楊 曄

（200042　華東政法大學(xué)　上海）

快播案件相關(guān)問題的刑事法律思考

楊 曄

（200042華東政法大學(xué)上海）

快播公司的產(chǎn)品是一款基于流媒體技術(shù)的播放軟件，與此同時(shí)能夠緩存視頻，方便用戶搜索查找。傳播淫穢物品罪中的“傳播”，是指構(gòu)成要件的行為類型，并不是指某種具體的單一的行為，符合“傳播”的語義即可?！凹夹g(shù)中立”是單純的看行為本身，但是犯罪構(gòu)成不是只有行為，還需要加上對象、目的、結(jié)果等等，所以“技術(shù)中立”不排斥“構(gòu)成犯罪”。技術(shù)中立行為完全可能構(gòu)成共同犯罪，也可能構(gòu)成單獨(dú)犯罪。刑法的制定和修改應(yīng)該權(quán)衡利弊，在維護(hù)社會的穩(wěn)定發(fā)展和保護(hù)科學(xué)技術(shù)創(chuàng)新之間找到平衡。

快播案件；傳播行為；技術(shù)中立；刑法修正案

一、快播公司的行為

讓我們先回到庭審現(xiàn)場，海淀檢察院指控：“快播公司自2007年12月成立以來，基于流媒體播放技術(shù)，通過向國際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布免費(fèi)的QVOD媒體服務(wù)器安裝程序（簡稱QSI）和快播播放器軟件的方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。其間，快播及其直接負(fù)責(zé)的主管人員王某、吳某、張某、牛某為牟利，在明知QVOD媒體服務(wù)器安裝程序及快播播放器被網(wǎng)絡(luò)用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導(dǎo)致大量淫穢視頻網(wǎng)上傳播?！痹谶@段文字中，我們可以讀到一些和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相關(guān)的名詞，為了更好的了解快播公司做了什么，我們首先要進(jìn)行一些技術(shù)分析。

快播是一款基于流媒體技術(shù)的視頻播放軟件，流媒體技術(shù)就是把連續(xù)的影像和聲音信息經(jīng)過壓縮處理后，讓用戶一邊下載一邊觀看、收聽，而不要等整個(gè)壓縮文件下載到自己的計(jì)算機(jī)上才可以觀看的網(wǎng)絡(luò)傳輸技術(shù)。該技術(shù)先在客戶端的計(jì)算機(jī)上創(chuàng)建一個(gè)緩沖區(qū)，在播放前預(yù)先下載一段數(shù)據(jù)作為緩沖，在網(wǎng)絡(luò)實(shí)際連線速度小于播放所耗的速度時(shí)，播放程序就會取用一小段緩沖區(qū)內(nèi)的數(shù)據(jù)，這樣可以避免播放的中斷，也使得播放品質(zhì)得以保證。結(jié)合案件信息，2013年11月18日，北京市海淀區(qū)文化委員會從位于本市海淀區(qū)的北京某技術(shù)有限公司查獲快播公司托管的服務(wù)器四臺。后北京市公安局從上述服務(wù)器中的三臺服務(wù)器里提取了29841個(gè)視頻文件進(jìn)行鑒定，認(rèn)定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個(gè)。針對指控中起獲服務(wù)器中的大量淫穢視頻，快播公司CEO王某表示，這個(gè)服務(wù)器是緩存的服務(wù)器，是網(wǎng)民點(diǎn)播網(wǎng)絡(luò)視頻的時(shí)候自動緩存的數(shù)據(jù)，主要是為了保證視頻播放過程中不出現(xiàn)卡頓。

根據(jù)相關(guān)技術(shù)分析，緩存服務(wù)器里的大量視頻確是如王某所說，是網(wǎng)民們點(diǎn)播后自動緩存到快播公司的服務(wù)器的，所要達(dá)到的技術(shù)效果是下次有人點(diǎn)播時(shí)能快速找到視頻文件播放而不卡頓。所以從技術(shù)上說，快播播放器不僅僅只是視頻播放器，它還有一個(gè)在播放后將視頻文件緩存到快播服務(wù)器的過程。用通俗的話講，快播不是視頻上傳者，但它卻用計(jì)算機(jī)技術(shù)把視頻文件保存了下來以便其他用戶以后觀看。

二、快播公司行為的法律分析

我們注意到，庭審中，被告人及其辯護(hù)人多次辯護(hù)都是基于快播公司所運(yùn)用的P2P這種技術(shù)特性而在極力排除自己的責(zé)任。被告人在為自己辯稱時(shí)，使用了“專心做技術(shù)”、“技術(shù)本身并不可恥”、“技術(shù)中立”等諸如此類的詞句。那么事實(shí)是不是如快播公司所辯解的，他們只是提供技術(shù)，與指控的犯罪無關(guān)？根據(jù)行為的對象，我們一般可以將互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營商粗略地分為兩類：一是提供網(wǎng)絡(luò)作品行為，即向網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商將上傳至自有或?qū)嶋H控制服務(wù)器中的文字、視頻等作品、資源直接提供給用戶進(jìn)行瀏覽、下載等；二是提供服務(wù)行為，即網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商本身并不直接控制和提供任何作品，而是提供互聯(lián)網(wǎng)設(shè)施支持、軟件技術(shù)以及其他互聯(lián)網(wǎng)支持等，幫助他人將作品內(nèi)容提供給網(wǎng)絡(luò)用戶。比如網(wǎng)絡(luò)接入、存儲、鏈接等等。但由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和經(jīng)營模式的發(fā)展，一個(gè)網(wǎng)站有時(shí)同時(shí)存在這兩種行為，既提供作品，也提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。回歸本案，被告人的辯解試圖說明的問題就是，我們快播公司僅僅是在提供播放技術(shù)和播放服務(wù)，而并沒有提供涉案的淫穢視頻。綜上所述，從案件證據(jù)和快播播放軟件屬性的角度，基本上可以認(rèn)定快播公司的行為屬于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為，即快播公司是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。

（一）從快播案件看刑法第363條傳播淫穢物品牟利罪中的“傳播”行為

刑法第363條規(guī)定：以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。若將快播公司作為傳播淫穢物品牟利罪的正犯來起訴，能否定罪的核心問題是快播的行為性質(zhì)，是否屬于《刑法》第363條意義上的“傳播”？

先來看看庭審中公訴人是怎么指控的：“（被告人）在明知上述QVOD媒體服務(wù)器安裝程序及快播播放器被網(wǎng)絡(luò)用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導(dǎo)致大量淫穢視頻在國際互聯(lián)網(wǎng)上傳播?！桓嫒擞袀鞑サ男袨??！?/p>

再來看看辯方的回應(yīng)：“被告人沒有傳播的行為?？觳ゲ荒苤鲃由蟼饕曨l，淫穢物品來自于第三方?？觳ス静惶峁┤魏我x視頻，不同于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供者。用戶點(diǎn)擊導(dǎo)致視頻緩存。點(diǎn)擊與否是用戶的選擇?！?/p>

其實(shí)，控方與辯方說的，不完全是同一個(gè)“傳播”行為。刑法上的行為包括作為與不作為。作為是指以積極的外部動作去實(shí)現(xiàn)危害后果。不作為則是指負(fù)有作為義務(wù)的保證人，不履行義務(wù)而導(dǎo)致危害后果的發(fā)生?？胤街缚氐摹皞鞑ァ?，顯然貼近一種不作為意義上的傳播。而辯方強(qiáng)調(diào)的，更是一種作為意義上的傳播。其實(shí)，控辯雙方可以在一點(diǎn)上達(dá)成共識：如果說作為形式的“傳播”，是指信息來源者積極主動地散布信息的行為，那么快播公司確實(shí)沒有傳播行為。很多人糾結(jié)于緩存服務(wù)器里有大量淫穢視頻，但這里的問題，不在于對緩存這件事的技術(shù)評價(jià)，而在于從刑法解釋的層面來看，緩存用戶播放的文件，與那種對作為意義上的“傳播”的日常理解，是不相符合的?；谧镄谭ǘㄔ瓌t的要求，刑法用語中描述各種行為的動詞的含義，基本上都是從作為犯的意義上展開的。由于用戶的上傳和播放，導(dǎo)致快播的服務(wù)器里存儲了緩存的視頻文件，使得其他用戶又能進(jìn)一步調(diào)播，快播在這個(gè)過程中當(dāng)然發(fā)揮了作用，但是在對這一事實(shí)進(jìn)行法律涵攝時(shí)，解釋者只要中立地訴諸自己的漢語語感，就知道它很難符合通常所理解的作為意義上的“傳播”。這時(shí)候會有人說，快播公司的行為本質(zhì)上就是一種“傳播”行為，這種行為“本質(zhì)上就是……”或者“相當(dāng)于是……”。但是，這種說法恰恰是罪刑法原則的死敵。事物之間的聯(lián)系是普遍存在的，因果鏈條是可以一直追溯的，相似的東西有千千萬，人和狗“在本質(zhì)上”都屬于動物。如果不堅(jiān)守住罪刑法定原則，如果刑法解釋超出了日常用法可能的射程，而完全按照懲罰必要性的角度去思考，就會出現(xiàn)刑不可知而威不可測的局面。因此，司法者在這里要有一個(gè)基本的克制，克制住那種按照“本質(zhì)上就是”或“相當(dāng)于”去解釋和適用法律的沖動，客觀中立地去揣摩“傳播”一詞的日常含義。這是檢驗(yàn)一個(gè)司法者心中是否受過罪刑法定原則淬煉的關(guān)鍵，也是他有別于普羅大眾的專業(yè)素質(zhì)和公信力所在。

以上分析得出快播公司的行為不是作為意義上的“傳播”，那么是否構(gòu)成不作為形式的傳播？本案的焦點(diǎn)之一是快播公司作為義務(wù)的來源和根據(jù)。對于用戶使用快播所導(dǎo)致的淫穢視頻傳播，快播公司到底有沒有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)？海淀檢察院說“有”，因?yàn)椤傲x務(wù)來源是有明確的法律法規(guī)的，廣電總局、公安部都進(jìn)行了規(guī)定，快播當(dāng)然具有監(jiān)管的義務(wù)。”辯護(hù)律師說“沒有”，因?yàn)椤皼]有任何法律規(guī)定和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)證明快播公司有技術(shù)預(yù)判和防范的義務(wù)，不能從道德義務(wù)強(qiáng)制要求?！?/p>

刑法理論上有一個(gè)概念叫“保證人地位”。保證人地位的概念，保證人不履行作為義務(wù)，是要由此得出犯罪的結(jié)論。如果僅僅由其他法律法規(guī)上的義務(wù)，就直接導(dǎo)出刑法上的義務(wù)，那就是把犯罪簡單地等同于違法違規(guī)加上嚴(yán)重后果了。在快播案中，無論法律、行政法規(guī)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是否規(guī)定了監(jiān)管或防范的義務(wù)，都不是認(rèn)定刑法上的作為義務(wù)有無的根據(jù)。有法律義務(wù)，未必就是保證人；沒有法律義務(wù)，未必就不是。因此，控辯雙方爭論有沒有（刑法之外的）法律法規(guī)規(guī)定的義務(wù)，對認(rèn)定一個(gè)不作為的傳播行為來說，是個(gè)偽命題。在刑法沒有明文規(guī)定義務(wù)，又不能從其他法律直接援引義務(wù)的情況下，如何確定刑法上的保證人地位，這就需要實(shí)質(zhì)上的法理根據(jù)。這里列舉一種比較有影響力的學(xué)說“支配說”，按照支配說，保證人就是那個(gè)在不作為犯罪發(fā)生之前，對法益無助狀況或危險(xiǎn)源有支配力的人?；氐娇觳グ?，要判斷快播公司有沒有對危險(xiǎn)源的事前支配，還需要界定快播案件中危險(xiǎn)源是指什么。

回到案件庭審中，控方：快播目前安裝的110系統(tǒng)能否100%屏蔽不良網(wǎng)站？目前的圖像識別技術(shù)，能否區(qū)分淫穢視頻和普通視頻？能否憑借視頻編碼，知道視頻的內(nèi)容？辯方：技術(shù)上做不到?？胤剑杭热粵]有有效的甄別和攔截技術(shù)，那能不能用人工來完成這一任務(wù)呢？辯方：快播上億用戶，每天看不同節(jié)目，如果采用人工方式，公司就開不下去了?？胤剑杭热豢刂撇涣艘x視頻，為何不去改變經(jīng)營方式？為何不轉(zhuǎn)型？辯方：快播不具備做內(nèi)容的基因，做技術(shù)不可恥。手機(jī)天天短信詐騙，咋不要求中國移動轉(zhuǎn)型？從上面這段精彩的庭審對話可以得出一些重要信息，可能快播公司在技術(shù)上做不到完全攔截屏蔽不良內(nèi)容，但是如果花費(fèi)人工就可以完成，換句話說就是客觀上是可以實(shí)現(xiàn)的。所以之前在庭審中快播公司說做不到不是真的做不到，卻是客觀上能為而不為，只不過人工攔截成本太高，快播公司不愿意付出高昂的成本去做這件事。

討論到這里事實(shí)逐漸付出水面，快播公司是由于自己本身的業(yè)務(wù)行為，從而產(chǎn)生對自己的平臺或者緩存器中的可能出現(xiàn)的淫穢視頻的審查管理義務(wù)，但是快播公司在有審查篩選能力的情況下出于各種考慮卻不承擔(dān)相應(yīng)的審查篩選義務(wù)，放任大量的淫穢視頻存儲在自己的緩存器中，同時(shí)由于快播公司的技術(shù)特征，存儲在緩存器中的淫穢視頻向不特定人群傳播，是一種不作為的傳播淫穢物品行為。

（二）“技術(shù)中立”不能成為快播案件的抗辯理由

1.“技術(shù)中立”與“構(gòu)成犯罪”不是排他關(guān)系

我認(rèn)為技術(shù)中立行為是可以構(gòu)成共同犯罪行為的，但并不是說所有的技術(shù)中立行為都構(gòu)成犯罪行為?！凹夹g(shù)中立”因?yàn)閹в小爸辛ⅰ边@個(gè)字眼會讓人覺得快播的技術(shù)行為是正常的，合適的，無辜的，但是這只是從這個(gè)行為本身來看，我們在判斷行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)并不是只看行為本身，而是關(guān)注一整個(gè)過程，行為、對象、結(jié)果等，只是把行為單列出來說“中立”并不能體現(xiàn)該行為在整個(gè)過程中的價(jià)值，也就不能就此定論是否構(gòu)成犯罪。

前文也已經(jīng)大致介紹了快播公司在做什么，總結(jié)一下就是快播的技術(shù)具有主動抓取和緩存功能，快播用技術(shù)達(dá)到的這個(gè)效果本身無可厚非，單看其可以稱之為是技術(shù)進(jìn)步、行業(yè)領(lǐng)先，但是一旦放到某些特定場景中可就不是這么簡單的行為了。根據(jù)我國的刑事立法，許多“技術(shù)中立”是具體罪名的犯罪行為。這是因?yàn)殡S著社會生活日益復(fù)雜，現(xiàn)代刑事立法無法只規(guī)定哪些性質(zhì)具有自然危害性的行為為犯罪，而是采取了更為復(fù)雜的規(guī)定模式。［1］例如“拿”“取”本身是中立的詞語，也是生活中常見到的行為，不會有人認(rèn)為構(gòu)成犯罪，但是在一定情境下“拿”“取”就成了“貪”“騙”“偷”，不能用中立行為為其抗辯。其實(shí)我認(rèn)為中立行為這個(gè)問題其實(shí)并不復(fù)雜，由于被套上了“科技”“互聯(lián)網(wǎng)”等新興詞匯的外衣而似乎變得撲朔迷離。由于社會的發(fā)展，科技的進(jìn)步，人類自身的行為一定會越來越多，從古代的騎馬，到近代的乘汽車、坐飛機(jī)，從古代的飛鴿傳書，到近現(xiàn)代的打電話、發(fā)微信。回到刑法問題上來，判斷快播公司的技術(shù)行為是否構(gòu)成犯罪，不要僅僅看他只是個(gè)技術(shù)行為，還要看快播公司行為的主觀方面，行為對象，結(jié)果還有因果關(guān)系等等。而所謂的技術(shù)中立和犯罪構(gòu)成并不是互相排斥的關(guān)系。

2.“技術(shù)中立”行為可以構(gòu)成共同犯罪，也可以單獨(dú)構(gòu)成犯罪

共同犯罪，是指二人以上共同實(shí)施的犯罪。從違法性的層面來說，共同犯罪的立法和理論所解決的問題，是將違法事實(shí)歸屬于哪些參與人的行為。就具體案件而言，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定二人以上的行為是否成立共同犯罪，是為了解決二人以上的客觀歸責(zé)問題。［2］我國共同犯罪的理論與立法對共同犯罪的成立范圍較為嚴(yán)格，根據(jù)通說，需要“共同故意，共同行為”，但是在犯罪人日益分散、犯罪環(huán)節(jié)日益細(xì)分、分工情況日益明顯的情況下，產(chǎn)生了突破傳統(tǒng)的共同犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大共同犯罪的適用范圍。［3］例如，走私罪、生產(chǎn)銷售偽劣商品罪等，這些過程中的幫助行為，如運(yùn)輸、保管、郵寄等行為，都是概括進(jìn)我們這里討論的“技術(shù)中立”行為，所以是可以構(gòu)成共同犯罪的。

但是在“快播案”中，從共同犯罪基本理論出發(fā)，“快播公司”作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與眾多淫穢視頻上傳分享者之間構(gòu)成共同犯罪在理論上是可能的，然而也僅僅是可能的，卻面臨認(rèn)定上的困難。①難以構(gòu)成共謀型共同犯罪，其中的重要原因在于缺乏共同犯意聯(lián)絡(luò)?！翱觳ス尽睂鞑プ髌分写嬖谝x視頻是明知的，眾多淫穢視頻上傳分享者對自己傳播淫穢視頻自然是明知的，但兩者之間是否有意思聯(lián)絡(luò)則是極為難以斷定的。首先，“快播公司”技術(shù)模式下，存在眾多的上傳分享者，每個(gè)分享者與“快播公司”一般也不存在共謀，況且這種便利的傳輸方式并不需要分享者與服務(wù)平臺之間對分享內(nèi)容有共謀。再者，“快播公司”事實(shí)上也采取了一些攔截和清除淫穢視頻的措施，比如110系統(tǒng)、手動刪除等等。這些措施也都表明彼此之間并不存在共謀型共同犯罪的可能。②“快播公司”也不構(gòu)成片面共犯。片面共犯的適用仍是有條件的，所謂“皮之不存，毛將焉附”，片面共犯成立的前提應(yīng)當(dāng)是正犯必須存在。眾多分散的上傳分享淫穢視頻行為因?yàn)榱啃‰y以達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，由于共犯在定罪量刑上依賴于正犯，如果正犯的行為沒有達(dá)到犯罪的程度或者無法查證，那就根本沒有片面共犯存在的余地。由此可見，“快播公司”分享技術(shù)的特殊性，導(dǎo)致片面共犯難以適用，我認(rèn)為這也是理論中需要解決的一個(gè)問題。解決這個(gè)問題有一個(gè)途徑就是共犯行為正犯化。

關(guān)于共犯行為正犯化，肯定論認(rèn)為，正犯化的運(yùn)用正是因?yàn)榭紤]到共犯行為的特殊性，通過類型化的方式梳理具有嚴(yán)重社會危害性的共犯行為單獨(dú)成罪，是對共同犯罪理論的例外性補(bǔ)充，有利于規(guī)制非共犯型的幫助犯等情形。共犯行為正犯化是刑事立法的實(shí)然，有其存在的合理性，并一度程度上彌補(bǔ)了共同犯罪理論的不足。①共犯行為的“獨(dú)立性”特征，預(yù)留了“正犯化”的空間。一般通說認(rèn)為，共犯行為具有二重屬性，即從屬性和獨(dú)立性。即相對于正犯行為，共犯行為既依附于實(shí)行行為，也有自身獨(dú)立的特性。根據(jù)共同犯罪理論，共犯的評價(jià)依附于正犯，正犯是共犯處罰的前提，這是共同犯罪理論偏向于共犯行為從屬性地位的強(qiáng)調(diào)，共犯的從屬性是指共犯的犯罪性源于正犯。但這種從屬，是法律性質(zhì)上的從屬。盡管應(yīng)當(dāng)承認(rèn)共犯對于正犯的一定程度上的從屬性，但不能由此否定共犯的相對獨(dú)立性，這種獨(dú)立性表明，共犯行為的犯罪性雖然來自于正犯，但其評價(jià)根據(jù)仍然是共犯的行為本身。換言之，共犯行為與正犯行為是分離的，并不由正犯行為所決定，在刑法上具有可獨(dú)立評價(jià)性。并且，共同行為與正犯行為之間越是相分離，共犯的從屬性程度就越小，共犯行為的可獨(dú)立評價(jià)性就越大。②傳統(tǒng)的幫助犯理論在網(wǎng)絡(luò)社會中“失靈”。傳統(tǒng)共同犯罪理論認(rèn)為，幫助行為的作用小于實(shí)行行為的作用。這是由幫助行為在共同犯罪形態(tài)中的分工和地位決定的。然而，隨著網(wǎng)絡(luò)虛擬性和技術(shù)性的介入，幫助行為的作用不一定比實(shí)行行為小，甚至于遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實(shí)行行為。造成這種現(xiàn)象的原因是共同犯罪形態(tài)在網(wǎng)絡(luò)中的異化，也即網(wǎng)絡(luò)社會的虛擬性和技術(shù)性使得傳統(tǒng)共同犯罪的共犯關(guān)系發(fā)生了異化，開始呈現(xiàn)出不同于傳統(tǒng)理論的特征。最終表現(xiàn)為幫助行為的實(shí)行化、幫助犯的正犯化。網(wǎng)絡(luò)空間中某些犯罪的幫助行為的社會危害性已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了實(shí)行行為的危害性，比如，本案中“快播公司”的幫助傳播行為雖然相對于上傳分享者屬于幫助地位，但其傳播的能力和作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于眾多分散的分享者的上傳行為。

2015年11月1日開始施行的《刑法修正案（九）》，也往前走了一大步，增設(shè)了286條之一：“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”。它的內(nèi)容如下：

“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）致使違法信息大量傳播的；（二）致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；（三）致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；（四）有其他嚴(yán)重情節(jié)的?！?/p>

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者本來是為廣大網(wǎng)絡(luò)用戶提供服務(wù)，如果在要構(gòu)成傳播淫穢物品罪的話也是成立幫助犯，但是新法條將這種行為直接規(guī)定為正犯，也就是說其行為不需要在依附于其他正犯行為，而是實(shí)現(xiàn)了其本身的共犯行為正犯化。

三、快播案件的反思

快播案件的發(fā)生其實(shí)有一個(gè)社會大背景，就是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來。我所理解的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代是又一次技術(shù)上巨大革新，和之前的蒸汽機(jī)時(shí)代、電氣時(shí)代一樣，是人類步入嶄新紀(jì)元的開始。而在這樣一個(gè)大環(huán)境下，刑法該扮演怎么樣一個(gè)角色值得我們深思?？觳ス臼且患乙曨l播放器公司，所擅長的業(yè)務(wù)是視頻的搜索、分享與傳播，他能夠通過技術(shù)大大提高用戶的使用效率。然而高效的不一定是合法的，技術(shù)創(chuàng)新在很大程度上是對原有法律條文的破壞，但是又所謂不破不立，不打破原有的條條框框，又如何能夠建立一套新的體系。不管是快播公司有意利用自己的技術(shù)優(yōu)勢做違法犯罪之事，亦或是被其他不法之徒非法利用，在現(xiàn)行的刑法規(guī)定下認(rèn)定快播構(gòu)成相關(guān)犯罪沒有什么疑問。我所想到的是，在面對社會紛繁復(fù)雜的變化時(shí)，刑法該是怎樣的一張面孔。希望立法者、司法者、執(zhí)政者，在出臺或制定每一項(xiàng)政策和制度時(shí)，在處理每一起案件時(shí)，都能夠在一個(gè)更加長遠(yuǎn)的視野之內(nèi)，認(rèn)真地考慮這些利弊權(quán)衡的問題。在此過程中，刑法理論可以也應(yīng)當(dāng)可以提供技術(shù)和智力上的支持。［4］

［1］［3］毛玲玲：《傳播淫穢物品罪中“傳播”行為的性質(zhì)認(rèn)定——“快播案”相關(guān)問題的刑事問題評析》，《東方法學(xué)》，2016年第2期。

［2］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第348頁。

［4］車浩：《誰應(yīng)為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的中立行為買單》，《中國法律評論》2015年第1期。

楊曄（1992～），男，碩士，華東政法大學(xué)學(xué)生，研究方向：刑法學(xué)。