王曉晨

“為你讀詩”公眾號盡管最終被認定為“知名商品的特有名稱”，也只能在被侵權之后尋求反不正當競爭法保護，能否尋找一個事前予以保護的辦法，對運營商來說是一個急需解決的問題

“人充滿勞績，但仍詩意地棲居在這片大地上?！边@是“為你讀詩”微信公眾號的功能介紹。每天晚上十點，這個公眾號都會推送一首由特別嘉賓朗誦的詩歌，“為現(xiàn)代社會奔忙的人們，探尋一片可以讓靈魂棲息的詩意?！逼洫毺氐膬热莺兔诵沟眠@個公眾號迅速躥紅。

然而，一年多后，市場上出現(xiàn)了一個名為“為你讀詩”的App手機客戶端，卻引發(fā)了一場訴訟。2015年12月6日，北京朝陽法院一審判決，因與“為你讀詩”微信公眾號同名，“為你讀詩”App的所有者為你讀詩（北京）科技有限公司被朝陽法院一審認定構成不正當競爭，判決其在App、公眾號及企業(yè)名稱中停止使用“為你讀詩”，并賠償“為你讀詩”微信公眾號所有者尚客圈公司20萬元。

新媒體時代，各種“搭便車”、“傍名牌”行為屢屢出現(xiàn)，運營者應當如何保護微信公眾號呢？

“為你讀詩”遭遇“李鬼”

“為你讀詩”微信公眾號是尚客圈文化傳播有限公司于2013年6月1日推出的服務。尚客圈公司法人張炫告訴《方圓》記者，該微信號推出之后，獲得了廣泛的好評和推廣，甚至在社會上引發(fā)了“詩歌熱”。

“我們的公眾號創(chuàng)立前，市場上沒有以‘為你讀詩為名稱的商品或服務。我們每晚十點都會在微信公眾號內推出來賓的讀詩節(jié)目，以配樂加朗讀的形式與大眾分享詩歌?！睆堨欧Q。

“2014年9月16日，我們發(fā)現(xiàn)蘋果應用中發(fā)布了一款也叫‘為你讀詩的APP客戶端，下載之后發(fā)現(xiàn)，他們提供的服務和我們非常相似，甚至還使用了我們之前推送過的音頻?！睆堨鸥嬖V記者，這個APP由首善音樂創(chuàng)意有限公司推出，后又更名為為你讀詩公司。

尚客圈公司認為，為你讀詩公司有意“搭便車”、“傍名牌”，混淆公眾視聽，于是將該公司訴至法院，要求其停止擅自使用“為你讀詩”名稱的不正當競爭行為，同時索賠經濟損失500萬元。

而被告為你讀詩公司辯解道，“為你讀詩”是短句，是通用名稱，并不具有獨特性；而他們提供的服務也和“為你讀詩”公眾號有諸多不同之處，否認自己的行為屬不正當競爭。

法院最終認定，“為你讀詩”公眾號在“為你讀詩”APP推出前已達到知名程度，從而構成知名商品，而“為你讀詩”四個字也已構成知名商品的特有名稱。因此，被告屬“擅自使用知名商品特有的名稱”的不正當競爭行為。

被告代理律師、北京大悅律師事務所律師梁宏剛告訴記者，他們準備向北京市知識產權法院提出上訴。

公眾號也可成為知名商品

“被告在‘為你讀詩公眾號推出之后，有意使用相同的名稱，利用‘為你讀詩名稱及品牌效應吸引消費者的注意，表明自己的商品與‘為你讀詩名稱及商品具有某種關聯(lián)，從而推銷自己的APP，其主觀上混淆的故意顯而易見?！背枀^(qū)法院知識產權審判庭庭長林子英說。她認為，本案主要圍繞反不正當競爭法第五條第二項展開：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。”

林子英法官稱，反不正當競爭法沒有規(guī)定什么是“知名商品”，根據(jù)相關的司法解釋，法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。

林子英法官調查發(fā)現(xiàn)，“為你讀詩”微信公眾號推出后，受到廣大媒體的宣傳報道，在短時間內獲得了大量的關注?！耙騾⑴c詩歌朗讀者的名人效應，新華網(wǎng)、光明網(wǎng)、北京青年報等多家媒體對朗誦活動及‘為你讀詩公眾號進行了報道，上述媒體在使用‘為你讀詩時，均特指‘為你讀詩微信公眾號?！绷硗?，湖南衛(wèi)視《天天向上》節(jié)目、鳳凰衛(wèi)視《公益中國》節(jié)目都對“為你讀詩”公眾號進行過宣傳。

截至2014年9月16日，“為你讀詩”公眾號日均閱讀量和點播量均高達上萬次，聚集了60多萬粉絲。起訴之前，關注者已達136萬余人。林子英法官綜合考慮了“為你讀詩”微信公眾號的用戶數(shù)量、持續(xù)宣傳的時間和程度等因素，認定該公眾號在“為你讀詩”APP產生前已達到知名程度，從而構成知名商品。

林子英法官同時查明，通過百度搜索得出的關于為你讀詩公司的報道，最早始于2015年4月為你讀詩公司作為移動客戶端參與第四屆“夏青杯”朗誦大賽之時。在此之前，并無相關報道將“為你讀詩”這四個字與為你讀詩公司聯(lián)系在一起。

而梁宏剛律師向記者表示，起訴前“為你讀詩”APP的用戶數(shù)也達到了100多萬，由此認為法院的判斷標準有待商榷。

《方圓》記者為此咨詢了中山大學法學院謝曉堯教授，他表示，這些認定標準之間存在內在的聯(lián)系，它們是構成知名商品的充分條件，但要綜合考慮、整體把握，還要結合被告的主觀意圖和市場混淆，而不是單獨衡量、比較某一個標準。從法院查明的事實來看，“為你讀詩”公眾號可以認定構成知名商品。

是否造成消費者混淆各執(zhí)一詞

“實踐中，即使使用了相同的名稱，兩種商品也不一定會使公眾產生混淆?！绷肿佑⒎ü俑嬖V《方圓》記者，要認定商品“和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”，需要其足以使相關公眾對商品的來源產生誤認，包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯(lián)企業(yè)關系等特定的聯(lián)系。

“從雙方的經營模式上看，為你讀詩公司推出的APP，在服務的具體內容上更為廣泛，二者依托的平臺也不同，但公眾號‘為你讀詩與‘為你讀詩APP的服務同以手機為載體，服務對象同為移動平臺客戶，服務內容又局限于詩歌這一小眾題材上，二者之間的差距越來越小，可相互替代的功能也越來越多，存在競爭在所難免?！绷肿佑⒎ü僬f，“尤其是尚客圈公司提供的核心服務——朗誦詩歌供閱讀者收聽，可完全被‘為你讀詩APP涵蓋，足以使消費者產生混淆，應當認為二者構成直接的競爭關系?！?/p>

記者下載了“為你讀詩”APP，發(fā)現(xiàn)其功能除收聽名家朗讀之外，還包括錄制，上傳分享自己的作品以及收聽他人的作品。梁宏剛律師表示，“為你讀詩”APP最主要的功能是為使用者提供一個交流的平臺，使用者使用最多的功能也是根據(jù)APP提供的模板讀詩，上傳并分享，“相當于以讀會友的一種途徑，提供了用聲音交流的平臺，而‘為你讀詩公眾號更像是廣播電臺和期刊雜志，不具有交互性質?！绷汉陝偮蓭熣J為二者在功能和形式上都有很大的區(qū)別，不會導致消費者混淆。

謝曉堯則介紹了，美國法院通過“派拉羅”案的經典判例，確立了法院衡量被告商標是否足以造成消費者混淆誤認的八個因素，微信公眾號雖不是商標，但也值得本案借鑒。這八個因素為：原告商標的知名程度；原告商標和被告商標的雷同程度；原告和被告的產品或服務近似的程度；被告是否有故意或惡意導致消費者混淆誤認；被告的商標是否已經在實際上造成了混淆誤認；被告的產品或服務的品質；主要消費群體是否專業(yè)、頭腦精明；原告將來是否會生產被告的產品或提供被告的服務。謝曉堯教授表示，原告名稱的知名程度、雙方產品名稱雷同、雙方提供的服務相近似都毋庸置疑，但是否已經在實際上造成了消費者誤認，原告將來是否會生產被告的產品或提供被告的服務等因素仍需要進一步調查清楚。

“為你讀詩”是否構成特有名稱

“即使是知名商品，如果其名稱缺乏顯著性，無法起到識別作用，無法實現(xiàn)區(qū)分商品或服務來源的功能，也是不允許任何人壟斷的。本案中一個焦點是，‘為你讀詩作為知名商品，其名稱是否構成特有名稱，即獨有的、與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱。”林子英法官認為，從其名稱上看，“為你讀詩”雖然是短句，但在“為你讀詩”公眾號使用該名稱前，并無其他經營者通過微信公眾號或其他移動平臺的方式以該名稱提供類似服務，可見其并非商品或服務的通用名稱。“讀詩”二字不具有顯著性，但“為你讀詩”的組合具有一定的顯著性，且經過尚客圈公司的持續(xù)使用，更具有了較強的區(qū)分服務來源的功能。

梁宏剛律師不這么認為，他告訴《方圓》記者，“為你讀詩”屬于常見短語，為分享詩作的活動冠名，人們很容易想到的短語就是“為你讀詩”。央視、騰訊網(wǎng)主辦的活動中，都使用過這一名稱，學校、廣播電臺也不例外。“我的委托人的公司還曾以‘為你讀詩為名申請注冊商標，結果被國家商標總局以‘不具有顯著性駁回，這是這個名稱不具有顯著性最好的佐證?！绷汉陝傉f。

廣東冠景律師事務所律師莫炳章告訴記者，“像‘照明牌燈泡、‘果蔬牌飲料這些直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的文字，是不能被部分人壟斷的，否則將會造成權利人和公眾利益的失衡?！?/p>

莫炳章認為，“為你讀詩”直接表示商品或服務的功能和用途，難以稱得上“特有名稱”，原告無權禁止他人正當使用“為你讀詩”這個名稱。

莫炳章用《商標法實施條例》第四十九條的規(guī)定向記者解釋，“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號、或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用”?！半m然本案‘為你讀詩不是商標，但‘舉重以明輕，如果連注冊商標都不能禁止他人正當使用，非注冊商標更不能禁止他人使用?！?/p>

不過，莫炳章提醒記者，本案中如果被告不僅使用了原告的名稱，也使用了原告的版面、界面、介紹等，這些版面、界面、介紹可以構成“特有裝潢”。所以，即使“為你讀詩”這個名字沒有構成“特有名稱”，但“為你讀詩”APP仍有可能因為擅自使用知名商品的“特有裝潢”而受反不正當競爭法第五條第二項約束。

公眾號的“聲音”還受鄰接權保護

騰訊公司法務趙縱洋告訴記者，像“為你讀詩”這種以聲音為主要推送內容的微信公眾號，“無法尋求著作權保護，因為詩歌朗讀不是作品”?！吨鳈喾▽嵤l例》第2條規(guī)定，作品是指文學、藝術和科學領域內，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng)作成果。

“‘獨創(chuàng)性是作品獲得著作權保護的實質性條件。作者需要投入智力勞動，將自己的心血、構思融入進去，這樣形成的表達形式才稱得上是作品。‘為你讀詩公眾號內的音頻是由朗讀者朗讀詩作，公司錄制而產生的，不具有獨創(chuàng)性，一般不認為是作品?！壁w縱洋說。

但是，趙縱洋認為，公眾號作為錄音的制作者享有受著作權法保護的鄰接權。鄰接權的原意是與著作權相鄰的權利，確切來說是作品的傳播者所享有的權利。著作權法第42條規(guī)定：“錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播并獲得報酬的權利?！币簿褪钦f，錄音錄像制作者有權利阻止他人復制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播自己的錄音錄像制品。

根據(jù)法院查明的事實，“為你讀詩”APP存在將“為你讀詩”公眾號發(fā)布的讀詩音頻轉移到自己的客戶端之中的行為?！斑@實際上是把音頻以電子數(shù)據(jù)的形式制作成多一份上傳，使公眾可以在其個人選定的時間和地點收聽這些音頻，在不存在法定事由（合理使用或法定許可）的情況下，侵犯了公眾號的復制權和信息網(wǎng)絡傳播權。”趙縱洋稱。

說到鄰接權，趙縱洋告訴記者，為“為你讀詩”公眾號錄制詩歌的特邀嘉賓，作為表演者享有許可他人復制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品并獲得報酬的權利。“如果嘉賓認為自己的復制權受到了侵害，也可向為你讀詩公司主張?！?

微信公眾號的保護：注冊商標是關鍵

“為你讀詩”公眾號盡管最終被認定為“知名商品的特有名稱”，也只能在被侵權之后尋求反不正當競爭法保護，能否尋找一個事前予以保護的辦法，對運營商來說是一個急需解決的問題。并且，對于不具有非常大的影響力、達不到“知名商品”標準的其他公眾號，又應該如何保護呢？趙縱洋認為，微信公眾號如果想獲得最大限度的保護，申請注冊商標是關鍵。

前段時間，一些頗具知名度的公眾號如“視覺志”、“商務范”驚慌了一把，遭到了一些“小號”的惡意搶注。趙縱洋解釋說，搶注風波源于2014年底微信對公眾號認證規(guī)則的調整：“微信認證命名即使沒有商標，也無需再加公司名稱或簡稱；新注冊公眾賬號名稱將不能與取得微信認證的賬號重名?！毙乱?guī)定的初衷是想讓新申請認證的公眾號在合法情況下?lián)碛凶灾髅臋嗬绞礁鼮殪`活。讓人意想不到的是，新規(guī)導致了一些未經認證卻頗具知名度的公眾賬號被惡意搶注?！拔⑿殴娞栆氩槐恢孛?，需要通過認證，而認證仍需要通過一系列資質審查程序。例如企業(yè)要提供企業(yè)名稱、注冊商標等?！壁w縱洋說。

“除了被搶注為公眾號，微信公眾號還面臨被搶注為商標的風險?！壁w縱洋告訴記者?！渡虡朔ā返谌l明確規(guī)定：申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。若將微信公眾號名稱注冊為商標，經營者完全可以以在先使用的商標為由進行抗辯，打擊搶注行為。

趙縱洋表示，將公眾號注冊為商標還能防止企業(yè)以相同的名稱注冊。2002年10月，最高人民法院公布了《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋認為“將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認”是侵害注冊商標專用權的行為；實踐中也有企業(yè)名稱被認定為攀附他人商標，構成不正當競爭的案例。

但趙縱洋認為，將“為你讀詩”申請為注冊商標比較困難?！吧虡说娘@著性一般是相對指定的商品和服務而言的，標志所具有的觀念或含義與商品或服務不能直接相關，或者只能有很小的、間接的關聯(lián)。”趙縱洋告訴記者，“為你讀詩”直接表明了該公眾號的核心服務——為訂閱者讀詩，所以很難注冊為商標。

“但是，如果該名稱經過長期使用而被消費者認可，取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊，像‘兩面針牙膏、‘草珊瑚含片就是例子?！蓖瑫r，趙縱洋提醒說，在給微信公眾號命名的時候，應當盡量避免使用那些沒有顯著性的名稱。