金飛艷

（100871　北京大學(xué)法學(xué)院　北京）

論偵查程序中的“命令——服從”模式——從刑事訴訟法第118條“如實(shí)回答”義務(wù)展開

金飛艷

（100871北京大學(xué)法學(xué)院北京）

相較于國外刑事訴訟程序一般來說僅包含審理程序，我國刑事訴訟程序所涉階段較為寬泛，包含立案、偵查、審查起訴以及審判等階段。言及訴訟，必會有一中立裁判者存在，但我國刑事訴訟程序偵查階段體現(xiàn)的恰是一種行政治罪的權(quán)力控制特點(diǎn)。本文從幾個(gè)案例為切入點(diǎn)，對我國刑事偵查程序中“命令——服從”特征進(jìn)行分析，為厘清我國刑事訴訟中偵查程序與其他程序的區(qū)別和關(guān)系提供思路。

刑事偵查程序；“命令——服從”；如實(shí)回答

一、案例觀察

案例（一）：趙某因盜竊公款潛逃，偵查人員張某在執(zhí)行其他公務(wù)活動時(shí)，偶然撞見了趙某并拘留了趙某，下面是偵查人員張某訊問趙某的一段筆錄：

張：被告人趙某，你要老實(shí)交代你的罪行。

趙：我沒罪。

張：你有什么證據(jù)證明你無罪？

趙：我要請律師，讓我的律師跟你們說話。

張：你現(xiàn)在無權(quán)請律師，律師不能介入偵查活動。

趙：我沒罪。

張：你要老實(shí)交代你的罪行，你要是不好好交代。多判三五年不算什么；要是好好交代呢，你又年輕，我們很快就會放你出來。①

案例（二）：訊問人員在訊問中可以分別扮演“紅臉和白臉”的角色，“紅臉”是和善可親，同情犯罪嫌疑人的“好人”形象，“白臉”是兇神惡煞，痛恨犯罪嫌疑人的“壞人”角色。訊問人員可以在訊問的不同的時(shí)間段分別扮演“紅臉和白臉”的角色，“有時(shí)可以導(dǎo)致不愿如實(shí)回答訊問人員提問的犯罪嫌疑人的態(tài)度發(fā)生變化”。②

案例（三）：趙作海冤案中，偵查人員為了讓其“如實(shí)交代”“殺害”趙振棠的犯罪情節(jié)，不僅采取了對其使用車輪戰(zhàn)、不讓吃飯睡覺、恐嚇等一般刑訊手段，還采用了用手槍敲頭、用木棒打頭、催眠、在頭頂放爆竹等許多離奇的刑訊手段。③

二、關(guān)系分析

以上三個(gè)案例中，均是偵查人員在訊問犯罪嫌疑人過程中，要求犯罪嫌疑人“如實(shí)回答”偵查人員所提的關(guān)于犯罪嫌疑人是否犯罪以及所犯罪行為何的問題。根據(jù)刑事訴訟法第一百一十八條的規(guī)定，“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”。全國人大常委會法工委在《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》中進(jìn)一步解釋，“訊問中應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞案件事實(shí)提出問題，并在訊問中教育犯罪嫌疑人如實(shí)供述。犯罪嫌疑人對于偵查人員提出的問題應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答，既不能夸大，也不能縮小；既不能隱瞞，也不能無中生有，或者避重就輕?！雹?/p>

從（刑事訴訟法）法律的體系解釋來看，第一百一十八條規(guī)定的“如實(shí)回答”義務(wù)，與第五十條規(guī)定的“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，是存在完全對立的沖突，且這種沖突即使用法解釋學(xué)的技巧也無法解決：國家立法機(jī)關(guān)一方面想通過增加立法來加大在刑事訴訟對犯罪嫌疑人（被告人）的訴訟權(quán)利保護(hù)，以呼應(yīng)憲法中的“尊重和保障人權(quán)”⑤，一方面迫于國家追訴機(jī)關(guān)的壓力，不得不將“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”繼續(xù)保留在刑事訴訟法中。

從比較法的角度來看，對于同樣的犯罪嫌疑人如何面對偵查人員的訊問這一問題，國外就有不同做法，如美國在憲法修正案中規(guī)定了“不得自證其罪權(quán)利”（right against selfincrimination），其中蘊(yùn)含的自白任意（voluntariness）規(guī)則和緘默權(quán)（right to silence）制度完全排除了強(qiáng)迫犯罪嫌疑人證實(shí)自己有罪的空間。

就刑事政策而言，我國刑事偵查中一直奉行“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的做法，從邏輯來看，坦白的確應(yīng)該從寬對待，但是抗拒是否可以從嚴(yán)就存在很大問題，因?yàn)閺陌l(fā)現(xiàn)真實(shí)的角度出發(fā)，犯罪嫌疑人坦白，有利于幫助偵查機(jī)關(guān)查明案件情況，于理于法皆應(yīng)該寬大處理，但是抗拒從嚴(yán)的話，不但無助于真相的揭示⑥，而且也加劇了犯罪嫌疑人的對抗心理；在司法實(shí)踐中，也存在“坦白從寬，回家過年，抗拒從嚴(yán)，牢底坐穿”，“牢底坐穿”的主要原因就是犯罪嫌疑人不配合偵查工作，“無理狡辯”，定罪處刑的標(biāo)準(zhǔn)不是證據(jù)所揭示的案件事實(shí)，而是犯罪嫌疑人的認(rèn)罪態(tài)度。

三、理論的提出

根據(jù)以上內(nèi)容的分析，筆者發(fā)現(xiàn)，在偵查程序中，似乎存在著一種“命令——服從”模式：偵查人員提出犯罪嫌疑人是否有犯罪行為以及所犯罪行為何的問題（命令），犯罪嫌疑人“應(yīng)當(dāng)”“如實(shí)回答”（服從），否則就是“抗拒從嚴(yán)”。

2.主體上，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的參與性。在傳統(tǒng)的職權(quán)主義訴訟模式下，法官是推動審前程序展開的主導(dǎo)力量，而并非當(dāng)事人及其訴訟代理人。因此，審前程序的二元性價(jià)值改造也應(yīng)該合理分配當(dāng)事人和法院在準(zhǔn)備程序中的作用和角色，在實(shí)體性內(nèi)容方面堅(jiān)持當(dāng)事人主導(dǎo)，而將法院的主導(dǎo)作用限定在程序性內(nèi)容領(lǐng)域，以助于促進(jìn)爭點(diǎn)的形成和證據(jù)的收集整理，并在此基礎(chǔ)上讓當(dāng)事人對案件的審判結(jié)果形成一定的預(yù)期，促成當(dāng)事人在審判程序開始前直接解決糾紛。

通常情況下，“命令——服從”模式主要存在于軍事領(lǐng)域（command——obedience）和行政領(lǐng)域（order——obedience）⑦：在軍事活動中，軍人以嚴(yán)格服從上級命令為天職，以維護(hù)軍事領(lǐng)域森嚴(yán)的等級制度，進(jìn)而保持軍事活動的一致和高效；在政治/行政活動中，“政治”（politics）/行政（administration）本身就包含了權(quán)力（power）關(guān)系⑧，一種“命令——服從”關(guān)系，以習(xí)慣、利益權(quán)衡、情感和理想等各種不同的動機(jī)形式存在于國家和政府的政治運(yùn)作中，韋伯用“層級官僚制理論”對之進(jìn)行概括⑨，以行政服從為例，它是指行政組織內(nèi)部的服從，它不同于公民的服從，公民的服從一種“權(quán)力——權(quán)利”的交換，公民為換取公權(quán)力的庇護(hù)而犧牲部分的私權(quán)利，是一種角色服從，而不是身份服從。

通過對理論的梳理，刑事偵查活動中，的確存著一種“命令——服從”模式，偵查人員承擔(dān)著國家分配給其的“準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)”的職責(zé)，按照刑事訴訟法的規(guī)定，運(yùn)用各種訊問技巧，通過訊問犯罪嫌疑人，以獲得其口供，進(jìn)而達(dá)到讓犯罪真相公布于天下的目地，犯罪嫌疑人在接收到偵查人員這樣要求“如實(shí)回答”的命令時(shí)，“應(yīng)當(dāng)”服從命令，如實(shí)供述，不得狡辯，不得抵賴，否則“抗拒從嚴(yán)”，受到更重的刑罰處罰。

注釋：

①某公安院校偵查課程案例.

②（美）弗雷德·英博.審訊與供述.何家弘.北京：群眾出版社.1992年.

③牛亞皓.冤枉趙作海的公安局副局長被起訴了.成都商報(bào).2010-07-14.

④全國人大常委會法制工作委員會.中華人民共和國刑事訴訟法釋義.北京：法律出版社.2012.

⑤刑事訴訟法一向有“動態(tài)的憲法”，“活的人權(quán)法”之稱。——筆者注

⑥犯罪嫌疑人的供述是查明案件情況的重要來源?！P者注

⑦command主要用于軍事場合，order語氣較強(qiáng)，執(zhí)行任務(wù)或者掌權(quán)者發(fā)布命令時(shí)使用，參見《牛津高階英漢雙解詞典》（第六版），商務(wù)印書館2004年版，第1214頁。

⑧《牛津高階英漢雙解詞典》（第六版），商務(wù)印書館2004年版，1325頁/22頁。

⑨馬克思 韋伯將官僚制描述為一種以分層——分部、集權(quán)——統(tǒng)一、指揮——服從等為特征的組織形態(tài)。

金飛艷，女，漢族，江蘇淮安人，北京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：刑事程序理論、證據(jù)制度以及司法改革研究。