朱曉雪

（264005　煙臺大學法學院　山東 煙臺）

于正與瓊瑤侵權(quán)之爭理論探析

朱曉雪

（264005煙臺大學法學院山東 煙臺）

瓊瑤訴于正《宮鎖連城》抄襲《梅花烙》一案現(xiàn)已公布審判結(jié)果，這一案件主要爭議的焦點——于正所創(chuàng)作的《宮鎖連城》是否抄襲《梅花烙》——在法律層面所要解決的核心問題就是作品的思想表達界限問題。思想表達二分法一直是著作權(quán)法上保護作品范圍的重要標準，但在實踐中思想與表達往往很難區(qū)分，涉及到是否具有獨創(chuàng)性、兩部作品是否具有同一來源、公有領(lǐng)域的表達是否一律不保護等，需要法官在司法實踐中具體問題具體分析。在判斷是否侵權(quán)的問題上可以借鑒美國的“三步認定法”。

與表達；接觸；實質(zhì)性相似；三步認定法

2014年4月15日，瓊瑤通過《花非花霧非霧》官方微博公布其寫給廣電總局的一封公開信，舉報于正《宮鎖連城》抄襲其作品《梅花烙》，稱《梅花烙》的所有劇情和橋段均被《宮鎖連城》盜用，并且在其微博中大致比對《宮鎖連城》抄襲《梅花烙》的主要情節(jié)。著作權(quán)法中判斷侵權(quán)的公式為“表達相似+接觸=侵權(quán)”，但是在實際的案件中卻并非是兩個條件的簡單相加得出結(jié)果，需要深入的劃分表達與思想的界限問題，本文就從這條公式入手來分析于正是否侵犯瓊瑤的著作權(quán)。（本文中只討論劇本《梅花烙》與劇本《宮鎖連城》）

一、思想表達二分法

1.著作權(quán)法只保護表達不保護思想

思想（idea）是指“客觀存在反映在人的意識中經(jīng)過思維活動而產(chǎn)生的結(jié)果”是不能由任何人控制的、處于公有領(lǐng)域的東西。［1］表達（expression）是指用于表述智力活動的詞語。從人類進化史上來看，人類之所以區(qū)別于動物是因為人類在智人階段產(chǎn)生了“想象”。這種“想象”為人類提供了一種抽象思維方式，稱之為思想。遠古的人，會將日常生活中的“思想”具體的反映在所棲居的洞穴巖壁上——最早的石刻壁畫。這就是遠古人的一種“表達”。若是將“思想”納入保護的范圍，那么必將會限制人類的思想發(fā)展，產(chǎn)生思想的壟斷。表達是由思想進化而來，思想是表達的抽象核心。作品中的“思想”是通過文字表達出來，這種文字的“表達”構(gòu)成了作品的內(nèi)容。從他人的小說中直接取出對話，放到自己的劇本中，固然構(gòu)成侵權(quán)；根據(jù)他人小說的已有情節(jié)，自己在劇本中創(chuàng)作對話，也構(gòu)成侵權(quán)。［2］

2.表達的公有領(lǐng)域不受著作權(quán)法保護

著作權(quán)法不保護思想和表達的公有領(lǐng)域，作品如果因超過保護期等原因進入了公有領(lǐng)域，則成為人皆得而免費用之的公共財產(chǎn)，不能再為任何人所壟斷。［3］

3.作品是作者具有獨創(chuàng)性的表達

著作權(quán)法不僅要求作品是思想的表達，而且要求作品的表達須具有獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性要求作品須為作者獨立創(chuàng)作，雖然獨創(chuàng)性對作品的創(chuàng)作水平并無要求，但作者只有付出了創(chuàng)造性的勞動，其作品才有獨創(chuàng)性。

二、抄襲的認定

1.根據(jù)我國版權(quán)局版權(quán)管理司對抄襲行為的認定［4］

（1）抄襲行為，需具備四個要件：第一，行為具有違法性；第二，有損害的客觀事實存在；第三，和損害事實有因果關(guān)系；第四，行為人有過錯。

（2）從抄襲的形式看，有原封不動或者基本原封不動地復(fù)制他人作品的行為，也有經(jīng)改頭換面后將他人受著作權(quán)保護的獨創(chuàng)成份竊為己有的行為。

2.美國侵權(quán)三步認定法

美國的司法審判對版權(quán)侵權(quán)的判定采用“三步認定法”，這一方法操作性較強，值得我們在本案中予以借鑒。

（1）第一步是“抽象法”，即首先將原被告作品中的“思想”抽象出來，如果原被告作品的思想不同，則不夠成復(fù)制［5］。

（2）第二步是“過濾法”，即將原被告作品中雖然相同但都屬于公有領(lǐng)域的表達過濾出去，這些表達并非原告獨創(chuàng)，雖然相同也不構(gòu)成侵權(quán)。

（3）第三步是“對比法”，在經(jīng)過抽象過濾之后，原被告作品中剩下的部分應(yīng)屬于作者獨創(chuàng)的表達，如果這兩部分相同或?qū)嵸|(zhì)相似，才可能認定侵權(quán)。［6］

三、于正侵犯瓊瑤的著作權(quán)

1.抽象法

將《梅花烙》的主題思想與《宮鎖連城》的主題思想抽象出來，可以看出二者極為相似，都是愛而不得，責任與愛如何取舍。因此需要進一步對比二者的表達是否相同或?qū)嵸|(zhì)性相似。

2.過濾法

這一案件所涉及的公有領(lǐng)域的表達主要是“偷龍轉(zhuǎn)鳳”這一情節(jié)?！巴谍堔D(zhuǎn)鳳”這一成語用于文學作品中的情節(jié)不在少數(shù)，比如《包公案》中的“貍貓換太子”，元雜劇《趙氏孤兒》中的程嬰掉包計等，都是由“偷龍轉(zhuǎn)鳳”創(chuàng)作而來。“偷龍轉(zhuǎn)鳳”不受著作權(quán)法的保護。這一案件所爭議的焦點并不在于于正是否可以用這一典故，而在于這一公有領(lǐng)域之上的人物關(guān)系、情節(jié)設(shè)置的具體內(nèi)容。于正不能證明“偷龍轉(zhuǎn)鳳”情節(jié)的具體設(shè)置與情節(jié)之間的串聯(lián)以及人物設(shè)置不受著作權(quán)法保護。

3.對比法

對比兩部作品的人物設(shè)計和內(nèi)容以及情節(jié)的邏輯串聯(lián)，可以看出《梅花烙》與《宮鎖連城》具有實質(zhì)性的相似。

從故事的起因、經(jīng)過、結(jié)局來看《梅花烙》中女孩的身世、與男孩相識、相知相戀的情節(jié)與《宮鎖連城》是一一對應(yīng)的關(guān)系。

由此可見，《宮鎖珠簾》的這些情節(jié)和人物設(shè)置及人物關(guān)系與《梅花烙》的情節(jié)與人物關(guān)系等一一對應(yīng)，并不具有獨創(chuàng)性。

4.于正是否接觸了原告作品

侵害著作權(quán)的構(gòu)成要件為“接觸+實質(zhì)相似”。在本案中，電視劇《梅花烙》的公開播出即公開了劇本《梅花烙》的全部內(nèi)容。因此，電視劇《梅花烙》的公開播出滿足了侵害著作權(quán)中的接觸要件。

綜上所述，于正創(chuàng)作的劇本《宮鎖連城》與瓊瑤的《梅花烙》在人物設(shè)計、情節(jié)內(nèi)容邏輯串聯(lián)等表達上均構(gòu)成了實質(zhì)性的相似，并且有理由推定于正接觸到劇本《梅花烙》，根據(jù)判定侵權(quán)的公式“接觸+實質(zhì)性相似=侵權(quán)”可以認定于正侵犯了瓊瑤的著作權(quán)。

［1］王驍.《淺析思想表達二分法》，《法制博覽》，2013年9月.

［2］鄭成思.《版權(quán)法》，中國人民大學出版社，2009年版，第51頁.

［3］王遷.《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學出版社，2011年版，第63頁.

［4］《國家版權(quán)局版權(quán)管理司對抄襲行為的認定答復(fù)》

［5］唐廣良，董炳和.《知識產(chǎn)權(quán)的國際保護》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2002年版，第196頁.

［6］鄭成思主編.《知識產(chǎn)權(quán)案例評析》，法律出版社，1994年版，第10頁.

朱曉雪（1992.11～），女，漢族，陜西西安人，煙臺大學法學院研究生在讀，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)。