徐愛國

（作者為北京大學法學院教授）

100年來，“西方現代法律”與“中國法律傳統(tǒng)”之沖突

西方現代法律是個人主義的現代社會產物，中國法律傳統(tǒng)形成于社群主義的古代社會，因此，兩者沖突是明顯的，本質上是古代社會向現代社會轉型中個人權利和家族利益的較量。現代化前期，法律沖突表現為參議院與資政院立憲及修法中的中西之辯，東式禮教派與西式法理派的討論，袁世凱復古與孫中山革命的對抗。在私法領域，民國時期大理院判案中兼顧中西通融，官方立法與民國時期民商法律習慣調查，每個細節(jié)都反映西方法律與中國傳統(tǒng)的差異性。

西方現代法律起源于啟蒙學者對封建法律的批判。從理論角度看，18 世紀的社會契約論戰(zhàn)勝了古代社會的君主主權論，法律的人道主義戰(zhàn)勝了法律暴虐主義。19 世紀之后，西方各國在政治和法律制度層面確立了民主、自由、平等和人權制度。到中國清朝修律的19 世紀末期，西方各國已經完成了法律的人道主義改造，而當他們殖民到東方世界的時候，遭遇了東方專制主義。清末修律的象征意義，就是要在中國對野蠻的法律進行人道主義改造。西方法律精神與東方法律傳統(tǒng)的沖突表露無疑。在修訂大清新刑律的時候，沈家本上奏朝廷，為使中國法與西方法律同步，首要的就是要改變中國固有刑法的殘忍，因此呼吁廢除中國法中的酷刑，他列舉了三項，一為凌遲、梟首、戮尸，二為緣坐，三為刺字。新刑律起草的時候，中西方法律沖突集中在西方個人主義和東方禮教沖突上，典型地，干名犯義、存留養(yǎng)親、親屬相奸、親屬相盜、親屬相毆、故殺子孫、夫妻相毆、子孫違反教令和發(fā)冢行為，一直都是中國固有傳統(tǒng)在法律上的體現，要么是因為這些行為違反了尊卑秩序，要么是玷污了中國人的善良風俗。沈家本、伍廷芳與張之洞、勞乃宣的論戰(zhàn)，就是圍繞這些法律議題展開。清末修律以清朝滅亡告終，但是在法律層面，西方法律取代了東方法律。我們曾經津津樂道的帶有濃厚中國傳統(tǒng)的禮教之法在法律世界消失。兒子打老子與老子打兒子，法律處罰一樣，親屬相奸與普通人相奸，法律結果一樣。

與公法上中西沖突的法律亂象和天翻地覆不同，私法之間的沖突則在暗流深處中西并存。民事交往和規(guī)則，中國古代社會同樣存在，但因其“細故”上不了官方法律的層面，稱為民事習慣。民國時代的大理院，似乎很好地完成了中西方文化上的沖突，財產保護和合同自由之類的民事規(guī)則及公司和合伙之類的商事規(guī)則，基本上在不違背中國民俗的前提下，遵循了西方法律。

當下社會，現代西方法律理念與民眾根深蒂固的行為模式和思想觀念的沖突依然存在。即使在現行法律中，對抗也無處不在。典型地，西方式民主與中國固有的民本主義、官方主導下的財政稅收政策與民眾富民減稅的要求、維護社會與國家安全與刑法上的人權保護、法律規(guī)定的嚴格審級制度與民眾越級上訪的習慣、市場經濟下的現代財產動態(tài)流轉與民眾靜態(tài)固守“財主”心態(tài)之間、西方法律中的意識自治原則與傳統(tǒng)“找價”實質權利保護原則、西方的過錯賠償責任原則與中國同情弱者補償受害人原則，在中國法律實踐中隨處可見。

50年來，蘇聯“社會主義法律”與“中國固有法律傳統(tǒng)”之間的暗合與沖突

社會主義法律在中國的確立，自然追溯到新中國建立。社會主義法律與中國傳統(tǒng)法律有兼容的一面，典型的，兩者都強調集體利益至上和大同社會的理想；也有沖突的一面，比如社會主義法律強調人民之間的平等，對婦女和勞動者的保護，而古代中國強調身份等級與權利分配上的差異。社會主義理論一般追溯到馬克思，但馬克思也有其思想淵源。盧梭的平等理論可以解釋其中的變化。在古代社會，人們之間是平等的，自然狀態(tài)下享受自然的權利。當私有制出現之后，人們的平等狀態(tài)被打破，社會有了貧富經濟上的不平等。富人為了使不平等合法化，于是制定法律來固定這種不平等。法律就是使經濟上不平等轉化為政治上不平等，不平等于是進入第二個階段，社會有了強者與弱者，這是政治上的不平等。為了恢復人類原本的平等，就要通過暴力摧毀不平等。盧梭的平等理論被馬列主義所繼承，后發(fā)展出資本主義形式的平等與共產主義的實質平等理論。封建主義的特點是不平等、資本主義是形式平等、社會主義要實現實質平等，這既是社會主義的平等原理，也是西方馬克思主義的一般說教。

新中國建立之初，廢除了“六法全書”，1952年司法改革確立社會主義司法原則，聘請?zhí)K聯法律專家培訓中國法律人才。從那時起，根據地法律的紅色傳統(tǒng)，憲法、勞動法和婚姻法，政黨政治在法律活動中的特殊角色和地位，一直是中國法律社會主義性質的具體表現。

30年來，中國“社會主義法律”與“西方現代法律精神”的沖突

法律的社會主義性質與西方現代法律，都稱人民主權，都強調法律平等，都保護公民基本權利，都視法律為社會控制的工具。但是，法律的社會主義是在批判法律的資本主義前提下產生的，其中的沖突不僅表現在技術上，也表現為政治上的對立。在法律經濟規(guī)制方面，前者相信公有制，后者倚重私有制；在公共權力組織方面，前者強調集中統(tǒng)一，后者遵循分立；在國家權力與個人權利之間，前者呈現家父權對公民從屬權的支配，后者鼓吹自由市場下個人才智最大限度發(fā)揮；在公民權利保護方面，前者重視公民經濟和社會權利，后者重視公民財產和政治權利。哈耶克曾經分析過兩者區(qū)別。在他看來，西方文明的思想基礎就是自由主義和個人主義，資本主義的本質在于自由競爭。自由競爭需要法律作為自己行為的指導。每個人盡自己最大能力爭取經濟利益，在不侵犯他人的前提下具有最大限度的權利。法律既是權利的保障，也是行為后果可預見的標尺。個人權利的保障需要政府的強力，而政府強權不能夠侵犯個人自由。

在我國，每一次政治和經濟變遷，都會引起社會主義法律與西方現代法律之間的沖突。憲法及修正案中市場經濟與國有經濟比例關系，罪刑法定與犯罪預防中的勞教制度，盜竊私人財產與盜竊國有財產的差異，物權法立法過程中取得時效的個人財產保護與國有資產流失疑慮的爭論，發(fā)現物的歸國家所有與歸發(fā)現者所有的財產性質差異，太陽能為人類共有財富與屬國家所有的爭議，城鎮(zhèn)化拆遷中個人權利保護與公共利益征收的沖突等，無不如是。

中國物權法起草和通過的時候，新派與舊派的矛盾以及民法學者與法理學者的爭論，把社會主義法律與市場經濟法律的沖突表現得淋漓盡致。民法學者搗鼓了《物權法》草案許多年，當他們拿著物權法草案提交立法機關的時候，法理學家一份異議書就中斷了立法進程。從表面上看，法理學家指控物權法草案對國有財產重視不夠保護不力因此違憲，民法學家認為國有財產的保護應有專門法律規(guī)定而不由物權法界定，在物權法的框架內國有財產和私有財產都應該受到平等保護，因此并不違憲。但是從法理上看，問題則是中國社會轉型時期的不和諧，導致法律取向的沖突。

如果我們堅持正統(tǒng)的社會主義傳統(tǒng)，那么“國有資產神圣不可侵犯”就是法律唯一宗旨。國家代表人民行使財產權，個人除了生活資料和少量生產資料之外不許有更多私產。在此前提下，物權法基本上沒有存在必要。要發(fā)展市場經濟，國有資產與私有財產應該受到“同等法律保護”，國有資產法律地位相應下降，物權法出臺就顯得刻不容緩。兩者之間的沖突不再僅僅是法律層面上的沖突，而是公有制與私有制之間的沖突，以及兩種制度下法律原則的沖突。早年國有企業(yè)改革，現在農村土地制度改革，面臨的法律困境是一樣的。

“中華法律傳統(tǒng)”、“社會主義法律屬性”和“現代法律制度”兼容

一個理想繁榮法律帝國的原則體系是這樣的：“中華法律傳統(tǒng)”、“社會主義法律屬性”和“現代法律制度”之間，三種法律屬性的沖突部分逐漸消失，共性保留，三種法律固有屬性中合理成分會以轉換的特殊方式存在。帝國皇帝沒有了，帝國法律的形態(tài)依然存在，中央權力仍然強大；超越法律特權不存在了，法律形式平等與實質不平等和平共存；漠視個人權利不再具有合法性，國家并不具有重于個人的優(yōu)先性，私權與公權根據特定場景互有勝負；法律基本原則依然首先是道德和公平至上，其次才是功利主義和效率優(yōu)先；法律外在表現是西方現代法律體系，內在屬性是西式現代性與中國固有傳統(tǒng)的兼容。

中國法治一直受到三種法律傳統(tǒng)因素的影響：“中華法律傳統(tǒng)”、“社會主義法律傳統(tǒng)”和“西方法律傳統(tǒng)”。法律指導思想總體上同時有“中國特色社會主義法律體系”、“中華法律傳統(tǒng)的復興”、“民主法治和人權”，法律的保守傾向和激進傾向并存且相互競爭。法治的內核，不同時期有不同的表達方式，其中“三個代表”“維護社會穩(wěn)定”“民主自由法治”“人權和憲政”的口號交替出現。中國法律的三種文化屬性何去何從，三重屬性會演化成什么式態(tài)，值得認真思考。

法律是文化的一部分，文化屬性決定法律性質。法律僅是用來實施文化所公認的文雅、正當和道德。這里，法律的文化是惰性的，法律的惰性文化能夠使中國的法律仍然帶有社會主義性質和中華傳統(tǒng)性質。就三種屬性而言，中國傳統(tǒng)與社會主義是相斥又相容的關系，兩者與現代西方法律屬性則是對抗性質。從量上考察，2/3 對抗1/3；從質上考慮，歷史傳統(tǒng)與政治慣性的力量遠遠大于臨時政治變革的力量。這說明，中國近百年的法律史，仍然以社會本位法律為重心。清末修律時代引進西方法律和30年來移植西方個人主義法律，只是法律文化的邊緣。同樣說明，中國近代啟蒙學者呼吁西方法律精神，如今仍然成為法律改革者的口號。

新興學者認為，文化和法律的關系不是如此簡單，至少在立法者和法官看來，不僅是在表達他們所在社會的共同意識和道德，而且是在重塑社會。文化并非一成不變，人類可以通過自身努力來改變社會文化。此類學者被稱為“新文化干預主義者”。他們重新解釋文化和法律關系。即首先，法律不僅在實施文化的規(guī)范，而且頻繁創(chuàng)造新的規(guī)范，這些新規(guī)范與文化的傾向相對抗。其次，文化本身不是穩(wěn)定、連貫和單一的，其延展性挑戰(zhàn)著法律。

社會發(fā)展的不同階段，占主導地位的法律傳統(tǒng)各不相同，百年來循環(huán)上場。當國家目標趨向獨立和強大，法律的社會主義性質處于主導地位；當百姓追求富裕和自由時，西方現代法律優(yōu)勢得以彰顯；當社會有序和安定的要求提到議事日程上時，復興中華法律傳統(tǒng)成為法律指導思想。從中國法律史上看，第一，近代以前，中華帝國國力強大，足以抵御外來侵擾，這時，中華法系生命力頑強延續(xù)幾千年。第二，當帝國式微的時候，伴隨西方殖民主義，西方法律開始入侵，于是有了清末憲政和修律。第三，清末民初，西方法律與中華傳統(tǒng)法律存在沖突，和諧的社會秩序未得到確立和維持。民國時候，公法與私法、中央與地方、法律與社會不協調并存。第四，社會主義法律以其強有力的中央集權特征建立起強制性的法律秩序，共和國傲立于世界。但是，伴隨著權力集中，民眾的權利、民主和自由受到忽視。第五，改革開放后，市場經濟確立，現代法律制度登場。個人權利、經濟效率和私人財富得到提升，卻也遭到固有文化的抵制和公共利益至上的政治困境。