簽訂了流轉合同，將土地及相關的權利“交付”給經營人乙，約定經營期為5年。2016年2月，甲欲與丙簽訂了流轉合同，此時，乙能否主張自己享有優(yōu)先繼續(xù)使用權？

關注點三：承租合同期滿后，第三方經營者是否有優(yōu)先繼續(xù)使用土地的權利？筆者認為享有優(yōu)先繼續(xù)使用土地的權利。如果經營者乙與原承包戶甲簽了10年的流轉合同，投資種植了一批果樹，在頭8年內，果樹收成不好，可是到了后兩年收成很好，丙眼紅便與甲惡意串通，要求甲在前一合同租期屆滿之后立即與自己簽訂流轉合同。這樣做不利于保護經營者的權益，不便與保護交易的安全。經營者花了大量的時間和精力投入經營，在有一定回報的時候就將土地流轉給他人，不合情理。所以，筆者認為在承租合同期滿后，第三方經營者可以主張優(yōu)先繼續(xù)使用土地。

另外，使用有有償使用和無償使用之別。甄別此處，應當為有償使用。即第三方經營者從承包農戶處獲得土地經營權的同時需要支付相應的對價，即“地租”性質的流轉費。⑧

（三）收益權

第三方經營者所享有的收益主要包括兩個方面。

1.農產品處置所獲得的收益

第三方經營者通過自己的勞動，投入大量的時間和精力，而獲得產出品。獲得產品的所有權，他有權自主處置農產品，既可以自己消費這些產品，也可到市場上出售，獲得經濟上的全額農產品處置收益。此時，農地所有權人不能從農地經營權人處獲得任何收益，即不能以任何形式從經營權人處收取費用。

2.補償費及相關補貼

《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第22 條第2 款規(guī)定： “承包方已將土地承包經營權以轉包、出租等方式流轉給第三人的，除當事人另有約定外，青苗補償費歸實際投入人所有，地上附著物補償費歸附著物所有人所有?！?/p>

該規(guī)定間接肯定了集體土地經營權人作為農地作物的實際所有人應獲補償。

此外，國家為扶持弱勢農業(yè)的發(fā)展，還實施了相應的農業(yè)補貼政策。實際從事農業(yè)生產的第三方經營者理應成為農業(yè)補貼的直接受益者。

（四）自主處分權

民法理論上一般認為，處分權能是權利中一項核心權能，是最基本的權能。對于第三方經營者是否可以自由處分其經營權，再用經營權進行擔保如設定抵押，讓經營權進入土地二級市場流轉？

筆者認為是可行的，但前提是必須得到承包方與發(fā)包方的共同同意，并且明確限定經營權再流轉的次數(shù)，防止對土地的投機炒作。參照有關租賃房屋的轉租規(guī)定，允許對租賃權的轉讓及對租賃房屋的轉租，但必須得到出租人的同意。故經營者對經營權再次流轉的，應當征得承包方和發(fā)包方共同同意，不能濫用其權利。

此外，其自主處分體現(xiàn)在對經營權的流轉權，并且只能將經營權整體、全部處分，而不能像承包權人那樣保留其中部分權能。畢竟第三方經營者的經營權來自于承包方，屬于債權。不能使其再派生出更次一級的權利形態(tài)。⑨

（五）征收補償請求權

隨著中國房地產業(yè)的發(fā)展、城市規(guī)模的擴張，以及公路等公共設施的建設，農村大量土地被征收。征地補償費是被征地農民密切關心的問題，與農民的生計大事息息相關。所以當土地因為公共利益而被依法征收了，第三方經營者是否享有征地補償請求權？

筆者認為，享有征地補償請求權。

（1）第三方經營者作為土地的實際耕作者，投入了大量時間和精力，且為了獲得更高的農地產出收益，往往會投入大筆資金，來改善農地生產條件，提高農地肥力。如果國家在征地時只保障原承包戶的足額補償，不允許第三方經營者享有補償請求權，對于經營者而言不公平，同樣也不符合國家關于“放活經營權”的初衷。

（2）根據《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二十六條的規(guī)定，“土地補償費歸農村集體經濟組織所有；地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有 ……”。

由此可見對第三方經營者的地上物需要給予合理的補償。在制定補償辦法時，要各個利益相關主體進行具體協(xié)商。征地補償款不僅包括地上植物（ 青苗） 的補償費，還要考慮經營人為提高農地利用效率而進行的投資。

（六）妨害排除請求權

對于土地經營者來說，其經營土地的最單純、最直接目的便是獲取收益。因此當其經營的土地遭到妨害時，其有權要求妨害者停止實施相應的行為，并承擔相應的賠償。

比如，甲與承包戶乙簽訂了為期10年的土地流轉合同，甲在該流轉土地上大規(guī)模種植了葡萄，但是由于周圍化工廠違規(guī)排放工業(yè)污水導致土地變性，使葡萄的產量大幅下降，此時，甲就可以請求化工廠停止排放工業(yè)污水，并且承擔該行為導致的甲的損失的賠償責任。

如果，甲與承包戶乙簽訂了為期10年的土地流轉合同，甲在該流轉土地上大規(guī)模種植了葡萄后，得知周圍將建化工廠可能對土地造成污染，使其遭受巨大損失的。甲可否主張妨害排除請求權？答案是肯定的，甲此時就有權請求妨害防止的權利，無須要等到造成實際損失之后再主張自己的權利。

四、結語

以上就是筆者對“三權分置”下的“土地經營權”的權能范圍的看法和分析，但這些只是理論性的主張與說明，需要當事人之間通過簽訂具體的合同，根據具體的合同條款來落實。此外，從農地流轉合同簽訂的那天起，第三方經營者就開始了對自己權利的孕育和保護。當然，單靠其自身的力量是不足以保護其利益的。因此，他們也就希望得到相應的政策支持和法律保護，這就對黨和國家提出了更高的要求，即要制定和完善相應的法律法規(guī)。筆者堅信“三權分置”下的“土地經營權”將因實踐操作而被賦予更多、更精彩的內容。

注釋：

①高云才.土地制度改革試點大幕開啟［N］. 人民日報，2014－12 － 15（017）.

②Gao Yuncai. The Trial Reform of Land System Opened the Curtain［N］. People's Daily，2014 － 12 － 15（017）.

③陳朝兵.農村土地“三權分置”: 功能作用、權能劃分與制度構建.中國人口·資源與環(huán)境 2016 年 第26 卷 第 4 期.

④陳醇.權利結構理論: 以商法為例［M］.北京: 法律出版社，2013: 1－79.

⑤［美］查爾斯·A. 賴希，翟小波.新財產權［J］.私法，2006 （2）：193－244.

⑥李偉偉，張云華.第三方經營者土地經營權性質、權能與政策重點.［N］理論探討，2016-09：26—30.

⑦廖西元，申紅芳，王志剛.《中國特色農業(yè)規(guī)模經營“三步走”戰(zhàn)略——從“生產環(huán)節(jié)流轉”到“經營權流轉”再到“承包權流轉”農業(yè)經濟問題》，2011 年第 12 期.

⑧李偉偉，張云華.第三方經營者土地經營權性質、權能與政策重點.［N］理論探討，2016-09：26—30.

⑨潘俊 農村土地“三權分置”: 權利內容與風險防范. 法學研究［J］，2014年11月 第11期.

趙赟（1994～ ），女，浙江省杭州市臨安市於潛鎮(zhèn)人，現(xiàn)為嘉興學院文法學院法學132班學生。本文指導教師：任汝平教授。