王曉晨

“為你讀詩”公眾號盡管最終被認定為“知名商品的特有名稱”，也只能在被侵權(quán)之后尋求反不正當(dāng)競爭法保護，能否尋找一個事前予以保護的辦法，對運營商來說是一個急需解決的問題

“人充滿勞績，但仍詩意地棲居在這片大地上?！边@是“為你讀詩”微信公眾號的功能介紹。每天晚上十點，這個公眾號都會推送一首由特別嘉賓朗誦的詩歌，“為現(xiàn)代社會奔忙的人們，探尋一片可以讓靈魂棲息的詩意。”其獨特的內(nèi)容和名人效應(yīng)使得這個公眾號迅速躥紅。

然而，一年多后，市場上出現(xiàn)了一個名為“為你讀詩”的App手機客戶端，卻引發(fā)了一場訴訟。2015年12月6日，北京朝陽法院一審判決，因與“為你讀詩”微信公眾號同名，“為你讀詩”App的所有者為你讀詩（北京）科技有限公司被朝陽法院一審認定構(gòu)成不正當(dāng)競爭，判決其在App、公眾號及企業(yè)名稱中停止使用“為你讀詩”，并賠償“為你讀詩”微信公眾號所有者尚客圈公司20萬元。

新媒體時代，各種“搭便車”、“傍名牌”行為屢屢出現(xiàn)，運營者應(yīng)當(dāng)如何保護微信公眾號呢？

“為你讀詩”遭遇“李鬼”

“為你讀詩”微信公眾號是尚客圈文化傳播有限公司于2013年6月1日推出的服務(wù)。尚客圈公司法人張炫告訴《方圓》記者，該微信號推出之后，獲得了廣泛的好評和推廣，甚至在社會上引發(fā)了“詩歌熱”。

“我們的公眾號創(chuàng)立前，市場上沒有以‘為你讀詩為名稱的商品或服務(wù)。我們每晚十點都會在微信公眾號內(nèi)推出來賓的讀詩節(jié)目，以配樂加朗讀的形式與大眾分享詩歌?！睆堨欧Q。

“2014年9月16日，我們發(fā)現(xiàn)蘋果應(yīng)用中發(fā)布了一款也叫‘為你讀詩的APP客戶端，下載之后發(fā)現(xiàn)，他們提供的服務(wù)和我們非常相似，甚至還使用了我們之前推送過的音頻?！睆堨鸥嬖V記者，這個APP由首善音樂創(chuàng)意有限公司推出，后又更名為為你讀詩公司。

尚客圈公司認為，為你讀詩公司有意“搭便車”、“傍名牌”，混淆公眾視聽，于是將該公司訴至法院，要求其停止擅自使用“為你讀詩”名稱的不正當(dāng)競爭行為，同時索賠經(jīng)濟損失500萬元。

而被告為你讀詩公司辯解道，“為你讀詩”是短句，是通用名稱，并不具有獨特性；而他們提供的服務(wù)也和“為你讀詩”公眾號有諸多不同之處，否認自己的行為屬不正當(dāng)競爭。

法院最終認定，“為你讀詩”公眾號在“為你讀詩”APP推出前已達到知名程度，從而構(gòu)成知名商品，而“為你讀詩”四個字也已構(gòu)成知名商品的特有名稱。因此，被告屬“擅自使用知名商品特有的名稱”的不正當(dāng)競爭行為。

被告代理律師、北京大悅律師事務(wù)所律師梁宏剛告訴記者，他們準(zhǔn)備向北京市知識產(chǎn)權(quán)法院提出上訴。

公眾號也可成為知名商品

“被告在‘為你讀詩公眾號推出之后，有意使用相同的名稱，利用‘為你讀詩名稱及品牌效應(yīng)吸引消費者的注意，表明自己的商品與‘為你讀詩名稱及商品具有某種關(guān)聯(lián)，從而推銷自己的APP，其主觀上混淆的故意顯而易見?！背枀^(qū)法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長林子英說。她認為，本案主要圍繞反不正當(dāng)競爭法第五條第二項展開：“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品?！?/p>

林子英法官稱，反不正當(dāng)競爭法沒有規(guī)定什么是“知名商品”，根據(jù)相關(guān)的司法解釋，法院認定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。

林子英法官調(diào)查發(fā)現(xiàn)，“為你讀詩”微信公眾號推出后，受到廣大媒體的宣傳報道，在短時間內(nèi)獲得了大量的關(guān)注。“因參與詩歌朗讀者的名人效應(yīng)，新華網(wǎng)、光明網(wǎng)、北京青年報等多家媒體對朗誦活動及‘為你讀詩公眾號進行了報道，上述媒體在使用‘為你讀詩時，均特指‘為你讀詩微信公眾號?！绷硗?，湖南衛(wèi)視《天天向上》節(jié)目、鳳凰衛(wèi)視《公益中國》節(jié)目都對“為你讀詩”公眾號進行過宣傳。

截至2014年9月16日，“為你讀詩”公眾號日均閱讀量和點播量均高達上萬次，聚集了60多萬粉絲。起訴之前，關(guān)注者已達136萬余人。林子英法官綜合考慮了“為你讀詩”微信公眾號的用戶數(shù)量、持續(xù)宣傳的時間和程度等因素，認定該公眾號在“為你讀詩”APP產(chǎn)生前已達到知名程度，從而構(gòu)成知名商品。

林子英法官同時查明，通過百度搜索得出的關(guān)于為你讀詩公司的報道，最早始于2015年4月為你讀詩公司作為移動客戶端參與第四屆“夏青杯”朗誦大賽之時。在此之前，并無相關(guān)報道將“為你讀詩”這四個字與為你讀詩公司聯(lián)系在一起。

而梁宏剛律師向記者表示，起訴前“為你讀詩”APP的用戶數(shù)也達到了100多萬，由此認為法院的判斷標(biāo)準(zhǔn)有待商榷。

《方圓》記者為此咨詢了中山大學(xué)法學(xué)院謝曉堯教授，他表示，這些認定標(biāo)準(zhǔn)之間存在內(nèi)在的聯(lián)系，它們是構(gòu)成知名商品的充分條件，但要綜合考慮、整體把握，還要結(jié)合被告的主觀意圖和市場混淆，而不是單獨衡量、比較某一個標(biāo)準(zhǔn)。從法院查明的事實來看，“為你讀詩”公眾號可以認定構(gòu)成知名商品。

是否造成消費者混淆各執(zhí)一詞

“實踐中，即使使用了相同的名稱，兩種商品也不一定會使公眾產(chǎn)生混淆。”林子英法官告訴《方圓》記者，要認定商品“和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”，需要其足以使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認，包括誤認為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定的聯(lián)系。

“從雙方的經(jīng)營模式上看，為你讀詩公司推出的APP，在服務(wù)的具體內(nèi)容上更為廣泛，二者依托的平臺也不同，但公眾號‘為你讀詩與‘為你讀詩APP的服務(wù)同以手機為載體，服務(wù)對象同為移動平臺客戶，服務(wù)內(nèi)容又局限于詩歌這一小眾題材上，二者之間的差距越來越小，可相互替代的功能也越來越多，存在競爭在所難免?！绷肿佑⒎ü僬f，“尤其是尚客圈公司提供的核心服務(wù)——朗誦詩歌供閱讀者收聽，可完全被‘為你讀詩APP涵蓋，足以使消費者產(chǎn)生混淆，應(yīng)當(dāng)認為二者構(gòu)成直接的競爭關(guān)系?！?/p>

記者下載了“為你讀詩”APP，發(fā)現(xiàn)其功能除收聽名家朗讀之外，還包括錄制，上傳分享自己的作品以及收聽他人的作品。梁宏剛律師表示，“為你讀詩”APP最主要的功能是為使用者提供一個交流的平臺，使用者使用最多的功能也是根據(jù)APP提供的模板讀詩，上傳并分享，“相當(dāng)于以讀會友的一種途徑，提供了用聲音交流的平臺，而‘為你讀詩公眾號更像是廣播電臺和期刊雜志，不具有交互性質(zhì)?！绷汉陝偮蓭熣J為二者在功能和形式上都有很大的區(qū)別，不會導(dǎo)致消費者混淆。

謝曉堯則介紹了，美國法院通過“派拉羅”案的經(jīng)典判例，確立了法院衡量被告商標(biāo)是否足以造成消費者混淆誤認的八個因素，微信公眾號雖不是商標(biāo)，但也值得本案借鑒。這八個因素為：原告商標(biāo)的知名程度；原告商標(biāo)和被告商標(biāo)的雷同程度；原告和被告的產(chǎn)品或服務(wù)近似的程度；被告是否有故意或惡意導(dǎo)致消費者混淆誤認；被告的商標(biāo)是否已經(jīng)在實際上造成了混淆誤認；被告的產(chǎn)品或服務(wù)的品質(zhì)；主要消費群體是否專業(yè)、頭腦精明；原告將來是否會生產(chǎn)被告的產(chǎn)品或提供被告的服務(wù)。謝曉堯教授表示，原告名稱的知名程度、雙方產(chǎn)品名稱雷同、雙方提供的服務(wù)相近似都毋庸置疑，但是否已經(jīng)在實際上造成了消費者誤認，原告將來是否會生產(chǎn)被告的產(chǎn)品或提供被告的服務(wù)等因素仍需要進一步調(diào)查清楚。

“為你讀詩”是否構(gòu)成特有名稱

“即使是知名商品，如果其名稱缺乏顯著性，無法起到識別作用，無法實現(xiàn)區(qū)分商品或服務(wù)來源的功能，也是不允許任何人壟斷的。本案中一個焦點是，‘為你讀詩作為知名商品，其名稱是否構(gòu)成特有名稱，即獨有的、與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱?！绷肿佑⒎ü僬J為，從其名稱上看，“為你讀詩”雖然是短句，但在“為你讀詩”公眾號使用該名稱前，并無其他經(jīng)營者通過微信公眾號或其他移動平臺的方式以該名稱提供類似服務(wù)，可見其并非商品或服務(wù)的通用名稱?！白x詩”二字不具有顯著性，但“為你讀詩”的組合具有一定的顯著性，且經(jīng)過尚客圈公司的持續(xù)使用，更具有了較強的區(qū)分服務(wù)來源的功能。

梁宏剛律師不這么認為，他告訴《方圓》記者，“為你讀詩”屬于常見短語，為分享詩作的活動冠名，人們很容易想到的短語就是“為你讀詩”。央視、騰訊網(wǎng)主辦的活動中，都使用過這一名稱，學(xué)校、廣播電臺也不例外。“我的委托人的公司還曾以‘為你讀詩為名申請注冊商標(biāo)，結(jié)果被國家商標(biāo)總局以‘不具有顯著性駁回，這是這個名稱不具有顯著性最好的佐證?！绷汉陝傉f。

廣東冠景律師事務(wù)所律師莫炳章告訴記者，“像‘照明牌燈泡、‘果蔬牌飲料這些直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的文字，是不能被部分人壟斷的，否則將會造成權(quán)利人和公眾利益的失衡?！?/p>

莫炳章認為，“為你讀詩”直接表示商品或服務(wù)的功能和用途，難以稱得上“特有名稱”，原告無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用“為你讀詩”這個名稱。

莫炳章用《商標(biāo)法實施條例》第四十九條的規(guī)定向記者解釋，“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號、或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用”?！半m然本案‘為你讀詩不是商標(biāo)，但‘舉重以明輕，如果連注冊商標(biāo)都不能禁止他人正當(dāng)使用，非注冊商標(biāo)更不能禁止他人使用?！?/p>

不過，莫炳章提醒記者，本案中如果被告不僅使用了原告的名稱，也使用了原告的版面、界面、介紹等，這些版面、界面、介紹可以構(gòu)成“特有裝潢”。所以，即使“為你讀詩”這個名字沒有構(gòu)成“特有名稱”，但“為你讀詩”APP仍有可能因為擅自使用知名商品的“特有裝潢”而受反不正當(dāng)競爭法第五條第二項約束。

公眾號的“聲音”還受鄰接權(quán)保護

騰訊公司法務(wù)趙縱洋告訴記者，像“為你讀詩”這種以聲音為主要推送內(nèi)容的微信公眾號，“無法尋求著作權(quán)保護，因為詩歌朗讀不是作品”?！吨鳈?quán)法實施條例》第2條規(guī)定，作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。

“‘獨創(chuàng)性是作品獲得著作權(quán)保護的實質(zhì)性條件。作者需要投入智力勞動，將自己的心血、構(gòu)思融入進去，這樣形成的表達形式才稱得上是作品?！疄槟阕x詩公眾號內(nèi)的音頻是由朗讀者朗讀詩作，公司錄制而產(chǎn)生的，不具有獨創(chuàng)性，一般不認為是作品?！壁w縱洋說。

但是，趙縱洋認為，公眾號作為錄音的制作者享有受著作權(quán)法保護的鄰接權(quán)。鄰接權(quán)的原意是與著作權(quán)相鄰的權(quán)利，確切來說是作品的傳播者所享有的權(quán)利。著作權(quán)法第42條規(guī)定：“錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報酬的權(quán)利?！币簿褪钦f，錄音錄像制作者有權(quán)利阻止他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播自己的錄音錄像制品。

根據(jù)法院查明的事實，“為你讀詩”APP存在將“為你讀詩”公眾號發(fā)布的讀詩音頻轉(zhuǎn)移到自己的客戶端之中的行為。“這實際上是把音頻以電子數(shù)據(jù)的形式制作成多一份上傳，使公眾可以在其個人選定的時間和地點收聽這些音頻，在不存在法定事由（合理使用或法定許可）的情況下，侵犯了公眾號的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。”趙縱洋稱。

說到鄰接權(quán)，趙縱洋告訴記者，為“為你讀詩”公眾號錄制詩歌的特邀嘉賓，作為表演者享有許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品并獲得報酬的權(quán)利。“如果嘉賓認為自己的復(fù)制權(quán)受到了侵害，也可向為你讀詩公司主張?！?

微信公眾號的保護：注冊商標(biāo)是關(guān)鍵

“為你讀詩”公眾號盡管最終被認定為“知名商品的特有名稱”，也只能在被侵權(quán)之后尋求反不正當(dāng)競爭法保護，能否尋找一個事前予以保護的辦法，對運營商來說是一個急需解決的問題。并且，對于不具有非常大的影響力、達不到“知名商品”標(biāo)準(zhǔn)的其他公眾號，又應(yīng)該如何保護呢？趙縱洋認為，微信公眾號如果想獲得最大限度的保護，申請注冊商標(biāo)是關(guān)鍵。

前段時間，一些頗具知名度的公眾號如“視覺志”、“商務(wù)范”驚慌了一把，遭到了一些“小號”的惡意搶注。趙縱洋解釋說，搶注風(fēng)波源于2014年底微信對公眾號認證規(guī)則的調(diào)整：“微信認證命名即使沒有商標(biāo)，也無需再加公司名稱或簡稱；新注冊公眾賬號名稱將不能與取得微信認證的賬號重名?！毙乱?guī)定的初衷是想讓新申請認證的公眾號在合法情況下?lián)碛凶灾髅臋?quán)利，命名方式更為靈活。讓人意想不到的是，新規(guī)導(dǎo)致了一些未經(jīng)認證卻頗具知名度的公眾賬號被惡意搶注?！拔⑿殴娞栆氩槐恢孛?，需要通過認證，而認證仍需要通過一系列資質(zhì)審查程序。例如企業(yè)要提供企業(yè)名稱、注冊商標(biāo)等。”趙縱洋說。

“除了被搶注為公眾號，微信公眾號還面臨被搶注為商標(biāo)的風(fēng)險?！壁w縱洋告訴記者?！渡虡?biāo)法》第三十二條明確規(guī)定：申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。若將微信公眾號名稱注冊為商標(biāo)，經(jīng)營者完全可以以在先使用的商標(biāo)為由進行抗辯，打擊搶注行為。

趙縱洋表示，將公眾號注冊為商標(biāo)還能防止企業(yè)以相同的名稱注冊。2002年10月，最高人民法院公布了《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋認為“將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認”是侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為；實踐中也有企業(yè)名稱被認定為攀附他人商標(biāo)，構(gòu)成不正當(dāng)競爭的案例。

但趙縱洋認為，將“為你讀詩”申請為注冊商標(biāo)比較困難。“商標(biāo)的顯著性一般是相對指定的商品和服務(wù)而言的，標(biāo)志所具有的觀念或含義與商品或服務(wù)不能直接相關(guān)，或者只能有很小的、間接的關(guān)聯(lián)。”趙縱洋告訴記者，“為你讀詩”直接表明了該公眾號的核心服務(wù)——為訂閱者讀詩，所以很難注冊為商標(biāo)。

“但是，如果該名稱經(jīng)過長期使用而被消費者認可，取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊，像‘兩面針牙膏、‘草珊瑚含片就是例子?！蓖瑫r，趙縱洋提醒說，在給微信公眾號命名的時候，應(yīng)當(dāng)盡量避免使用那些沒有顯著性的名稱。