侯學(xué)賓　王芳蕾　陳俊濤　張曉東

在法治社會(huì)背景下，創(chuàng)新者必須更加重視法律風(fēng)險(xiǎn)的防控。在創(chuàng)新項(xiàng)目的起步階段，就應(yīng)當(dāng)充分評(píng)估項(xiàng)目在法律方面存在的不確定因素和風(fēng)險(xiǎn)因素，通過(guò)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、風(fēng)險(xiǎn)估測(cè)、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)和風(fēng)險(xiǎn)控制，采取有效措施加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理

沒(méi)有人會(huì)否認(rèn)，2015年“互聯(lián)網(wǎng)+”可以高居熱詞榜首，互聯(lián)網(wǎng)總以一種莫名驚詫的速度改變著我們的生活模式、商業(yè)模式乃至行政模式。人們?cè)诨ヂ?lián)網(wǎng)上任性撒歡兒，也就沒(méi)少鬧出點(diǎn)笑料。但網(wǎng)絡(luò)不是法外之地，自由同樣有界限。

朋友圈賣(mài)減肥針被起訴

2015年6月25日，浙江省杭州市西湖區(qū)檢察院以涉嫌銷(xiāo)售假藥罪，對(duì)女子紀(jì)某提起公訴。紀(jì)某涉嫌在微信朋友圈銷(xiāo)售一些來(lái)路不明的減肥針，用于謀取高額利潤(rùn)。比如她銷(xiāo)售的“全身瘦”針劑，號(hào)稱來(lái)自韓國(guó)，進(jìn)價(jià)是600元一盒，而賣(mài)給“朋友”則是4000元一盒。

2011年后，隨著微信的出現(xiàn)與逐步普及，一種新型的商業(yè)模式默默興起——微商。淘寶以商品流為基礎(chǔ)，而微商則是以粉絲流為基礎(chǔ)，擴(kuò)展粉絲群，兜售商品。而在藥品流通領(lǐng)域，電子商務(wù)的興起為假藥流通提供了更多的便利條件，互聯(lián)網(wǎng)和快遞等現(xiàn)代物流手段成為假藥流通的重要渠道，朋友圈也不例外。各種私人賣(mài)家，披著代購(gòu)的外衣，銷(xiāo)售假冒偽劣的食品藥品，對(duì)人體造成巨大傷害。依據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，進(jìn)口藥品也應(yīng)當(dāng)取得國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局的《進(jìn)口藥品注冊(cè)證》。

我國(guó)刑法第141條規(guī)定了生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪。2011年《刑法修正案（八）》進(jìn)一步規(guī)定，對(duì)于生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥的，無(wú)論數(shù)量多少，只要具備主觀故意與實(shí)際生產(chǎn)或銷(xiāo)售的行為，都應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。2014年最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件若干問(wèn)題的解釋》對(duì)生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪不再設(shè)置入罪門(mén)檻，除“銷(xiāo)售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷(xiāo)售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國(guó)外、境外藥品，沒(méi)有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的以外，對(duì)生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥的行為都應(yīng)該追究刑事責(zé)任。

假藥的危害已經(jīng)到了不言而喻的地步，國(guó)家對(duì)假藥的打擊也越來(lái)越嚴(yán)厲，而假藥依然以各種形態(tài)，通過(guò)各種手段包裝到達(dá)收費(fèi)者手中，朋友圈尤其如此。微信銷(xiāo)售建立在粉絲群的基礎(chǔ)上，賣(mài)家與買(mǎi)家之間均存在不同程度的私下交流與資訊交換。就美容藥品而言，賣(mài)家都會(huì)分享自己的親身體驗(yàn)。比如賣(mài)減肥針的“辣媽”，就在朋友圈里發(fā)布自己通過(guò)打針減肥成功的文字與圖片等，欺騙了同事朋友，并慢慢傳播。普通人都不會(huì)認(rèn)為會(huì)有人拿自己當(dāng)試驗(yàn)品，再加上賣(mài)家似乎是自己身邊的人，信任度大幅提升，于是人人爭(zhēng)當(dāng)“小白鼠”，為追求美麗，而掉入假藥的陷阱。

代駕算什么法律關(guān)系

酒后通過(guò)APP找代駕已經(jīng)很常見(jiàn)了，但發(fā)生交通事故后，車(chē)主、代駕人、手機(jī)代駕軟件運(yùn)營(yíng)商及保險(xiǎn)公司，究竟誰(shuí)來(lái)付出“代價(jià)”？“e代駕”的趙先生2014年年底在代駕時(shí)將騎著電瓶車(chē)的陶老伯撞傷，交警認(rèn)定趙先生駕駛的小轎車(chē)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)事故的全部責(zé)任。陶老伯隨后車(chē)主魯能上海分公司、平安財(cái)險(xiǎn)上海分公司告到了浦東法院，請(qǐng)求判令賠償醫(yī)藥費(fèi)等11.79萬(wàn)余元，法院還最加了運(yùn)行“e代駕”的億心宜行公司為被告。法院認(rèn)定趙先生事發(fā)時(shí)是在執(zhí)行職務(wù)行為。根據(jù)規(guī)定，雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，因此，陶老伯超出保險(xiǎn)理賠范圍的損失部分，應(yīng)由億心宜行公司承擔(dān)。

2011年新修訂的道路交通安全法設(shè)定了危險(xiǎn)駕駛罪，催生了“代駕”行業(yè)。相對(duì)出租車(chē)業(yè)務(wù)和“好意同乘”來(lái)說(shuō)，“代駕”是一種新生事物，對(duì)“代駕”行為的法律規(guī)制問(wèn)題也隨之被提上議事日程。

對(duì)“代駕”之類(lèi)的新生事物，可以從公法和私法兩個(gè)角度區(qū)別對(duì)待。

從行政法和刑法等公法角度來(lái)看，無(wú)論從“法無(wú)禁止即自由”的原則和精神出發(fā)，還是從減少酒駕，維護(hù)公共交通安全的社會(huì)現(xiàn)實(shí)出發(fā)，又或者是從鼓勵(lì)“萬(wàn)眾創(chuàng)新大眾創(chuàng)業(yè)”的時(shí)代背景出發(fā)，對(duì)“代駕”行為和行業(yè)都應(yīng)該容許、支持，并在時(shí)機(jī)成熟后，及時(shí)予以規(guī)范。

但是從私法角度來(lái)講，決不能夠容許將新生事物和新生行業(yè)引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給社會(huì)。即便代駕服務(wù)并沒(méi)有一個(gè)規(guī)范的法律定義，即便代駕的法律關(guān)系不同于傳統(tǒng)合同法中運(yùn)輸合同、雇傭合同、承攬合同、委托服務(wù)合同中的任何一種，即便處理該類(lèi)案件沒(méi)有先例，也缺乏明確的法律依據(jù)，司法機(jī)關(guān)也必須盡最大可能理順各方法律關(guān)系，適用或者類(lèi)比適用相關(guān)聯(lián)的法律規(guī)范，或者依據(jù)立法目的和公平責(zé)任原則對(duì)案件進(jìn)行處理。在具體案件處理過(guò)程中，首先要維護(hù)好受害人的合法權(quán)益，樹(shù)立“誰(shuí)創(chuàng)新、誰(shuí)擔(dān)責(zé)”的原則，在鼓勵(lì)創(chuàng)新的同時(shí)，通過(guò)提高違法和侵權(quán)成本，進(jìn)而提高創(chuàng)新者的法律意識(shí)和風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。

在法治社會(huì)背景下，創(chuàng)新者必須更加重視法律風(fēng)險(xiǎn)的防控。在創(chuàng)新項(xiàng)目的起步階段，就應(yīng)當(dāng)充分評(píng)估項(xiàng)目在法律方面存在的不確定因素和風(fēng)險(xiǎn)因素，通過(guò)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、風(fēng)險(xiǎn)估測(cè)、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)和風(fēng)險(xiǎn)控制，采取有效措施加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理。

試衣間啪啪啪，有沒(méi)有隱私權(quán)

2015年7月，一則不雅視頻在微信熱傳，視頻中，一對(duì)青年男女在北京三里屯一家服裝店的試衣間內(nèi)發(fā)生性關(guān)系。事件經(jīng)網(wǎng)絡(luò)發(fā)酵后，當(dāng)事人的社交媒體賬號(hào)和個(gè)人信息遭遇網(wǎng)友“人肉”，再一次將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)問(wèn)題擺上臺(tái)面。

所謂隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開(kāi)的一種人格權(quán)，而且權(quán)利主體對(duì)他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對(duì)自己是否向他人公開(kāi)隱私以及公開(kāi)的范圍和程度等具有決定權(quán)。隱私權(quán)是一種重要的、基本的人格權(quán)利，其保護(hù)對(duì)象為個(gè)人隱私。

我們可以把空間劃分為非公共空間和公共空間，在以住宅為代表的非公共空間里，我們享有無(wú)可爭(zhēng)議的、充分隱私權(quán)，但即便是在商場(chǎng)、車(chē)站、碼頭等公共空間內(nèi)，我們也應(yīng)該區(qū)分不同的情況，保護(hù)好個(gè)人隱私權(quán)。比如商場(chǎng)雖然是公共空間，但商場(chǎng)內(nèi)的試衣間是否為公共空間則不能一概而論。當(dāng)試衣間無(wú)人使用時(shí)，其滿足“公用”和“公眾可自由出入性”兩個(gè)特性，可以視為公共空間；然而正在被人使用中的試衣間就應(yīng)該被視為私人空間，在私人空間里發(fā)生的任何事情，即便違反公德，即便其行為影響社會(huì)公眾，觸犯其他法律法規(guī)依法應(yīng)當(dāng)追責(zé)，也不妨礙當(dāng)事人主張隱私權(quán)，有關(guān)部門(mén)和司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以充分保護(hù)。

再退一步講，當(dāng)人們將自己有意或無(wú)意地暴露于“眾目睽睽”的公共場(chǎng)所，也不應(yīng)該認(rèn)定其自愿放棄隱私權(quán)。基于公共場(chǎng)合的特殊性，公民個(gè)人在公共空間實(shí)施某種舉動(dòng)，雖然可以合理推定其同意信息公開(kāi)，但是必須指出的是：首先，他同意公開(kāi)的范圍是有限的。對(duì)于行為人說(shuō)，其公開(kāi)的范圍應(yīng)該僅限于其知道或者應(yīng)該知道的人群，如果存在公共監(jiān)控視頻但未公示，導(dǎo)致行為人在不知情的情況下“被公開(kāi)”，則超出了行為人的意思范圍，不應(yīng)推定其放棄了隱私權(quán)。正如美國(guó)評(píng)論家Jennifer Granholm所說(shuō)，一個(gè)步行者期待公眾和警察不看他是不合理的，但他可合理期待不被高倍遠(yuǎn)程監(jiān)視器監(jiān)聽(tīng)他的私人談話。其次，他同意公開(kāi)的方式是有限的。一般來(lái)說(shuō)，在公共場(chǎng)所的行為公開(kāi)僅限于同意他人知悉，但不意味著同意他人對(duì)相關(guān)信息進(jìn)行收集、記錄和利用。

比如有人在車(chē)站、碼頭有親昵舉動(dòng)，或者由于精神受到刺激等等原因在街頭作出脫衣、裸奔等出格舉動(dòng)，對(duì)現(xiàn)場(chǎng)圍觀的人來(lái)說(shuō)，雖然沒(méi)有恪守“非禮勿視”的禮儀，從道德角度可以商榷，但由于發(fā)生在公共空間內(nèi)，因此單純地圍觀不應(yīng)當(dāng)視為侵犯隱私權(quán)的行為。但是，如果有好事者將當(dāng)事人的場(chǎng)景拍照或視頻記錄，將其上傳到網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)，導(dǎo)致傳播范圍、影響和后果明顯放大，給公共管理秩序和當(dāng)事人的名譽(yù)造成嚴(yán)重侵害，對(duì)這種傳播行為就應(yīng)該視為侵權(quán)行為，甚至有可能觸犯刑法所規(guī)定的侮辱罪等罪名，而不應(yīng)因?yàn)樗涗浀膱?chǎng)景發(fā)生在公共空間內(nèi)而免責(zé)。

將自己送進(jìn)監(jiān)獄的謠言

2015年6月初，一條“恐怖分子將于6月10日襲擊西京醫(yī)院”的消息在陜西省西安市民的朋友圈里迅速傳播，引發(fā)不少市民恐慌。幾天之后，西安市公安局新城分局長(zhǎng)樂(lè)西路派出所偵破此案，發(fā)現(xiàn)造謠者竟是旅館老板王福軍。原來(lái)由于他經(jīng)營(yíng)的旅館和某旅館有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，便伙同劉西橋購(gòu)買(mǎi)了長(zhǎng)刀、手套等物品并編造打印數(shù)份涉恐傳單藏于該旅館房間內(nèi)，并在朋友圈內(nèi)散布該虛假信息，隨后自己多次撥打不同電話報(bào)警，意圖報(bào)復(fù)陷害。

微信興起之后，每年朋友圈都會(huì)興起十大謠言榜首的評(píng)選。朋友圈已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)謠言傳播的重災(zāi)區(qū)。這些謠言大多與人們的日常生活密切相關(guān)，同時(shí)涉及一些科學(xué)知識(shí)，例如高鐵輻射嚴(yán)重導(dǎo)致女性“不孕”，小龍蝦不是蝦而是蟲(chóng)等等。而各大媒體也陸續(xù)興起了以辟謠為主題的節(jié)目，比如芒果臺(tái)的《新聞大求真》、安徽衛(wèi)視的《謠言終結(jié)者》。

與微博不同，微信是主打熟人社交的產(chǎn)品，私密性較強(qiáng)，圈內(nèi)的信任度較高，因此謠言更容易被相信，其傳播也更具有隱蔽性和蠱惑性。微信的謠言傳播主要通過(guò)公眾號(hào)、朋友圈和微信群。網(wǎng)信辦2014年發(fā)布了《即時(shí)通信工具公眾信息服務(wù)發(fā)展管理暫行規(guī)定》，主要針對(duì)的是公眾號(hào)，對(duì)于個(gè)人制造傳播謠言的整頓控制則力有不及。由于誹謗罪所侵害的客體是他人的人格和名譽(yù)，受害者只能為自然人。倘若捏造的事實(shí)侵害了其他法律關(guān)系，比如國(guó)家安全、商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)等，造謠成為犯罪的手段，則可能構(gòu)成其他犯罪，比如損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪等。

在本案中，旅店老板傳播謠言的起因是因?yàn)閷?duì)面旅館的定價(jià)較低，所以偽造事實(shí)，傳播謠言，希望公安機(jī)關(guān)調(diào)查其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，以達(dá)到打擊目的。然而謠言一旦進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)傳播就立刻出現(xiàn)了不可控的情形，造成了社會(huì)恐慌，嚴(yán)重影響了社會(huì)正常秩序，幼兒園甚至通知家長(zhǎng)提高警惕，西安市民接送小孩上學(xué)都心有惴惴，外地的朋友也打電話來(lái)詢問(wèn)真假。該旅店老板還進(jìn)一步雇人買(mǎi)刀，放傳單，報(bào)假警以引起公安機(jī)關(guān)的重視。

我國(guó)《刑法》第二百九十一條規(guī)定了“聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪”，2001年針對(duì)恐怖主義對(duì)世界和平與安全的威脅以及我們國(guó)家出現(xiàn)的一些關(guān)于恐怖活動(dòng)的新情況，《刑法修正案（三）》在該條款增加了同樣侵害社會(huì)秩序的“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”等與打擊恐怖活動(dòng)相關(guān)的罪名。構(gòu)成本罪，首先主觀上必須出于故意，即明知沒(méi)有恐怖威脅卻加以編造或者傳播，其具體動(dòng)機(jī)如何并不影響犯罪的主觀故意；其次，編造或傳播行為必須嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序。2013年《最高人民法院關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中進(jìn)一步定義了“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”，其中就包括造成行政村或者社區(qū)居民生活秩序嚴(yán)重混亂，致使公安等職能部門(mén)采取緊急應(yīng)對(duì)措施等。

在這個(gè)談恐色變的年代，2015年從年初到年末，世界各地的恐怖襲擊事件層出不窮，無(wú)數(shù)無(wú)辜的生命凋零。在這樣的大背景下，偽造恐怖分子襲擊的信息相比其他謠言顯然更容易讓人相信，更容易對(duì)社會(huì)秩序產(chǎn)生不利的影響。謠言猛于虎，對(duì)個(gè)人而言，禍從口出，對(duì)社會(huì)而言，無(wú)端引起動(dòng)蕩就可能無(wú)意識(shí)中淪為恐怖分子的幫兇，將自己送進(jìn)監(jiān)獄。

網(wǎng)購(gòu)設(shè)備印假鈔

1995年出生的小陳，是浙江省杭州市下沙一所高校的大二學(xué)生。有一次他突發(fā)奇想，想試試能不能印出鈔票來(lái)。于是，他在網(wǎng)上買(mǎi)來(lái)打印機(jī)和銀線紙，下載好人民幣模板，憑借著這樣簡(jiǎn)陋的設(shè)備，竟然還真的搗鼓出260張假幣，都是20元一張的小面額。目前，因?yàn)閭卧旒賻牛￡惐缓贾菔薪?jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)檢察院批準(zhǔn)逮捕。

提到偽造貨幣，首先腦海里浮現(xiàn)的就是團(tuán)伙作案，精準(zhǔn)的設(shè)備等等。然而，杭州某大學(xué)生小陳卻僅憑淘寶上買(mǎi)來(lái)的打印機(jī)和銀線紙就作出來(lái)了260張20元人民幣，共計(jì)5200元。

在筆者看來(lái)，小陳行為是否構(gòu)成犯罪卻值得商榷，或者換言之，其行為是否真正具備社會(huì)危害性值得探討。從法律條文本身看，小陳是完全符合偽造貨幣罪的犯罪構(gòu)成要件的。按照刑法上的學(xué)術(shù)劃分，偽造貨幣罪屬于行為犯。行為犯是對(duì)應(yīng)結(jié)果犯的一個(gè)刑法概念，即只要成立刑法分則中規(guī)定的危害行為就構(gòu)成犯罪既遂，而不要求出現(xiàn)危害結(jié)果。

《刑法》第一百七十條僅簡(jiǎn)單規(guī)定，偽造貨幣的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。張明楷教授在其著作《刑法學(xué)》中指出偽造貨幣罪的概念為“沒(méi)有貨幣制作、發(fā)行權(quán)的人，非法制造外觀上足以使一般人誤認(rèn)為是貨幣的假貨幣，妨害貨幣的公共信用的行為。”從偽造貨幣的概念出發(fā)，也并不要求偽造貨幣是基于使用的目的或者實(shí)際上存在使用的行為，符合將偽造貨幣罪歸屬為行為犯的概念。但是偽造貨幣罪必須出于故意，即明知自己偽造貨幣的行為會(huì)對(duì)貨幣體系或者公共信用體系造成破壞，卻希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。

小陳出于好玩或者好奇，在網(wǎng)上購(gòu)買(mǎi)簡(jiǎn)單的設(shè)備復(fù)印20元人民幣，并且曾經(jīng)嘗試使用一張來(lái)支付快遞費(fèi)，其主觀上至少存在放任的故意。然而，小陳制作的假幣卻被快遞員一眼識(shí)破，直言“你這個(gè)錢(qián)顏色不太對(duì)啊，小伙子你是不是跟我開(kāi)玩笑啊”。那么小陳粗制濫造的貨幣是否達(dá)到了“足以使一般人誤認(rèn)為是貨幣”呢？答案似乎是否定，一個(gè)快遞員的看法是否可以代表普通標(biāo)準(zhǔn)這一點(diǎn)至少是值得討論。

不論是否達(dá)到了刑事犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，小陳的行為也毋庸置疑違反相關(guān)法律法規(guī)的?！吨袊?guó)人民銀行法》以及國(guó)務(wù)院發(fā)布的《人民幣管理?xiàng)l例》中對(duì)于涉及人民幣的違法行為以及行政處罰也進(jìn)行了一系列規(guī)定。小陳的行為最終都無(wú)法逃脫法律的制裁。年輕人因?yàn)楹闷娌欢`入歧途，令人扼腕。小陳作為一位已經(jīng)成年的大學(xué)生，尚且如此，可見(jiàn)我國(guó)的普法工作依然任重而道遠(yuǎn)。