俞 小 海

扒竊的司法實踐分析與規(guī)范含義界定

俞 小 海*

通過對扒竊入刑后兩年間上海市324件扒竊案件裁判文書的梳理，并結(jié)合其他地區(qū)個案，可以得出司法實踐中關(guān)于扒竊的認定存在泛化的趨勢。當前理論和實務關(guān)于扒竊社會危害性的解讀，存在過度性和片面性。刑法規(guī)范視野下的扒竊應同時具備扒竊行為發(fā)生在公共場所、扒竊的對象必須是他人貼身占有的易轉(zhuǎn)移性財物和被害人處于意識清醒狀態(tài)三個條件。對扒竊行為的這一界定，有利于對扒竊社會危害性過度解讀的矯正，符合扒竊一詞的本來含義和扒竊行為的事實特征，又與扒竊行為入罪的立法原意相契合，同時也是基于扒竊犯罪構(gòu)成要件實質(zhì)解釋所得出的結(jié)論。

扒竊；公共場所；貼身占有；意識清醒

扒竊入刑之后，關(guān)于扒竊行為認定的司法實踐和理論分析，爭議點主要集中在三個方面：一是扒竊發(fā)生的場所，是否必須為公共場所；二是扒竊財物所在位置，即必須是貼身放置還是可以包括身旁范圍；三是扒竊是否一律入罪，其中又存在兩個方面的問題：一是扒竊入刑是否有數(shù)額限制；二是是否需要對扒竊行為本身加以限制。種種跡象表明，司法實踐和有關(guān)理論研究對扒竊社會危害性的解讀存在過度性和片面性，導致扒竊之司法認定存在泛化的趨勢，因而需要加以梳理。本文擬以《刑法修正案（八）》施行后兩年間上海法院扒竊犯罪判例為樣本，結(jié)合扒竊入刑立法原意和刑法相關(guān)原理，對扒竊予以重新界定，從而明確扒竊的真實含義，為扒竊劃定一個合理的處罰范圍。

一、扒竊犯罪的司法實踐情況及其分析

為了對《刑法修正案（八）》施行后兩年里上海法院對扒竊的認定情況有一個總體上的認識，筆者通過中國審判法律應用支持系統(tǒng)，在中國法院裁判文書庫中，進一步限定條件，將審理法院設定為上海市，審理時間限定為2011年5月1日至2013年5月1日，檢索全文包含“扒竊”一詞的所有刑事案件裁判文書，經(jīng)進一步逐一篩選，共找出324件有效扒竊案件，①有些裁判文書中雖然包含“扒竊”二字，但是卻在“附法律條文”中出現(xiàn)，并非指行為本身，故有必要進一步逐一篩選。筆者所指“有效扒竊案件”，指的是被告人的行為最終被認定為扒竊的情形。涉及人數(shù)386人，其中，個人犯罪264件，共同犯罪60件。

（一）扒竊犯罪的總體樣態(tài)

經(jīng)對324例扒竊犯罪案件裁判文書逐一分析，可以發(fā)現(xiàn)這些案件的基本情況如下：

第一，從財物所在位置來看，情形較多。既有被害人直接、現(xiàn)實占有，也有處于被害人直接、現(xiàn)實占有的介質(zhì)內(nèi)（背包、挎包等），還有的在被害人身邊。根據(jù)財物與被害人的關(guān)系，以及財物被被害人現(xiàn)實控制程度的強弱，可將財物所在位置分為貼身占有、貼身介質(zhì)占有和身旁觀念占有三種。324例扒竊案件中，屬于第一種情形的有212例，占65.43%。其中，財物處于被害人口袋內(nèi)的為199件，財物在被害人脖頸上的有11件，財物在被害人手腕上的有1件，在被害人手中的有1件。屬于第二種情形的有89件，占27.47%。主要是背包、挎包、拎包、腕包、腰包等。屬于第三種情形的有17件，占5.25%，主要有角落包內(nèi)、身邊長凳、身后椅子、椅背外套口袋等。還有6件未明確財物具體位置。（見圖1）

圖 1　扒竊財物具體位置分布圖

第二，從扒竊發(fā)生的場所來看，范圍較廣。既有車站、公共交通工具等典型的公共場所，也有餐廳包房、電梯、校園、辦公樓等非典型的公共場所。324件扒竊案中，發(fā)生于公交車上的有99件，發(fā)生于車站的有52件，發(fā)生于街道的有57件，商場、市場、超市等購物場所60件，公園、廣場7件，醫(yī)院3件，電梯5件，網(wǎng)吧、酒吧、游戲廳11件，餐廳（含包房）、飯店8件，地鐵5件，辦公樓內(nèi)6件，校園2件，9件系在多處實施扒竊或未明確扒竊具體地點。由于地鐵也屬于公共交通范圍，故可與公交車一并列入公共交通工具類別。（見表1）

表1　扒竊地點分布情況

第三，從扒竊數(shù)額上來看，跨度區(qū)間較大。324件案中，有319件均涉及具體扒竊數(shù)額，最低15元，最高達11余萬元。另有5件不計扒竊數(shù)額，即僅表明“數(shù)額較大”或者僅列明扒竊財物（手機、掛件等）。其中，100元以下的有8件，100~500元的有28件，500~1 000元的有62件，1 000~2 000元的有102件，2000~3 000元的有42件，3 000元以上的有77件。（見表2、圖2）

表2　扒竊涉案數(shù)額具體情況

圖2　扒竊涉案數(shù)額構(gòu)成比例

第四，從刑罰配置上來看，扒竊量刑總體上較重。386名被告人中，判處緩刑的僅14人，免刑1人，分別占3.63%和0.26%。判處實刑的有371人，占96.11%。其中，拘役和有期徒刑的分別有108人、263人，分別占27.98%和68.13%。從刑罰配置與扒竊數(shù)額對應關(guān)系上看，除了緩刑與扒竊數(shù)額之間呈現(xiàn)弱相關(guān)性之外，拘役和有期徒刑與扒竊數(shù)額之間均呈現(xiàn)正相關(guān)性。（見圖3、表3、圖4）

圖3　扒竊犯罪量刑情況

表3　扒竊刑罰配置與扒竊數(shù)額對應關(guān)系表

圖4　扒竊刑罰與扒竊數(shù)額相關(guān)性情況

（二）扒竊犯罪司法實踐之分析

從上述324件扒竊案中可以得出以下幾點結(jié)論：第一，關(guān)于扒竊犯罪場所，司法實踐采取了擴大化的解釋。無論是車站、公交車、街道等典型的公共場所，還是餐廳包房、電梯、校園、辦公樓等非典型的公共場所，都被認定為公共場所；第二，關(guān)于扒竊財物所在位置，也采取了擴大化的解釋。司法實踐并未要求財物處于被害人現(xiàn)實握有、貼身掌控，而是既有被害人直接、現(xiàn)實占有，也有處于被害人直接、現(xiàn)實占有的介質(zhì)內(nèi)（背包、挎包等），還有在被害人身邊處于被害人可控范圍之內(nèi)。第三，關(guān)于扒竊數(shù)額，司法實踐并未限制。換言之，只要實施扒竊行為，就可以入罪，且從刑罰配置上來看，對于扒竊犯罪量刑較重。如果將視野進一步拓展，就會發(fā)現(xiàn)其他省市對于扒竊的量刑也是比較重的。比如，扒竊一部價值225元的手機，被一審法院判處拘役4個月，并處罰金1 000元；①參見梁洪：《扒竊的手物品僅值225元，仍獲刑罰》，載《檢察日報》2011年7月29日第4版。扒竊83元被判處拘役3個月；②參見張延：《扒竊83元也判刑，敲詐勒索未獲利仍追責》，載《長江日報》2013年6月24日第7版。扒竊66元現(xiàn)金被判處拘役3個月；③參見繼釗、武帥：《我市“扒竊入刑”第一人被判拘役三個月》，載《太原日報》2011年12月8日第3版。扒竊45元、50元被判處拘役3個月，并處罰金人民幣1 000元；④參見佟亞森、李崇緒：《扒竊無論數(shù)額多少一律入罪》，載《檢察日報》2011年8月23日第2版。扒竊1.5元被判處有期徒刑6個月；⑤參見秦瑩等：《“扒竊”定罪，爭議也不小》，載《檢察日報》2011年9月14日第5版。還有的地方甚至出現(xiàn)了零竊取入罪的情形。⑥參見杜金存：《“扒竊入刑”：“零竊取”也構(gòu)成犯罪》，載《江西日報》2011年6月28日第C02版。第四，關(guān)于扒竊量刑，判處實刑為絕大部分，且實刑輕重與扒竊數(shù)額大小呈現(xiàn)一定程度的正相關(guān)性。總體而言，司法實踐對于扒竊財物位置、扒竊數(shù)額等均采取了較為寬松的解釋，導致能夠被認定為扒竊的行為十分寬泛，加上對扒竊的量刑配置較高，顯然，我國司法實踐對于扒竊堅持的是從嚴懲處的立場。

除了上述案例之外，司法實踐中還出現(xiàn)了利用被害人醉酒昏睡之機竊取其隨身攜帶的財物而被認定為扒竊的判例。⑦參見福建省泉州市豐澤區(qū)人民法院（2013）豐刑初字第731號刑事判決書、上海市黃浦區(qū)人民法院（2013）黃浦刑初字第768號刑事判決書、廣東省汕頭市潮陽區(qū)人民法院（2013）汕陽法刑一初字第293號刑事判決書、北京鐵路運輸法院（2013）京鐵刑初字第106號刑事判決書、重慶市江北區(qū)人民法院（2013）江法刑初字第01225號刑事判決書、上海市閘北區(qū)人民法院（2013）閘刑初字第1075號刑事判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院（2013）浦刑初字第3671號刑事判決書、上海市黃浦區(qū)人民法院（2013）黃浦刑初字第968號刑事判決書等等。甚至在有些判決書中，行為人在交通道路上駕車尾隨被害人駕駛的貨車并從該車上竊取貨物（即駕車跟蹤的方式），也被表述為扒竊。⑧參見河南省周口市淮陽縣（2009）淮刑初字第131號判決書；河南省鄭州市（2010）鄭刑一初字第41號判決書。顯然，扒竊之認定在司法實踐中存在泛化的趨勢。應當看到，竊取他人放置在身邊的財物、被害人被扒竊時處于醉酒熟睡狀態(tài)，以及扒竊對象為大宗物品等行為方式均具有一定的特殊性。首先，與傳統(tǒng)的在公交、車站、碼頭等公共場所扒竊被害人隨身攜帶（比如提在手上、背在肩上、裝在口袋、掛在腰上）的財物相比，被告人所竊取的并非是被害人實力控制、握有的財物，而是與自己的身體有一定距離的財物；其次，由于種種原因，被害人被竊時無法知曉，比如被害人醉酒昏睡；再次，采用駕車跟蹤的方式竊取其他車輛運送的大宗物品，無論是在場所、被害人還是犯罪對象上，都與一般傳統(tǒng)意義上的在公共場所針對自然人隨身攜帶的財物進行扒竊存在較大差異。盡管上述案例以及實踐中出現(xiàn)的其他情形均被審判實踐認定為扒竊，但是這一認定是否合理，則需要在事實和法理上作出審慎考量。特別是在《刑法修正案（八）》取消扒竊行為入罪的次數(shù)和數(shù)額限定之背景下，更需要對扒竊行為進行一個準確的界定，從而合理劃定扒竊行為的打擊范圍，實現(xiàn)刑事司法的精確與公正。

二、我國刑法學界關(guān)于扒竊的理論研究情況

《刑法修正案（八）》之前，我國關(guān)于扒竊行為的研究，主要集中在犯罪學領(lǐng)域。刑法學專著、教科書等對扒竊行為很少有專門文字論述，①即便提及扒竊，也主要是從扒竊技巧、扒竊特征等犯罪學角度進行。參見陳興良：《規(guī)范刑法學》（下冊）（第二版），中國人民大學出版社2008年版，第750頁。絕大多數(shù)均是在援引司法解釋中關(guān)于“多次盜竊”的理解中一筆帶過。《刑法修正案（八）》之后，刑法學界才真正開始了規(guī)范意義上扒竊行為的研究。與司法實踐對于財物位置、扒竊數(shù)額等基本要素幾乎沒有爭議地采取寬泛解釋所不同的是，理論上關(guān)于扒竊的爭議較多。綜合各種觀點，其爭議點主要集中于扒竊場所、“隨身攜帶的財物”和扒竊入罪標準等三個方面。

（一）公共場所之爭議

關(guān)于扒竊行為是否必須發(fā)生于公共場所，學界主要存在兩種觀點：第一種觀點認為，扒竊行為必須發(fā)生在公共場所。②參見張明楷：《盜竊罪的新課題》，載《政治與法律》2011年第8期；陳家林：《論刑法中的扒竊——對〈刑法修正案（八）〉的分析與解讀》，載《法律科學》2011年第4期；高翼飛：《非數(shù)額型盜竊罪法律適用問題研究——兼評〈刑法修正案（八）〉第39條對司法實踐的影響》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2013年第5期；邱勇：《“扒竊”在司法實踐中的認定》，載《檢察日報》2011年4月18日，第3版；吳加明：《〈刑法修正案（八）〉中“扒竊”的司法實踐認定》，載《中國檢察官》2011年第7期。但也有觀點認為，公共場所并非扒竊的構(gòu)成要件，扒竊的成立不以發(fā)生在公共場所為必要。即扒竊既可以發(fā)生在公共場所，也可以發(fā)生在其他場所。③參見梁根林：《但書、罪量與扒竊入罪》，載《法學研究》2013年第2期；車浩：《“扒竊”入刑：貼身禁忌與行為人刑法》，載《中國法學》2013年第1期；肖中華、孫利國：《“扒竊”犯罪成立要素的合理界定——側(cè)重于行為無價值的基本立場》，載《政治與法律》2012年第9期。

（二）“隨身攜帶”之爭議

關(guān)于隨身攜帶的含義，學界大體上也存在兩種觀點：一種觀點認為，“隨身攜帶”應當作限縮解釋，僅僅指他人身上的財物。④參見孫萬懷、王麗超：《“扒竊”入罪后的司法審慎》，載《法學雜志》2013年第11期；朱以珍、趙擁軍：《相對意義上的扒竊未遂不入罪——以個案中扒竊未遂對自首的影響為例》，載《犯罪研究》2013年第4期。有學者進一步指出：“由扒竊的行為特性所決定，扒竊只能是竊取他人隨身攜帶的財物，即他人身著的衣物口袋或者隨身拎挎的提包內(nèi)的財物。這樣的財物相對于被害人的人身具有依附性，不能脫離人身而被占有，更不能遠離人身而被占有?！雹萘焊郑骸兜珪?、罪量與扒竊入罪》，載《法學研究》2013年第2期。還有學者通過借鑒社會學理論的研究成果，開辟被害人視角，以“貼身禁忌”作為扒竊概念的思想基礎，認為扒竊是指侵入他人貼身范圍，盜竊他人貼身攜帶的財物。相對于通常所說的“隨身”，這里主張的“貼身”有一個嚴格限縮的理解，就是財物必須是處在他人貼身范圍之內(nèi)的財物，脫離貼身范圍的財物，即使處于身體附近（隨身)，也不能成為扒竊的對象。⑥參見車浩：《“扒竊”入刑：貼身禁忌與行為人刑法》，載《中國法學》2013年第1期。另一種觀點認為，扒竊“所竊取的應是他人隨身攜帶的財物，亦即他人帶在身上或者置于身邊附近的財物”①張明楷：《盜竊罪的新課題》，載《政治與法律》2011年第8期。。關(guān)于“身邊附近”的財物，有人解釋為財物所有人視線所及，觸手可及、具有隨時支配的可能性，②參見高翼飛：《非數(shù)額型盜竊罪法律適用問題研究——兼評〈刑法修正案（八）〉第39條對司法實踐的影響》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2013年第5期。有人解釋為被害人近身（財物和被害人的空間距離極近）且具有隨時支配可能性，③參見劉憲權(quán)：《盜竊罪新司法解釋若干疑難問題解析》，載《華東政法大學學報》2013年第6期。有人解釋為距離極近，可用身體隨時直接觸摸、檢查，④參見陳家林：《論刑法中的扒竊——對〈刑法修正案（八）〉的分析與解讀》，載《法律科學》2011年第4期。⑤參見肖中華、孫利國：《“扒竊”犯罪成立要素的合理界定——側(cè)重于行為無價值的基本立場》，載《政治與法律》2012年第9期。⑥參見邱勇：《“扒竊”在司法實踐中的認定》，載《檢察日報》2011年4月18日，第3版；顧武修、淡亞峰：《公然竊取他人放在身邊的物品是否構(gòu)成扒竊》，載《中國檢察官》2012年第2期。有人則解釋為人和財物之間具有較為接近的空間關(guān)系，⑤還有人解釋為隨時可以控制，⑥置于身邊，觀念上可以控制，⑦參見吳加明：《〈刑法修正案（八）〉中“扒竊”的司法實踐認定》，載《中國檢察官》2011年第7期?！百N近身體”（無需占有人移動身體就可隨時對財物進行支配），⑧參見陳進興：《認定“扒竊”應注意兩點》，載《檢察日報》2011年11月9日，第3版；王慶東：《如何準確理解盜竊罪中的“扒竊”》，載《中國檢察官》2013年第11期。與人的身體具有時空上的緊密性，⑨參見肖貴林：《扒竊的界定及犯罪形態(tài)》，載《人民檢察》2012年第22期。等等。

（三）扒竊入罪標準之爭議

關(guān)于扒竊入罪標準，爭議主要集中于兩個方面。第一，扒竊是否有數(shù)額限制。對此學界存在兩種觀點，一種觀點認為，扒竊所竊取的財物應是值得刑法保護的財物，扒竊行為只有達到足以造成數(shù)額較大損失的程度才能認定為犯罪。⑩參見張明楷：《盜竊罪的新課題》，載《政治與法律》2011年第8期。“盡管扒竊行為不要求像普通盜竊那樣達到‘數(shù)額較大’，但是司法機關(guān)仍然應當結(jié)合本地情況確定一定的數(shù)額作為扒竊的罪量要素?！?高翼飛：《非數(shù)額型盜竊罪法律適用問題研究——兼評〈刑法修正案（八）〉第39條對司法實踐的影響》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2013年第5期。另一種觀點認為，扒竊作為盜竊罪的一種特殊類型，不應有數(shù)額的限制。?參見肖怡：《對扒竊入刑限制條件之探析》，載《人民司法》2011年第21期；車浩：《“扒竊”入刑：貼身禁忌與行為人刑法》，載《中國法學》2013年第1期。“扒竊屬于行為犯，而所謂行為犯，是指不以發(fā)生結(jié)果為構(gòu)成要件的犯罪，所以扒竊的成立不應有數(shù)額限制，從理論上說，行為人只要實施了扒竊行為，就成立盜竊罪?！?肖中華、孫利國：《“扒竊”犯罪成立要素的合理界定——側(cè)重于行為無價值的基本立場》，載《政治與法律》2012年第9期。

第二，是否需要對扒竊行為本身予以限定。比較多的學者認為并非任何情況下的扒竊行為都成立犯罪，只有扒竊慣犯、具有慣常性特征的扒竊才成立犯罪。?有學者則表述為“扒竊行為的多次性”，參見王強軍、李莉：《新型盜竊行為研究》，載《河南省政法管理干部學院學報》2011年第6期。如有學者指出：“扒竊入罪的根據(jù)除了‘在公共場所竊取他人隨身攜帶的財物’之外，應附加‘具有盜竊慣常性’的要素。由于行為人形成了實施盜竊犯罪的常習性，導致其人身危險性升高。對于行為人并非具有盜竊的習癖，只是初犯、偶犯的場合，則應當否定‘扒竊’的構(gòu)成要件符合性?！?閻二鵬：《論但書規(guī)制下的罪量要素的體系性定位——以扒竊型盜竊罪的規(guī)范解釋為例》，載《政治與法律》2013年第4期。有學者進一步指出：“必須能夠認定行為人扒竊成性或以此為業(yè)，或者至少有相關(guān)前科記錄與品格證據(jù)證明其意圖以此為業(yè)，扒竊行為的客觀不法與‘扒手’的人的主觀不法相結(jié)合，才能將扒竊的不法提升至刑事可罰的程度?！?梁根林：《但書、罪量與扒竊入罪》，載《法學研究》2013年第2期。有學者對于扒竊的偶犯，根據(jù)預防必要性的考慮，分為“不認為是犯罪”、“免予刑事處罰”、“盡量適用緩刑或者非監(jiān)禁刑”三種責任程度以及法律后果，將其從扒竊的責任中減輕或者免除。?該學者的邏輯進路是：以功能性責任概念為基礎，在“不法—責任”的責任層面，來區(qū)分扒竊偶犯責任與慣犯責任。將偶犯與慣犯的問題放在功能性責任中加以解決，并使其提前進入犯罪論體系，進而影響到是否定罪。參見車浩：《“扒竊”入刑：貼身禁忌與行為人刑法》，載《中國法學》2013年第1期。有學者認為在界定扒竊成立要素時應充分考慮扒竊行為本身體現(xiàn)出的行為人的性格危險性，最大限度地把扒竊的打擊范圍限定在慣偷、“神偷”等人身危險性大的行為人身上。①參見肖中華、孫利國：《“扒竊”犯罪成立要素的合理界定——側(cè)重于行為無價值的基本立場》，載《政治與法律》2012年第9期。還有學者將行為人系初犯、偶犯、少年犯，且尚未竊得財物或者竊取的財物極少的情況不以犯罪論處。②參見陳家林：《論刑法中的扒竊——對〈刑法修正案（八）〉的分析與解讀》，載《法律科學》2011年第4期。個別學者則持相反觀點。該學者認為：“扒竊不要求行為人具有慣常性……將扒竊規(guī)定為盜竊罪的重要理由之一是扒竊者多為慣犯，但是，這并不意味著只有具有慣常性的扒竊才構(gòu)成盜竊罪?！雹蹚埫骺骸侗I竊罪的新課題》，載《政治與法律》2011年第8期。

三、扒竊理論爭議之評析及扒竊行為的規(guī)范含義

由上可知，無論是司法實踐中關(guān)于扒竊行為的擴大化解釋進而導致扒竊行為的高度犯罪化和重刑化，還是學界關(guān)于扒竊認定的諸多爭議，均能看出關(guān)于扒竊的規(guī)范含義尚未達成普遍共識，從一個側(cè)面反映出當前我國關(guān)于扒竊的認定存在諸多問題，需要立足于事實和相關(guān)法理，對扒竊行為的規(guī)范含義予以進一步探究。

（一）對當前學界關(guān)于扒竊認定爭議的評析

筆者認為，當前理論界關(guān)于扒竊的理論研究均存在可商榷之處。首先，關(guān)于扒竊場所討論的重點不應在于是否堅持公共場所，而在于如何界定公共場所。關(guān)于在公共場所扒竊的研究應當著眼于公共場所范圍的界定。無論是從扒竊入刑的立法原意，還是1997年11月4日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱1997年《解釋》）和2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2013年《解釋》）所持立場，④1997年《解釋》第4條規(guī)定，對于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應當認定為“多次盜竊”，以盜竊罪定罪處罰。2013年《解釋》第3條規(guī)定，在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物的，應當認定為“扒竊”。扒竊行為均應當發(fā)生于公共場所。問題在于，如何準確界定扒竊中的公共場所。1987年4月1日國務院發(fā)布的《公共場所衛(wèi)生管理條例》將公共場所界定為賓館等7類，⑤《公共場所衛(wèi)生管理條例》第2條規(guī)定，本條例適用于下列公共場所：（一）賓館、飯館、旅店、招待所、車馬店、咖啡館、酒吧、茶座；（二）公共浴室、理發(fā)店、美容店；（三）影劇院、錄像廳（室）、游藝廳（室）、舞廳、音樂廳；（四）體育場（館）、游泳場（館）、公園；（五）展覽館、博物館、美術(shù)館、圖書館；（六）商場（店）、書店；（七）候診室、候車（機、船）室、公共交通工具。但其主要針對衛(wèi)生管理而言，范圍較小，不宜參照適用。有人認為，“公共場所”的本質(zhì)屬性是人流量大并且人員組成不特定，這種本質(zhì)特征不受人為因素的影響，也不隨時間和人數(shù)的變化而變化。⑥參見孫萬懷、王麗超：《“扒竊”入罪后的司法審慎》，載《法學雜志》2013年第11期。也有人認為：“這里的公共場所——指扒竊中的公共場所（筆者注）是指不特定或者多數(shù)人能夠進入的場所。”⑦陳家林：《論刑法中的扒竊——對〈刑法修正案（八）〉的分析與解讀》，載《法律科學》2011年第4期。

筆者不認同上述兩種觀點。無論是人流量大且人員組成不特定，或者多數(shù)人能夠進入，對于車站、碼頭、公共交通工具等典型的公共場所是適用的，但是無法解釋一些非典型的場所，比如前文搜集的324例扒竊案件中出現(xiàn)的辦公樓內(nèi)、餐廳包廂、電梯，還有其他判例中出現(xiàn)的集體宿舍、臨時搭建的工棚、旅館、賓館房間、浴室休息大廳等等。因此筆者認為，不特定和多數(shù)性是界定扒竊公共場所的兩個基本要素，但必須結(jié)合特定的時空環(huán)境。離開特定的時空環(huán)境，公共場所并無意義。比如，旅館系公共場所，旅館中的房間盡管人流量大并且組成人員不特定，但是在某一個具體時空環(huán)境下（比如某個晚上住著兩個旅客）卻系人員特定的，在該具體時空環(huán)境下該房間就不是公共場所。同樣的，旅館走道一般情況下可以認為是公共場所，但是在非運營（如拆除、裝修）期間就不屬于公共場所。再如，高校教室用于高校師生上課和自習，流動性較強且人員組成不固定，但是能否認定為公眾場所，顯然還需要進一步判斷該高校教室是否實行開放式管理、是否允許高校之外的人員進入：如果允許高校之外的人員隨意進入和使用，則傾向于解釋為公共場所，反之，則宜解釋為非公共場所。又如，單位辦公大樓能否認定為公眾場所，需要結(jié)合出入該辦公場所是否有限制加以判斷?？傊?，公共場所是一個相對開放的概念，具有時空性、易變性和相對性，并非存在一個確定的公共場所范圍，而需結(jié)合個案和特定時空環(huán)境加以認定。實踐中，有判例將政府有關(guān)部門開設的臨時避難安置點認定為公共場所，①參見廣東省汕頭市潮陽區(qū)人民法院（2013）汕陽法刑一初字第293號刑事判決書。也有判例將浴室休息大廳②參見上海市閘北區(qū)人民法院（2013）閘刑初字第1075號刑事判決書。內(nèi)、網(wǎng)吧包廂認定為公共場所，③參見上海市黃浦區(qū)人民法院（2013）黃浦刑初字第968號刑事判決書。而有判例對于在集體宿舍內(nèi)竊取被害人財物的行為認定為普通盜竊，④參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2013）浦刑初字第3830號刑事判決書。一定程度上均是在考慮時空環(huán)境的基礎上作出的判斷。

其次，關(guān)于隨身攜帶的含義。前文收集的324件扒竊案例中，財物位置在被害人貼身范圍之外（處于身邊）的17件，占5.25%。盡管比例不高，但是也反映出當前我國司法實踐對于隨時攜帶采取了寬泛的界定，而這也獲得了學界較為廣泛的認同。如上文所述，為了論證貼身范圍之外的財物可以界定為“隨身攜帶的財物”，學界至少出現(xiàn)了財物所有人視線所及、觸手可及，具有隨時支配的可能性、近身（財物和被害人的空間距離極近）且具有隨時支配可能性、距離極近，可用身體隨時直接觸摸和檢查、人和財物之間具有較為接近的空間關(guān)系、隨時可以控制、置于身邊，觀念上可以控制、貼近身體、與人的身體具有時空上的緊密性等八種不同的表述，這些表述盡管在用詞上存在細微差別，但是核心意思在于財物處于被害人身邊，被害人具有隨時控制的可能性。這也得到了我國最高司法機關(guān)的認可。2013年《解釋》第3條在界定扒竊概念時使用的“隨身攜帶”一詞，已經(jīng)是對“貼身攜帶”的否定。之后，最高司法機關(guān)在對2013年《解釋》解讀時明確指出，不要求必須盜竊貼身攜帶的財物才構(gòu)成犯罪。⑤參見張先明：《依法懲治盜竊犯罪行為，切實維護社會治安秩序——“兩高”辦理盜竊刑事案件司法解釋解讀》，載《人民法院報》2013年4月8日，第4版?！啊S身攜帶’應該理解為一種實際的支配或者控制的占有狀態(tài)。隨身攜帶的財物包括被害人帶在身上與其有身體接觸的財物，以及雖未依附于身體，但置于被害人身邊，可用身體隨時直接觸摸、檢查的財物。”⑥陳國慶等：《解讀“兩高”關(guān)于辦理盜竊刑事案件司法解釋》，載《檢察日報》2013年6月5日，第3版。

但是，觸手可及、隨時支配的可能性、距離極近、貼近身體、可用身體隨時直接觸摸等在客觀上均屬于無法量化的標準。何為隨時支配可能性？何為距離極近？何種情況屬于可用身體隨時觸摸？比如，財物處于自己的手臂能及范圍，可以認為是具有隨時支配可能，距離極近，或者用身體隨時觸摸、檢查，但是如果財物處于主人手臂能及范圍之外但視線范圍之內(nèi)（如5米之內(nèi)），是否仍屬于上述情形？對于不同的被害人而言，顯然會得出不同的結(jié)論。無論是理論界的多數(shù)觀點還是司法解釋隱含的意思，均無法對上述疑問作出準確回答。可以想象，如果采用這種標準，司法實踐極有可能出現(xiàn)同案不同判的情況。

再次，關(guān)于入罪標準問題。從立法條文以及2013年《解釋》之規(guī)定來看，并未對扒竊入罪設置數(shù)額標準。這說明，扒竊型盜竊罪并無數(shù)額限制，從理論上說，只要實施了符合構(gòu)成要件的扒竊行為，就成立盜竊罪。因此，認為扒竊入罪應當設置數(shù)額標準的觀點并無依據(jù)。當然，這并非意味著無需對扒竊行為成立本身設定相應條件，從而將扒竊的處罰控制在一個相對合理的范圍。關(guān)于該種限縮，筆者并不贊成上述學者提及的扒竊行為人的人身危險性說或“慣常性”說。根據(jù)2013年《解釋》第3條，兩年內(nèi)盜竊三次以上的，應當認定為“多次盜竊”。最高司法機關(guān)在對該解釋中的“多次盜竊”進行解讀時指出，三次盜竊行為并不要求均為“未經(jīng)處理的”，如三次中有受過刑事處罰或者行政處罰的，也應該算在“三次”內(nèi)。⑦參見陳國慶等：《解讀“兩高”關(guān)于辦理盜竊刑事案件司法解釋》，載《檢察日報》2013年6月5日，第3版。由此看來，多次盜竊中的“盜竊”并無任何條件限制，作為盜竊行為的一種，扒竊也應屬于其中。而扒竊的慣常性，根據(jù)學者的解讀，系“有證據(jù)表明行為人扒竊已成習性，或者以扒竊為業(yè)、以扒竊所得為主要生活來源，因而具有不同于機會犯、境遇犯的特殊的人的主觀不法”①梁根林：《但書、罪量與扒竊入罪》，載《法學研究》2013年第2期。。因而扒竊慣常性顯然不止扒竊一次，而至少是多次以上。據(jù)此，如果在扒竊成立條件上人為加入“慣常性”，不僅意味著在多次盜竊的基礎上提出了更高的入罪標準，還極有可能與“多次盜竊”之規(guī)定重合，導致“多次盜竊”規(guī)定的虛化。對此，持慣常性觀點的學者指出：“合理的解決辦法或許是對多次盜竊重新進行解釋，將其中的多次限定為‘行為人實施的每一次盜竊行為均已構(gòu)成犯罪’；相反，對于多次盜竊僅被論以行政處罰的情形則可以證明其具有實施盜竊行為的常習性，再次實施扒竊行為的，即可符合‘扒竊’的行為定型，這樣方能使‘多次盜竊’的刑法規(guī)定不至于空洞化?！雹陂惗i：《論但書規(guī)制下的罪量要素的體系性定位——以扒竊型盜竊罪的規(guī)范解釋為例》，載《政治與法律》2013年第4期。還有學者試圖將扒竊慣犯限定為因時間或次數(shù)而不能認定為司法解釋中“多次盜竊”的行為（即一年之內(nèi)盜竊三次以下或者每年盜竊一到兩次但多年行竊的行為人），從而解決扒竊慣犯與多次盜竊的重疊與沖突。③參見車浩：《“扒竊”入刑：貼身禁忌與行為人刑法》，載《中國法學》2013年第1期。由于該學者文章發(fā)表于2013年《解釋》之前，故該學者對于扒竊慣犯的這一限制性表述系針對1997年《解釋》中的多次盜竊“一年之內(nèi)盜竊三次以上”而言。顯然，根據(jù)該學者的邏輯，在2013年《解釋》之后，由于多次盜竊的界定已經(jīng)變?yōu)椤岸陜?nèi)盜竊三次以上”，其表述應調(diào)整為“二年之內(nèi)盜竊三次以下或者每二年盜竊一到兩次但多年行竊的行為人”。

筆者認為，對多次盜竊進行重新解釋并無事實和法理依據(jù)，也與2013年《解釋》存在直接沖突，且由于之前被論以行政處罰的盜竊行為往往作為盜竊罪的酌定（從重）量刑情節(jié)予以考慮，后又以相同的盜竊行為作為扒竊入罪的條件，存在同一行為重復評價之嫌。而通過時間和次數(shù)對扒竊慣犯予以限制，從而區(qū)分于“多次盜竊”，一方面，無論是一年內(nèi)盜竊三次以下還是兩年內(nèi)盜竊次數(shù)在三次以下，均很難說明行為人扒竊已成習性，或者以扒竊為業(yè)、以扒竊所得為主要生活來源，其能否被認定為慣犯不無疑問；另一方面，每年盜竊一到兩次或兩年盜竊一到兩次但多年行竊，無疑設定了比多次盜竊更嚴的標準，且極有可能與“對多次盜竊進行重新解釋”的觀點一樣面臨重復評價的問題。因此，筆者認為，應從“慣常性”之外尋找限縮扒竊處罰范圍、實現(xiàn)扒竊處罰合理性的因素。

最后，當前理論界在扒竊行為的界定上，存在財物形式和被害人意識因素的弱失。上述論者在提及扒竊的對象為“他人隨身攜帶的財物”時重點均放在“隨身攜帶”的解釋，而未能進一步論述什么樣的財物才能被認為是扒竊中的他人隨身攜帶的“財物”，比如，竊取體積較大的物品是否屬于扒竊的對象（比如采用駕車跟蹤的方式竊取其他車輛運送的大宗物品）。④實踐中就出現(xiàn)過駕駛貨車在公路上扒竊行駛中的大貨車之情形。參見春華：《駕車扒竊大貨車，只圖錢財不要命》，載《檢察日報》2012年8月20日，第2版。此其一。其二，上述論者僅從地點和對象兩個視角入手認定扒竊行為帶有片面性。筆者認為，在扒竊行為實施過程中，除了地點和“他人隨身攜帶的財物”，還有一個不容忽視的因素是被害人。眾所周知，從死者身上竊取財物的行為應認定為普通盜竊而不是扒竊，從交通肇事重傷不省人事者身上竊取財物也不宜認定為扒竊，這說明，在扒竊的理解和認識上，被竊取財物的人在一定程度上也會影響對行為人行為性質(zhì)的認定。因此，對被害人的分析，就成為扒竊行為認定中無法回避的一個問題。實踐中，被害人呈特殊狀態(tài)的情形也是比較常見的，比如被害人被竊取財物時處于（醉酒）熟睡狀態(tài)，這些問題，都應在扒竊行為的界定中得到反映。

（二）筆者立場：扒竊行為構(gòu)成要素

筆者認為，刑法文本和司法認定中的扒竊應同時具備以下三個要素：其一，空間要素。扒竊行為必須發(fā)生在公共場所，即不特定、多數(shù)人的特定時空場所。其二，財物要素。行為人所扒竊的財物必須是他人貼身占有或貼身介質(zhì)占有的便利性、易轉(zhuǎn)移性財物。申言之，必須是他人提在手上、背在肩上、裝在口袋、掛在腰上等與人的身體緊密連結(jié)在一起的具有攜帶便利性的財物，而不包括他人放置在身邊隨時可控或者他人因暫時離開而留下的但是可以推定為他人占有的物品，也不包括竊取大宗物品。其三，被害人要素。被害人必須是自然人，且處于意識清醒狀態(tài)。換言之，被害人在被扒竊時必須具有隨時發(fā)現(xiàn)他人竊取財物的意識可能性。

四、扒竊行為界定的事實和法理依據(jù)

扒竊行為必須同時具備空間要素、財物要素和被害人要素，這一新的界定并非憑空產(chǎn)生，而是有著充分的事實和法理依據(jù)。

（一）對扒竊社會危害性的過度解讀及其矯正

在扒竊入刑的立法理由中，就有關(guān)于扒竊社會危害性的表述。“實際中的一些盜竊行為，如入戶盜竊、扒竊、攜帶兇器盜竊等行為，嚴重危害到廣大人民群眾的財產(chǎn)安全，并對群眾人身安全形成威脅，具有嚴重的社會危害性。”①黃太云：《刑法修正案解讀全編》，人民法院出版社2011年版，第112頁。有人進一步指出：“表面上看，扒竊少量財物的案件，對公民財產(chǎn)權(quán)的侵害不大，對此行為入罪處理顯得過于苛刻，這實際上忽視了扒竊行為潛在的危險性。扒竊不是單純的盜竊侵財，而是在公共場所、在光天化日下對被害人近身財物的竊取，對被害人安全感的破壞遠遠超過普通的盜竊，尤其是一旦扒竊行為被當事人察覺，扒竊行為人有可能轉(zhuǎn)化為對被害人人身安全法益的侵害，行為因具有極大的人身危險性而有必要予以刑事規(guī)制。‘扒竊’入刑，旨在發(fā)揮刑法一般預防的功能，凸顯立法者對民眾安全感的關(guān)注，具有極為現(xiàn)實的意義。”②羅欣：《“扒竊”入刑：尋求刑法謙抑與保障公眾安全感的平衡》，載《人民檢察》2013年第8期。還有人在論證扒竊的社會危害性時往往提及結(jié)伙作案，比如有人認為，“現(xiàn)實生活中，扒竊者多為結(jié)伙作案，其社會危害性較大”③黃太平、龔曉明：《扒竊入罪追訴標準的完善》，載《人民檢察》2012年第5期。；“從已發(fā)生的扒竊案件可以發(fā)現(xiàn)，扒竊通常是團伙作案，反偵查能力較強，而且通常是即使被被害人發(fā)現(xiàn)，也會通過各種手段使被害人不敢反抗或不能反抗，一經(jīng)反抗往往可能受到較為嚴重的傷害?！雹芾钫窳郑骸侗I竊罪中的法律擬制問題研究——以〈刑法修正案（八）〉第39條的規(guī)定為視角》，載《西南政法大學學報》2011年第3期。有學者根據(jù)近幾年的統(tǒng)計和研究，指出扒竊案件呈現(xiàn)愈演愈烈的發(fā)展趨勢。其中一個特征就是，扒竊案件呈現(xiàn)暴力化趨勢，容易轉(zhuǎn)化為搶劫、搶奪案件。⑤參見張鵬：《扒竊的實質(zhì)解釋——以結(jié)果無價值為基本立場》，載《政法論叢》2013年第6期。

可以看出，無論是立法機關(guān)還是學界在解讀扒竊行為的社會危害性時，往往從結(jié)伙作案和對被害人造成較為嚴重的傷害兩個方面進行。但從實踐中來看，一方面，扒竊并非多為結(jié)伙作案，其與一般的犯罪并無多大差異。筆者這次統(tǒng)計的324件扒竊犯罪案例中，個人犯罪264件，共同犯罪60件，共同犯罪僅占18.52%；另一方面，扒竊對被告人造成較為嚴重的傷害之情形也極為少見，即便存在，也完全可以用其他罪名予以評價。筆者統(tǒng)計的324件扒竊犯罪案例，被告人在扒竊的同時還使用暴力、毆打被害人、持刀劃傷被害人等附加行為的僅5件，占1.54%，最終分別被認定為搶奪罪（1件）和搶劫罪（4件），絕大多數(shù)情形（319例，占98.46%）均為被告人采用平和的方式扒竊。由此看來，學界關(guān)于扒竊行為社會危害性的解讀存在過度化、片面性的傾向。扒竊行為有其固有的規(guī)范含義，從扒竊與其他財產(chǎn)性犯罪的協(xié)調(diào)性考慮，扒竊所規(guī)制的僅僅是行為人扒竊得手后被害人尚未發(fā)現(xiàn)或者被害人發(fā)現(xiàn)后行為人并未有進一步侵害行為之情形，如果行為人實施扒竊時系當著被害人的面實施，或者行為人實施扒竊被發(fā)現(xiàn)后針對被害人或者其他人的抓捕而實施了進一步反抗、暴力等行為，顯然已經(jīng)構(gòu)成犯罪性質(zhì)的轉(zhuǎn)換，應當以其他犯罪論處。實踐中就有被告人在公交車上實施扒竊行為被乘客當場發(fā)現(xiàn)，被告人為抗拒抓捕而當場使用暴力，致乘客輕微傷，而被認定為搶劫的案例。⑥參見北京市東城區(qū)人民法院（2013）東刑初字第00135 號刑事判決書。理論上也一般認為公然扒竊的行為構(gòu)成搶劫罪。①參見李銘錦：《公然“扒竊”構(gòu)成何罪》，載《檢察日報》2012年10月23日第3版。因而筆者認為，扒竊行為對于他人人身的危害性僅僅是一種潛在的威脅，而非現(xiàn)實的危害。關(guān)于該種潛在的威脅，并非僅僅依據(jù)客觀扒竊行為得以反映，還應當結(jié)合被害人是否具有發(fā)現(xiàn)扒竊的可能性而同時考慮。顯然，如果被告人意識不清醒，不具有發(fā)現(xiàn)扒竊行為的可能性，那么對于被害人而言并無危害人身權(quán)利的可能性，其扒竊行為就不宜認定為扒竊型盜竊罪。

（二）符合扒竊一詞的本來含義和扒竊行為的事實特征

首先，對某個刑法用語的準確界定，離不開該詞語的本來含義?！靶谭ㄓ谜Z較之日常生活用語，應當更為嚴格與謹慎，而不能隨意與粗糙?！雹陉惻d良：《相似與區(qū)別：刑法用語的解釋學分析》，載《法學》2000年第5期。盡管如此，刑法用語終究來源于生活事實，是對生活用語的提煉與概括。因此，對刑事立法用語的解釋，應當尊重該詞語在社會生活中的含義，從而為社會民眾所理解、認可和接受。反之，正如貝卡里亞所言：“尤其糟糕的是：法律是用一種人民所不了解的語言寫成的，這就使人民處于對少數(shù)法律解釋者的依賴地位，而無從把握自己的自由，或處置自己的命運。”③［意］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第15頁。筆者認為，對刑法用語的解釋，應當以該用語的一般概念為基準，并結(jié)合刑事立法的背景加以綜合分析。但是，詞語的基本含義，仍是界定刑法用語的前提。

就對扒竊行為的理解而言，同樣不能脫離該詞語在社會生活中的一般概念，亦不能脫離社會公眾對該詞語含義的普遍認同。作為對漢語解釋最為權(quán)威、最具公眾認同的典范之《現(xiàn)代漢語詞典》應該成為我們解釋某個用語的出發(fā)點。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，“扒竊”一詞的含義為“從別人身上偷竊（財物）”，④中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第五版），商務印書館2005年版，第1014頁。而“盜竊”則是指“用不合法的手段秘密地取得”。⑤中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第五版），商務印書館2005年版，第280頁。顯然，一個是從別人身上取得，而另一個對財物是否從別人身上取得沒有限制。另外，既然被竊取的財物能夠放在他人身上，就不太可能是不易轉(zhuǎn)移的大宗物品。

其次，無論是學界還是我國立法機關(guān)，在對扒竊特征進行描述時，都強調(diào)扒竊行為具有較高的技術(shù)性。⑥參見陳興良：《規(guī)范刑法學（下冊）》（第二版），中國人民大學出版社2008年版，第750頁；全國人民代表大會法律委員會：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）（草案）〉修改情況的匯報》，載趙秉志主編：《〈刑法修正案（八）〉理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第493頁；全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉——條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2011年版，第141頁；郎勝：《〈刑法修正案（八）〉解讀》，載《國家檢察官學院學報》2011年第2期。從事實層面來說，財物在被扒竊人身上、為被扒竊人所貼身占有，且被扒竊人處于意識清醒狀態(tài)，而行為人仍然從被扒竊人身上竊取財物，相當于是在與被扒竊人發(fā)生身體接觸的情況下將其身上的財物竊走，顯然，這對于行為人而言無疑需要較高的技術(shù)。反之，財物不在被害人身上、不為被害人所貼身占有，而是放置在被害人身邊，即便被害人對財物具有隨時控制的可能性，行為人此時竊取被害人的財物也僅僅需要規(guī)避被害人的注意而已，由于并不會與被害人發(fā)生身體接觸，因而并不需要特殊的技術(shù)支撐?；蛘弑缓θ颂幱谝庾R不清醒狀態(tài)（比如熟睡、醉酒昏睡），由于其對行為人竊取其放置在身上的財物毫不知情（或根本無法知情），此時行為人的竊取行為也不需要技術(shù)性。而對于他人實力控制的不具便利性、不易轉(zhuǎn)移的大宗物品，行為人只能通過詐騙、搶劫等方式將其整體占有，而不可能在他人貼身占有的狀態(tài)下通過秘密的方式竊得。

因此，在扒竊行為的認定上，筆者堅持認為的“行為人所扒竊的財物必須是他人貼身占有的便利性、易轉(zhuǎn)移性財物”且“被害人處于意識清醒狀態(tài)”符合扒竊一詞的本來含義，也與扒竊行為的事實特征相吻合。

（三）與扒竊入罪的立法原意相契合

立法者將扒竊行為單獨出來，成為與普通盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊相并列的一種行為方式，取消扒竊行為的數(shù)額和次數(shù)限制，顯然有著充分的論證與理由。這種論證與理由，無疑成為我們認識扒竊行為實質(zhì)的一個重要突破口。關(guān)于這種理由，我們可以從《刑法修正案（八）》草案審議、修改及其情況說明中找到依據(jù)。在2010年8月23日公布的《刑法修正案（八）》草案第一稿關(guān)于盜竊罪修改所增加的行為方式中，只有入戶盜竊和攜帶兇器盜竊兩種，而沒有扒竊的規(guī)定。2010年12月20日公布的《刑法修正案（八）》二次審議稿則在入戶盜竊和攜帶兇器盜竊之外新增了扒竊這種方式。在之后的三次審議稿（2011年2月23日）和建議表決稿（2011年2月25日）中，則一直維持了這種規(guī)定。①參見趙秉志主編：《〈刑法修正案（八）〉理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第465頁以下。對于這種修改，全國人民代表大會法律委員會在《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）（草案）〉修改情況的匯報》中指出，“有的常委委員、部門和地方指出，扒竊行為嚴重侵犯公民人身和財產(chǎn)安全，社會危害性較為嚴重，且這類犯罪技術(shù)性強，多為慣犯，應當在刑法中作出明確規(guī)定。法律委員會經(jīng)同有關(guān)方面研究，建議采納這一意見，對該條作相應修改。”②全國人民代表大會法律委員會：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）（草案）〉修改情況的匯報》，載趙秉志主編：《〈刑法修正案（八）〉理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第493頁。在《刑法修正案（八）》頒行之后對新增扒竊行為的解讀當中，立法機關(guān)也指出：“扒竊行為往往采用掏包、割包、拎包等手法，嚴重侵犯公民財產(chǎn)和人身安全，擾亂公共場所秩序?！雹廴珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會刑法室編：《〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉——條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2011年版，第141頁。并進而指出：“這樣修改不僅是強化對公民財產(chǎn)的保護，還要強化對公民安全的保護”；④郎勝：《〈刑法修正案（八）〉解讀》，載《國家檢察官學院學報》2011年第2期?！鞍歉`行為直接接觸公民人身，往往發(fā)生在大庭廣眾之下，嚴重影響群眾的安全感?！雹蔹S太云：《刑法修正案解讀全編》，人民法院出版社2011年版，第114頁。

據(jù)此，我們可以得出這樣一個結(jié)論，即立法者之所以將扒竊行為單獨入罪，是因為在立法者看來，現(xiàn)實中扒竊行為不僅侵犯了公民的財產(chǎn)權(quán)，還對公民的人身安全造成威脅。換言之，刑事立法所要規(guī)制的扒竊行為實際上是侵犯公民財產(chǎn)安全之同時對公民人身安全具有威脅或威脅可能性的竊取行為。如果某種竊取行為僅僅侵犯公民的財產(chǎn)安全而根本不具有危及公民人身安全的可能性，那么該竊取行為可能就不是立法者在將扒竊行為入罪時所考慮的“扒竊”，對于這種竊取行為就宜認定為普通盜竊而不是扒竊，否則，與立法者當時的考量或許就存在一定的沖突。因此，在界定扒竊行為時，不能僅僅從被害人財產(chǎn)損失的角度進行，還應該加入被害人人身是否受到威脅或威脅可能性之考量。只有這樣，才符合扒竊行為入罪的立法原意。⑥需要特別指出的是，對該立法原意的解讀不應當過度化和片面化。立法原意中扒竊對人身的危害性僅僅是一種威脅，而不是現(xiàn)實的危害。如果已經(jīng)變成現(xiàn)實的危害，則已經(jīng)不是扒竊型盜竊行為所能完整、準確評價的了。對此，前文在論述對扒竊社會危害性的過度解讀及其矯正一段中已經(jīng)有所涉及，在下文亦會進一步強調(diào)。

那么，扒竊行為應該如何準確體現(xiàn)在侵犯公民財產(chǎn)安全的同時對公民的人身安全造成威脅呢？顯然，其竊取的應當是被害人意識清醒狀態(tài)下所貼身占有的財物。首先，人的身體是一個自主性很強的領(lǐng)域，任何人未經(jīng)明示或默示之許可，隨意侵入他人身體領(lǐng)域竊取財物，必然會造成被害人精神上的恐懼，其本身就是一種對人身安全的無視和侵犯。而放置在身邊的財物，盡管可以隨時控制，在社會觀念上也推定為財物所有人所占有，但是其畢竟與身體存在一定距離，行為人竊取該財物時并不會直接與被害人的身體發(fā)生接觸。其次，扒竊行為對人身安全的威脅還表現(xiàn)在被害人發(fā)覺后行為人可能進一步實施的侵害行為（不包括已經(jīng)實施侵害行為）。如果被害人處于熟睡、醉酒昏睡等意識不清醒狀態(tài)，此時行為人竊取其身上的財物，就不具有為被害人隨時發(fā)現(xiàn)的可能性，也就不會引發(fā)行為人進一步的侵害行為，這與竊取死者、重傷昏迷者身上的財物具有類似性。而竊取被害人意識清醒狀態(tài)下放置在身上的財物由于需要與被害人發(fā)生身體上的接觸，極有可能為被害人所發(fā)覺，從而引發(fā)行為人進一步的侵害行為。顯然，這種情形下的竊取行為對于被害人的人身安全之威脅無疑更為現(xiàn)實、具體。再次，將竊取被害人放置在身邊的財物之行為評價為普通盜竊，并不會放縱犯罪，也不會減弱對被害人人身、財產(chǎn)安全的保護。如果行為人在竊取被害人放置在身邊的財物時被發(fā)現(xiàn)，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，完全符合我國《刑法》第269條轉(zhuǎn)化型搶劫的規(guī)定。

頗為遺憾的是，司法實踐和理論界并未充分關(guān)注到被害人意識清醒這一要素對于扒竊成立的重要影響。①個別學者雖然注意到這一問題，但均認為只要行為人客觀上實際支配或者控制即可，而無需行為人對身上的財物具有清晰的認識，或主觀意識上對財物能支配和掌控。換言之，對被害人意識因素不予考慮。參見陳家林：《論刑法中的扒竊——對〈刑法修正案（八）〉的分析與解讀》，載《法律科學》2011年第4期；劉憲權(quán)：《盜竊罪新司法解釋若干疑難問題解析》，載《華東政法大學學報》2013年第6期；肖中華、孫利國：《“扒竊”犯罪成立要素的合理界定——側(cè)重于行為無價值論的基本立場》，載《政治與法律》2012年第9期。實踐中出現(xiàn)了多起針對醉酒熟睡被害人實施扒竊的行為，從實際判決來看，基本上都認定為扒竊。②參見福建省泉州市豐澤區(qū)人民法院（2013）豐刑初字第731號刑事判決書、上海市黃浦區(qū)人民法院（2013）黃浦刑初字第768號刑事判決書、廣東省汕頭市潮陽區(qū)人民法院（2013）汕陽法刑一初字第293號刑事判決書、北京鐵路運輸法院（2013）京鐵刑初字第106號刑事判決書、重慶市江北區(qū)人民法院（2013）江法刑初字第01225號刑事判決書、上海市閘北區(qū)人民法院（2013）閘刑初字第1075號刑事判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院（2013）浦刑初字第3671號刑事判決書、上海市黃浦區(qū)人民法院（2013）黃浦刑初字第968號刑事判決書，等等。當然，也出現(xiàn)了極個別不同的判例。比如彭某盜竊醉酒熟睡的宋某手中的皮包最終認定為普通盜竊而非扒竊。針對公訴機關(guān)指控的扒竊，該案在判決理由中特別指出：“被告人彭某雖然從被害人的貼身處盜取皮包，但該行為系在被害人醉酒后躺在花壇里意識不清的狀態(tài)下實施，被害人此時對自己財物的控制力已非常薄弱，且又在夜深人靜之時，故對此行為應認定為普通盜竊。公訴機關(guān)指控被告人彭某扒竊及犯罪數(shù)額巨大的依據(jù)并不充分，本院難以支持?！雹凵虾Ｊ斜R灣區(qū)人民法院（2011）盧刑初字第237號刑事判決書。該案基本情況為：2011年5月7日零時許，被告人彭某見被害人宋某躺在某路某號某銀行邊的花壇上，趁宋醉酒熟睡之際，竊得其執(zhí)于手中的皮包一只，內(nèi)有價值人民幣8 000元的中國石化加油卡2張和人民幣2 700元。

（四）構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋

刑法分則中不乏開放的構(gòu)成要件。即就許多具體犯罪而言，由于眾所周知的理由或者其他原因，刑法并沒有將所有的構(gòu)成要件完整地規(guī)定下來，而是需要解釋者在適用過程中進行補充。在這種情況下，不得簡單地認為，既然刑法沒有規(guī)定，那就不是構(gòu)成要件。相反，應當考察：如果不作出適當補充，犯罪構(gòu)成整體能否說明該行為的社會危害性達到了值得科處刑罰的程度、能否說明該行為的社會危害性達到了適用某種法定刑（尤其是重法定刑）的程度。④參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第233頁。這便是構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋。構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋要求我們在作刑法解釋時不能僅僅滿足或止步于刑事立法的形式性規(guī)定和字面含義，而必須以保護法益為指導，進一步關(guān)注法律形式背后的實質(zhì)內(nèi)容，使行為的違法性與有責性達到值得科處刑罰的程度，即在罪責領(lǐng)域加入處罰必要性之考慮。⑤參見［德］克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第二版），蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第81頁。對此，張明楷教授有著極為精辟的論述。他指出：“對構(gòu)成要件的解釋必須以法條的保護法益為指導，而不能僅停留在法條的字面含義上。換言之，解釋一個犯罪的構(gòu)成要件，首先必須明確該犯罪的保護法益，然后在刑法用語可能具有的含義內(nèi)確定構(gòu)成要件的具體內(nèi)容?！雹迯埫骺骸秾嵸|(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學》2010年第4期。我國刑法在將扒竊行為入罪的同時并未進一步規(guī)定扒竊行為的具體特征，在這種情況下，如果解釋者在適用過程中不進行必要的補充，那么，具備什么條件的扒竊行為方能入罪或者刑法條文中的扒竊究竟是什么含義將變得難以理解，從而導致該罪適用范圍的不確定。因此，在對扒竊行為司法認定時，應以保護法益為指導，對扒竊犯罪的構(gòu)成要件進行實質(zhì)解釋。

從理論上來說，任何一個刑法用語都可能有兩種以上的含義，對于任何一個刑法用語也可能作兩種以上的解釋，比如對于扒竊，如前文所述，有人就解釋為必須針對行為人放置在身上的財物，而有人則認為既包括放置在身上也包括放置在身邊隨時可控的財物。顯然，這是兩種不同的解釋結(jié)論。面對這兩種不同的解釋結(jié)論，以保護法益為指導來最終確定扒竊犯罪構(gòu)成要件的具備內(nèi)容，不僅是必要的，也是合理的。

如上文所述，扒竊行為之所以入罪，是因為其已經(jīng)超出單純?yōu)榱宿D(zhuǎn)移占有、非法獲取財物所使用的一般方式，而伴隨著對身體、自由一定程度的威脅。由于扒竊行為極可能引發(fā)相應的人身侵害之后果，因而與普通盜竊相比，其具有更為嚴重的社會危害性。另一方面，扒竊行為所侵犯的法益不再是單純的財產(chǎn)所有權(quán)，而應是財產(chǎn)安全和人身安全。由此出發(fā)，在解釋扒竊行為的構(gòu)成要件時，應當將侵犯財產(chǎn)安全和威脅人身安全的扒竊行為解釋為值得科處刑罰的扒竊行為，從而將單純侵害財產(chǎn)安全的竊取行為排除出扒竊行為的構(gòu)成要件。具體而言，就是被扒竊的應是被害人意識清醒狀態(tài)下貼身占有的財物。唯有作如此理解，才能合理劃定扒竊行為的打擊范圍，防止出現(xiàn)學界有人擔心的“扒竊入刑打擊面過大致選擇性執(zhí)法”這種局面的出現(xiàn)。①參見周斌：《扒竊入刑打擊面過大致選擇性執(zhí)法》，載《法制日報》2011年5月11日第5版。同時，對扒竊行為構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋，可以進一步確定刑法視野下扒竊行為的內(nèi)涵與外延，準確認定扒竊行為的罪與非罪問題，從而做到“不枉不縱”，實現(xiàn)刑事司法的精確與公正。

五、結(jié)語

《刑法修正案（八）》在對盜竊罪的修改中新增扒竊這一行為方式，改變了之前盜竊罪以數(shù)額或者次數(shù)作為犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，在理論上使得扒竊犯罪成為與搶劫罪入罪模式相類似的犯罪類型。但是也應當看到，這只是一種靜態(tài)的法律文本，而如何使靜態(tài)的法律文本與變動的社會事實保持合拍，則需要刑法解釋。這種解釋，既要考慮到刑法用語的本來含義、刑法文本的原意，也要考慮到刑事司法的實質(zhì)合理性（比如公正、精確）。筆者認為，我國刑法中的扒竊行為應同時具備扒竊行為發(fā)生在公共場所、扒竊的對象必須是他人貼身占有的財物以及被害人處于意識清醒狀態(tài)三個條件。當前司法實踐對扒竊的司法認定存在泛化的趨勢，應當及時予以糾正。

Analysis of The Judicial Practice of Pickpockets and Its Defi nition on The Normative Meaning

Yu Xiao-hai

Through the combing of the 324 criminal verdicts of pickpockets in Shanghai two years after the criminalization of pickpockets，combined with the cases in other areas，we can draw the cognizance of the generalization tendency on the determination of pickpockets in judicial practice. At present，it is too excessive and too one-sided about the interpretation of the social harmfulness of pickpockets in theory and practice. In the normative view of criminal law，the pickpockets should have three conditions about the theft occurred in public area，the object of pickpockets must be the possession next to the skin and easily moving，and the victim in the state of conscious awareness. This definition of pickpockets will help to correct the excessive interpretation of the social harmfulness of pickpockets，accord with the original meaning of the word of pickpockets and the fact characteristics of pickpockets behavior，agree with the legislative intent of the criminalization of pickpockets. At last，this definition of pickpockets is based on the conclusions of the substantive interpretation of the elements about the pickpockets crime.

Pickpockets；Public area；The possession next to the skin；Conscious awareness

D926

A

2095-7076(2015)01-0063-15

*上海市長寧區(qū)人民法院調(diào)研助理。

（責任編輯：錢葉六）