劉敏++王然

[摘要] 股東盈余分配請(qǐng)求權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的前提是公司盈余分配決定權(quán)的正當(dāng)行使?，F(xiàn)實(shí)中，公司大股東出于自身利益考慮而濫用盈余分配決定權(quán)以至于侵犯到中小股東盈余分配請(qǐng)求權(quán)的現(xiàn)象層出不窮。由于公司內(nèi)部救濟(jì)途徑在大股東的控制下很難發(fā)揮實(shí)效，行政管制又具有明顯的局限性，故以司法途徑保護(hù)中小股東的盈余分配請(qǐng)求權(quán)顯得極有必要。目前司法介入公司盈余分配的空間過(guò)窄、救濟(jì)手段不足。我國(guó)立法應(yīng)采用合理期待標(biāo)準(zhǔn)拓寬司法介入空間，在完善現(xiàn)有股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)制度的基礎(chǔ)上構(gòu)建強(qiáng)制分配股利之訴，但要注意控制司法介入公司盈余分配的限度，避免司法對(duì)公司商業(yè)活動(dòng)的過(guò)度干涉。

[關(guān)鍵詞] 股東盈余分配；商業(yè)判斷規(guī)則；股東壓迫；合理期待；強(qiáng)制分配股利之訴

[中圖分類號(hào)] DF411. 91 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1000 - 4769 （2015） 03 - 0084 - 07

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，盈余分配事項(xiàng)是公司內(nèi)部事務(wù)并且在性質(zhì)上屬于商業(yè)行為，故理應(yīng)遵循私法自治原則，司法不應(yīng)介入其中。但是，股東投資公司的最終目的就是為了獲利，所謂“無(wú)救濟(jì)即無(wú)權(quán)利”，盈余分配請(qǐng)求權(quán)作為股東的基本權(quán)利無(wú)疑應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿痉ǖ闹С峙c保護(hù)。最高人民法院在其發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》中明確將“公司盈余分配權(quán)糾紛”設(shè)定為民事訴訟案由之一，表明我國(guó)在司法實(shí)踐中已經(jīng)開(kāi)始了司法介入公司盈余分配的探索。司法介入股東盈余分配是否合理且必要以及司法介入路徑的完善方式都是近年來(lái)法學(xué)界討論的熱點(diǎn)問(wèn)題，本文試對(duì)此做些探討。

一、司法介入股東盈余分配的法理基礎(chǔ)

公司自治是傳統(tǒng)民法當(dāng)中的私人意思自治原則在公司領(lǐng)域內(nèi)的表現(xiàn)形式。公司自治的基本內(nèi)涵主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，從外部關(guān)系上看，公司作為獨(dú)立的私法主體可以對(duì)自身所從事的市場(chǎng)交易行為享有充分的自治權(quán)利；第二，從內(nèi)部關(guān)系上看，公司可以按照自己的意愿自主安排內(nèi)部治理活動(dòng)。司法對(duì)公司在自治范圍內(nèi)所作出的決定一般不予介入。公司向股東分配盈余顯然是公司內(nèi)部經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，屬于公司自治的內(nèi)容，于是有人據(jù)此主張應(yīng)該排除司法對(duì)股東盈余分配請(qǐng)求權(quán)的介入。但事實(shí)上，這種以公司自治為理由徹底排除司法介入股東盈余分配請(qǐng)求權(quán)的主張是欠缺法理依據(jù)的。因?yàn)楣咀灾卧瓌t本身就不意味著公司可以完全按照自己的意愿任意決定自治范圍內(nèi)的全部事項(xiàng)，排斥一切來(lái)自司法的干預(yù)。即使是在公司自治領(lǐng)域內(nèi)的事務(wù)，公司自治權(quán)的行使也并非絕對(duì)，而是要受到民法一般原則的制約?？梢哉f(shuō)，民法的一般原則為公司的自治權(quán)劃定了邊界，公司對(duì)自治事務(wù)的自治權(quán)必須在邊界內(nèi)行使，一旦公司的行為超越邊界，該行為就會(huì)因不符合民法的基本原則而欠缺基本的合理性基礎(chǔ)，此時(shí)作為糾偏機(jī)制的司法的介入也就具備了正當(dāng)性。具體到公司盈余分配問(wèn)題來(lái)說(shuō)，民法的基本原則就從以下幾個(gè)方面為司法介入股東盈余分配請(qǐng)求權(quán)提供了法理依據(jù)：

第一，禁止權(quán)利濫用原則為司法介入提供了法理基礎(chǔ)。公司作出盈余分配決定的過(guò)程實(shí)質(zhì)上就是股東會(huì)行使盈余分配決定權(quán)的過(guò)程。盈余分配決定權(quán)是股東會(huì)的法定權(quán)利，而權(quán)利都有一定的界限。當(dāng)權(quán)利行使超出了適當(dāng)限度而損及他人合法利益或者社會(huì)公益時(shí)，即構(gòu)成權(quán)利濫用。所以股東會(huì)也不能肆無(wú)忌憚地任意行使自身的盈余分配決定權(quán)。具體而言，股東會(huì)有權(quán)依法行使自身的盈余分配決定權(quán)，就是否分配盈余或者以何種方式來(lái)分配盈余作出決議，由于這屬于公司內(nèi)部經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)，一般情況下遵循公司自治的原則，司法不予置評(píng)。但是，如果大股東為獲取更大利益而憑借自身股權(quán)優(yōu)勢(shì)來(lái)操縱股東會(huì)，以致股東會(huì)無(wú)正當(dāng)理由不向股東分配盈余，損害到其他股東的盈余分配請(qǐng)求權(quán)，那么股東會(huì)的行為就構(gòu)成盈余分配決定權(quán)的濫用，其作出的決議自然也就喪失了基本的合理性基礎(chǔ)。此時(shí)，司法的介入作為對(duì)權(quán)利濫用的修正自然是正當(dāng)?shù)摹?/p>

第二，誠(chéng)實(shí)信用原則為司法介入提供了法理基礎(chǔ)。公司契約理論認(rèn)為“公司是公司股東之間的一種契約，是股東之間通過(guò)協(xié)商所達(dá)成的一種協(xié)議”。[1]換言之，公司的股東之間存在著一種契約性質(zhì)的民事法律關(guān)系。有著民法“帝王條款”之稱的誠(chéng)實(shí)信用原則要求“民事法律關(guān)系建立后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)恪守諾言，履行義務(wù)，維護(hù)對(duì)方的利益，滿足對(duì)方的正當(dāng)期待”。[2]“公司本由投資者出資組成，投資者的投資目的當(dāng)然是為了獲得投資的收益和回報(bào)”[3]，因此在符合特定條件的情況下獲得盈余分配自然是股東的一項(xiàng)正當(dāng)期待。如果股東會(huì)無(wú)論條件是否滿足均一律無(wú)理由地拒絕向股東分配盈余，就違背了誠(chéng)實(shí)信用原則的基本要求，司法理應(yīng)介入其中。

第三，公平原則為司法介入提供了法理基礎(chǔ)。“公平是指民事主體之間的利益平衡?！盵4]在大股東為追求自身利益而操控股東會(huì)濫用盈余分配決定權(quán)的情況下，廣大中小股東不能獲得盈余分配的風(fēng)險(xiǎn)無(wú)疑就會(huì)相應(yīng)增加。這種由大股東惡意侵害而導(dǎo)致的額外風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)不屬于中小股東在決定投資時(shí)就可以作出合理預(yù)計(jì)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。大股東為了擴(kuò)大自身利益而讓中小股東承擔(dān)這樣一種人為增加的非投資性風(fēng)險(xiǎn)顯然是不公平的，此時(shí)由司法介入保護(hù)中小股東的盈余分配決定權(quán)就是對(duì)這種不公平的糾正。

二、司法介入股東盈余分配的制度價(jià)值

（一）股東角度：保障公平，防止“多數(shù)人暴政”

“雖然從外部看，公司是一個(gè)單獨(dú)的主體，但這不能在客觀上否認(rèn)公司參與人依然是獨(dú)立的個(gè)體，個(gè)人會(huì)有著與其他參與人以及整個(gè)公司不同的目標(biāo)函數(shù)，公司內(nèi)勢(shì)必存在著復(fù)雜的利益分歧?！盵5]在盈余分配方面，公司的大股東往往和中小股東存在著完全不同的利益取向：首先，在是否分配盈余方面，大股東一般希望將盈余留存于公司，而中小股東則希望及時(shí)獲得盈余分配。因?yàn)椤皩?duì)大股東而言，錢在公司，等同于錢在自己手中，絲毫不影響使用本應(yīng)分配給他的那部分股利，而且還有機(jī)會(huì)使用本應(yīng)屬于其他股東的收益”[6]，而中小股東若不能及時(shí)從公司分取盈余，不僅不能及時(shí)回收投資，而且要承擔(dān)本來(lái)已經(jīng)獲得的盈余在后續(xù)投資中遭受損失的風(fēng)險(xiǎn)。其次，在盈余分配方式方面，大股東青睞間接的盈余分配，而中小股東希望獲得直接的盈余分配，即股利分配。這是因?yàn)椋谖覈?guó)公司向股東所支付的股利并不能從企業(yè)所得稅的應(yīng)納稅所得額中扣除，股東個(gè)人所取得的股利收入又必須繳納個(gè)人所得稅，這也就是所謂的重復(fù)征稅。由于大股東分得的股利更多，重復(fù)征稅對(duì)大股東的利益影響更大，大股東會(huì)避免以股利分配的方式直接分配公司盈余，而選擇以工資、獎(jiǎng)金、福利等形式將盈余進(jìn)行間接分配。然而，中小股東往往迫于大股東的排擠或者由于自身原因并不參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，若以薪酬分配取代直接的股利分配，在無(wú)形中就將未參與公司經(jīng)營(yíng)管理的中小股東排除在了受益者之外。以上的利益分歧決定了大股東本身就具有侵犯中小股東盈余分配請(qǐng)求權(quán)的動(dòng)機(jī)。

此外，由于盈余分配決定是按照資本多數(shù)決原則作出的，股東會(huì)在作出決定的過(guò)程中會(huì)“依持有多數(shù)股份的股東的意志作出決議，法律將持有多數(shù)股份的股東的意思視為公司的意思，并且大股東的意思對(duì)中小股東產(chǎn)生拘束力”[7]，這就為具有股權(quán)優(yōu)勢(shì)的大股東侵犯中小股東的盈余分配請(qǐng)求權(quán)提供了可乘之機(jī)。而且由于大股東本身?yè)碛羞h(yuǎn)超小股東的家長(zhǎng)式特權(quán)，控制著整個(gè)公司的運(yùn)行，所以當(dāng)出現(xiàn)大股東侵犯中小股東盈余分配請(qǐng)求權(quán)的狀況時(shí)，依靠公司的內(nèi)部救濟(jì)途徑是完全不現(xiàn)實(shí)的，因此，采取有效的外部救濟(jì)方式來(lái)保護(hù)中小股東的盈余分配請(qǐng)求權(quán)就顯得十分必要，否則中小股東“對(duì)公司的投資無(wú)異于被動(dòng)地淪為無(wú)利息的長(zhǎng)期貸款，法律的公平價(jià)值受到嚴(yán)重破壞”。[8]

一般來(lái)說(shuō)，從外部調(diào)節(jié)公司運(yùn)行主要有兩種手段，即行政手段與司法手段，而行政手段普遍認(rèn)為并不是最佳選擇。因?yàn)槭紫?，“市?chǎng)經(jīng)濟(jì)下行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)以維護(hù)公權(quán)為目的，一般不涉及私法領(lǐng)域的性質(zhì)決定。行政調(diào)節(jié)只是把公司作為整體從外部進(jìn)行的管理活動(dòng)，并不直接涉及公司內(nèi)部各利益主體之間的權(quán)利義務(wù)的協(xié)調(diào)”[9]；其次，“行政干預(yù)屬于集中決策，較之司法分散化決策，欠缺許多靈活性，而且偏重懲戒性、民事補(bǔ)償差”[10]；最后，就基本國(guó)情來(lái)看，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)初步建立并且日趨成熟，政府放松對(duì)企業(yè)的行政管制已經(jīng)成為總體發(fā)展趨勢(shì)。相比之下，司法手段則更加值得提倡也是被世界各國(guó)所普遍采納的做法。一方面，“司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立地位及其專負(fù)法律實(shí)施的職責(zé)使其有足夠的能力和權(quán)威去救濟(jì)私法主體的權(quán)利”[11]；另一方面，公司是私法主體，公司盈余分配是公司自治的重要組成部分，司法的被動(dòng)介入方式顯然比行政的積極介入更加符合“私法自治”的要求。

（二）公司角度：提高效率，有效定紛止?fàn)?/p>

公司自治并不是萬(wàn)能的，其順利實(shí)現(xiàn)有賴于公司內(nèi)部利益結(jié)構(gòu)的相對(duì)平衡。當(dāng)公司內(nèi)部的利益矛盾超出了可控范圍，打破了相對(duì)平衡的利益格局，那么由公司自治中產(chǎn)生的問(wèn)題不僅無(wú)法通過(guò)公司自治加以解決，反而會(huì)從內(nèi)部破壞公司自治系統(tǒng)的運(yùn)行。公司自治的失靈毫無(wú)疑問(wèn)會(huì)使得公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)受到波及，公司的營(yíng)利目標(biāo)也就無(wú)從談起。公司作為投資者實(shí)現(xiàn)投資利益的法律工具，營(yíng)利性是與生俱來(lái)的特質(zhì)，營(yíng)利是公司“存在和活動(dòng)的基本動(dòng)機(jī)和目的，是經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)和歸屬點(diǎn)”。[12]因此，當(dāng)股東的盈余分配請(qǐng)求權(quán)沒(méi)有得到充分實(shí)現(xiàn)，由此帶來(lái)的公司內(nèi)部利益失衡造成公司自治失靈，甚至影響到公司營(yíng)利目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)時(shí)，司法權(quán)力的介入就成為避免外部調(diào)節(jié)機(jī)制的空白給公司運(yùn)營(yíng)帶來(lái)?yè)p失的必然要求。

退而言之，即便通過(guò)公司內(nèi)部自我調(diào)節(jié)機(jī)制最終也能夠解決公司股東之間在盈余分配方面的糾紛，在解決糾紛的過(guò)程中間也必然會(huì)產(chǎn)生各種組織成本。在一些復(fù)雜的情況下，公司“所付出的組織成本甚至可能超過(guò)解決這一問(wèn)題所帶來(lái)的收益，在此時(shí)，將問(wèn)題付諸司法機(jī)關(guān)無(wú)疑也是符合經(jīng)濟(jì)的選擇”。[13]

三、司法介入股東盈余分配的現(xiàn)實(shí)困境

（一）商業(yè)判斷規(guī)則的泛化擠壓了司法介入空間

從權(quán)利結(jié)構(gòu)的角度來(lái)說(shuō)，股東的盈余分配請(qǐng)求權(quán)包括抽象和具體兩個(gè)層面。抽象盈余分配請(qǐng)求權(quán)是股東基于公司股東身份而享有的請(qǐng)求公司向其分配盈余的權(quán)利；具體盈余分配請(qǐng)求權(quán)則是股東根據(jù)公司盈余分配決議而享有的請(qǐng)求公司實(shí)際支付=盈余的債權(quán)。當(dāng)公司機(jī)關(guān)依法作出盈余分配決議后，抽象盈余分配請(qǐng)求權(quán)就轉(zhuǎn)化為具體盈余分配請(qǐng)求權(quán)，此時(shí)，公司股東就可以依據(jù)具體盈余分配請(qǐng)求權(quán)而要求公司實(shí)際支付盈余。由此可見(jiàn)，股東盈余分配請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)以有效盈余分配決議的作出為前提，而作出盈余分配決議的過(guò)程屬于公司的商業(yè)活動(dòng)范疇?！霸诂F(xiàn)代社會(huì)，從公司法意義上來(lái)說(shuō)，公司的界限也就是經(jīng)濟(jì)生活和司法的界限”[14]，為了避免司法的過(guò)多干預(yù)導(dǎo)致“對(duì)復(fù)雜的商業(yè)判斷采取粗野的業(yè)余方法”[15]，司法對(duì)公司商業(yè)活動(dòng)的介入普遍遵循商業(yè)判斷規(guī)則。商業(yè)判斷規(guī)則是為了防止損害公司管理層的獨(dú)立判斷力而建立起來(lái)的一項(xiàng)司法審查標(biāo)準(zhǔn)，其效力表現(xiàn)為在特定條件下排除司法實(shí)質(zhì)性審查。這也就意味著，在商業(yè)判斷規(guī)則下，只要符合一定條件，那么除非表明公司作出決策的程序性要件沒(méi)有具備，否則法院不會(huì)再對(duì)決策內(nèi)容是否體現(xiàn)了公正性作出司法評(píng)價(jià)。從各國(guó)的立法與司法實(shí)踐來(lái)看，商業(yè)判斷規(guī)則的適用條件可以概括為三點(diǎn)：“第一，決策者與決策對(duì)象無(wú)利害關(guān)系；第二，決策者對(duì)決策對(duì)象的知悉達(dá)到了在當(dāng)時(shí)情形下他有理由相信為適當(dāng)?shù)某潭?；第三，決策者合理地認(rèn)為該項(xiàng)決策符合公司的最大利益?！盵16]由此可見(jiàn)，雖然商業(yè)判斷規(guī)則會(huì)限制司法對(duì)公司盈余分配事項(xiàng)的介入，但是通過(guò)對(duì)其附加嚴(yán)格的適用條件仍然可以為司法介入留出適當(dāng)?shù)目臻g。

我國(guó)目前并未以成文法的形式正式引進(jìn)商業(yè)判斷規(guī)則并明確規(guī)定適用條件，同時(shí)，由于我國(guó)是大陸法系國(guó)家，判例也缺少統(tǒng)一性指導(dǎo)作用。這直接導(dǎo)致在處理公司盈余分配糾紛時(shí)，法院對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則的適用存在很大的不確定性，以至于在司法實(shí)踐中商業(yè)判斷規(guī)則的適用過(guò)于泛化，將司法介入盈余分配的空間擠壓殆盡。最高人民法院在《民事案件案由規(guī)定》中明確將“公司盈余分配權(quán)糾紛”定為民事訴訟案由之一，但目前我國(guó)的司法實(shí)踐中普遍認(rèn)為只有具備債權(quán)性質(zhì)的具體盈余分配請(qǐng)求權(quán)才具有可訴性，而抽象的盈余分配請(qǐng)求權(quán)向具體的盈余分配請(qǐng)求權(quán)的轉(zhuǎn)化過(guò)程即公司作出盈余分配決議過(guò)程，因?yàn)槭枪咀鞒錾虡I(yè)判斷的過(guò)程，所以司法不加干涉。抽象盈余分配請(qǐng)求權(quán)是具體盈余分配請(qǐng)求權(quán)的先期存在形式，不加限制的商業(yè)判斷規(guī)則將涉及抽象盈余分配請(qǐng)求權(quán)的糾紛一律排除在司法介入范圍之外，無(wú)疑就從根本上架空了股東盈余分配請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)可能。

（二）缺乏全面有效的司法介入手段

具體盈余分配請(qǐng)求權(quán)具有債權(quán)性質(zhì)，遭到侵害時(shí)股東可以直接向法院提起給付之訴獲得救濟(jì)。而抽象的盈余分配請(qǐng)求權(quán)由于缺乏明確的法律規(guī)定，大多數(shù)法院往往“拒絕介入商業(yè)判斷”，對(duì)股東直接提起的抽象盈余分配請(qǐng)求權(quán)之訴不予受理。雖然股東在得不到盈余分配時(shí)也可以尋求一些其他途徑的救濟(jì)，但這些司法救濟(jì)方式都不能全面有效地解決股東盈余分配請(qǐng)求權(quán)受到侵害的問(wèn)題。

第一，異議股東的股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)制度。按照《公司法》第75條規(guī)定，在公司連續(xù)5年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該5年連續(xù)盈利，并且符合公司法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的情形下，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)。這一規(guī)定對(duì)有限責(zé)任公司中小股東有著重要意義，因?yàn)橛邢挢?zé)任公司缺乏公開(kāi)的股權(quán)交易市場(chǎng)，而這一規(guī)定則為有限責(zé)任公司中小股東提供了一條在大股東濫用盈余分配決定權(quán)的情況下退出公司的有效途徑，但其適用條件過(guò)于苛刻，在實(shí)踐中作用有限。首先，如公司無(wú)正當(dāng)理由沒(méi)有召開(kāi)股東大會(huì)，或者雖然召開(kāi)股東大會(huì)，但并未對(duì)股利分配事項(xiàng)決議，中小股東就無(wú)法依據(jù)本條規(guī)定得到救濟(jì)；其次，以公司連續(xù)5年不向股東分配盈余且公司5年連續(xù)盈利為條件，這也就是說(shuō)5年之內(nèi)即使公司無(wú)理由拒絕分配盈余股東也只能接受。市場(chǎng)情勢(shì)瞬息萬(wàn)變，或許5年期滿時(shí)公司留存的盈余已經(jīng)在后續(xù)投資中虧損了，確實(shí)到了無(wú)利可分的境地；再次，這一規(guī)定潛在意義上承認(rèn)了公司只要在5年中分一次盈余，哪怕數(shù)額再少，中小股東就不可行使異議股東的股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)；最后，該條款僅規(guī)定了公司應(yīng)該按照“合理價(jià)格”回購(gòu)股份，并未規(guī)定“合理價(jià)格”如何確定，缺乏實(shí)際可操作性。

第二，股東會(huì)決議無(wú)效、可撤銷之訴?！豆痉ā返?2條規(guī)定：公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無(wú)效；股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷。據(jù)此條款，如果股東會(huì)作出不分配盈余的決定在程序或者內(nèi)容方面違反了公司章程，股東就可以依法申請(qǐng)法院撤銷決議。但是如果股東會(huì)自始至終都沒(méi)有作出關(guān)于盈余分配的決議，或者公司章程中本身就沒(méi)有對(duì)盈余分配事項(xiàng)作出具體規(guī)定，則法院無(wú)法依據(jù)本條進(jìn)行干預(yù)。

第三，基于股東誠(chéng)信義務(wù)的損害賠償之訴?！豆痉ā返?0條規(guī)定：公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。大股東操縱股東會(huì)濫用盈余分配決定權(quán)損害中小股東盈余分配請(qǐng)求權(quán)的行為，毫無(wú)疑問(wèn)屬于股東權(quán)的濫用。但是由于該條款的規(guī)定過(guò)于原則化，也沒(méi)有任何相關(guān)司法解釋具體說(shuō)明中小股東對(duì)于哪些大股東濫權(quán)的行為可以要求賠償，本條款事實(shí)上根本難以付諸司法實(shí)踐。

四、司法介入股東盈余分配的路徑完善

（一）司法介入的重點(diǎn)：以合理期待標(biāo)準(zhǔn)拓寬司法介入空間

因?yàn)椤叭绻麤Q策者在該項(xiàng)交易中存在利益沖突，他就不能受商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)，這是公司法律的一項(xiàng)基本規(guī)則”。[17]具體到公司盈余分配決定當(dāng)中，如果大股東為了追求自身利益的最大化而利用股權(quán)優(yōu)勢(shì)操縱股東會(huì)作出不分配盈余的決定，那么其自身既是這一商業(yè)判斷的實(shí)際決定者又是受益者，顯然不符合商業(yè)判斷規(guī)則的基本適用條件?！凹词惯@種利益沖突不會(huì)使得法院完全放棄商業(yè)判斷規(guī)則，它的存在至少可以使得我們對(duì)傳統(tǒng)的商業(yè)判斷規(guī)則有所質(zhì)疑?！盵18]

我國(guó)尚未在成文法中具體規(guī)定在何種條件下可以適用商業(yè)判斷規(guī)則排除司法對(duì)公司決議的實(shí)質(zhì)審查。在缺乏成文法具體規(guī)定的情況下，我們認(rèn)為法院在判斷公司是否可以援引商業(yè)判斷規(guī)則排除司法對(duì)盈余分配決定行為的審查之時(shí)，可以采用一種稍具原則性的思維方式，即考慮盈余分配決定過(guò)程中是否存在壓迫中小股東的現(xiàn)象·當(dāng)存在股東壓迫現(xiàn)象時(shí)，盡管盈余分配決定屬于公司商業(yè)判斷事務(wù)，也應(yīng)該允許司法介入。

目前對(duì)于股東壓迫有兩種判定標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)同度最高，即：信托義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和合理期待標(biāo)準(zhǔn)。信托義務(wù)要求大股東必須以公平、正義的方式對(duì)待中小股東，而不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東利益的義務(wù)。若采取信托義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)股東壓迫行為進(jìn)行判斷，則意味著只要大股東的行為違背信托義務(wù)就構(gòu)成股東壓迫。合理期待“是指公司股東間相互負(fù)有的以真誠(chéng)、公平、符合理性的方式營(yíng)運(yùn)公司的義務(wù)以及股東間、股東與公司間最初具有和后來(lái)建立起來(lái)的良好企盼和愿望”。[19]若采用合理期待標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定股東壓迫行為，那么大股東所有使得小股東合理期待落空的行為都構(gòu)成股東壓迫，而無(wú)論其是否違背信托義務(wù)。 其實(shí)，無(wú)論是大股東違反信托義務(wù)的行為還是使得小股東合理期待落空的行為從根本上說(shuō)都是大股東濫用股東權(quán)的行為。只不過(guò)信托義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)從大股東角度出發(fā)，以大股東行為方式為立足點(diǎn)；合理期待標(biāo)準(zhǔn)從中小股東角度出發(fā)，以中小股東受損的預(yù)期結(jié)果為立足點(diǎn)。兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)最本質(zhì)的區(qū)別在于對(duì)股東壓迫的構(gòu)成要件要求不同：信托義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)所定義的壓迫行為必定以大股東過(guò)錯(cuò)的存在為構(gòu)成要件；而合理期待標(biāo)準(zhǔn)所定義的壓迫行為不要求大股東過(guò)錯(cuò)的存在。具體到公司的盈余分配問(wèn)題來(lái)說(shuō)，在信托義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)之下，只有大股東實(shí)施了濫用盈余分配決定權(quán)的行為，控制股東會(huì)回避作出盈余分配決議或者無(wú)理由地作出不分、少分盈余的決議才構(gòu)成股東壓迫；而在合理期待標(biāo)準(zhǔn)之下，只要中小股東獲得盈余分配的合理期待落空，即使大股東并未濫用盈余分配決定權(quán)，大股東的行為也構(gòu)成壓制。從限制商業(yè)判斷原則泛化，較好地保護(hù)中小股東權(quán)益角度來(lái)說(shuō)，合理期待標(biāo)準(zhǔn)比信托義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)更為適宜。

以合理期待標(biāo)準(zhǔn)判斷何時(shí)構(gòu)成股東壓迫進(jìn)而司法可以介入到公司盈余分配之中，自然就涉及到對(duì)股東期待“合理性”的判斷問(wèn)題。股東投資公司無(wú)疑就是為了獲利，所以“股東至少都會(huì)對(duì)自己能夠基于自身的股東身份獲得一部分公司利潤(rùn)存有一種一般性期待”。[20]但是，具有對(duì)盈余分配的一般性期待并不意味著在公司有盈余的情況下股東就可以要求實(shí)際分得盈余。因?yàn)楣蓶|壓迫理論只保護(hù)“合理的”期待，而在一定情況下股東對(duì)盈余分配的期待并不具有合理性。例如，當(dāng)多數(shù)股東出于擴(kuò)大公司規(guī)?；蛘哌M(jìn)行投資等合理的商業(yè)目的而選擇不分配盈余時(shí)，中小股東的盈余分配期待就不具備合理性，不合理期待的落空自然也就不構(gòu)成股東壓迫?！昂?jiǎn)而言之，少數(shù)股東獲得分配盈余的要求必須與多數(shù)股東作出商業(yè)決定的合法權(quán)利相平衡。”[21]如果在某種情況下，實(shí)現(xiàn)中小股東對(duì)盈余分配的一般期待會(huì)妨礙到公司正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)決策的實(shí)行，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為中小股東對(duì)于盈余分配一般期待不具有合理性。一般來(lái)說(shuō)，在沒(méi)有進(jìn)行直接的盈余分配即股利分配的情況下，如果大股東實(shí)際以薪金、福利等獲得了間接的盈余分配，而中小股東沒(méi)有獲得任何形式的間接分配，那么就可以認(rèn)為中小股東的一般合理期待落空，司法可以介入。特別要說(shuō)明的是，在這種情況下即使沒(méi)有獲取間接盈余分配是由于中小股東的本人過(guò)錯(cuò)也不例外，如：中小股東本人不能勝任管理職位或者因其原先執(zhí)行職務(wù)中的錯(cuò)誤行為而被解除管理職務(wù)。如果大股東本身也沒(méi)有通過(guò)間接分配的方式實(shí)際分取盈余，只是單純的以公司需要的名義將盈余留存公司或者提取任意公積金，那么就要結(jié)合實(shí)際情況判斷這種不分配行為是否出于正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)目的。如果存在留存資金長(zhǎng)期大量閑置或者任意公積金顯著超過(guò)實(shí)際經(jīng)營(yíng)需要等情況仍然不分配盈余，那么就可以判定中小股東合理期待落空，司法可以基于存在股東壓制的理由介入盈余分配。

（二）司法介入的形式：多種救濟(jì)方式全面保護(hù)

1.通過(guò)司法解釋保障有限公司股東臨時(shí)提案權(quán)

我國(guó)現(xiàn)行《公司法》僅在第103條規(guī)定了股份公司股東的臨時(shí)提案權(quán)，卻未對(duì)有限責(zé)任公司股東的臨時(shí)提案權(quán)作出規(guī)定，因此，股東會(huì)即使始終不對(duì)盈余分配事項(xiàng)作出決議，有限責(zé)任公司的中小股東也無(wú)可奈何，這無(wú)疑對(duì)在程序上保障有限責(zé)任公司中小股東的盈余分配請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)極其不利。由于成文法具有相對(duì)穩(wěn)定性，我國(guó)“司法在傳統(tǒng)上又未形成判例制度，無(wú)法以個(gè)案審判的方式傳送權(quán)威司法解釋從而彌補(bǔ)立法產(chǎn)品的匱乏。而同案同判的司法公正又必須盡可能地實(shí)現(xiàn)”[22]，因此，以統(tǒng)一的司法解釋保障有限責(zé)任公司股東的提案權(quán)就成為了最具可行性的選擇。

筆者認(rèn)為，結(jié)合公司法相關(guān)條文的立法精神，如果有限責(zé)任公司的章程已經(jīng)對(duì)股東行使提案權(quán)的方式、程序等做出了具體而明確的規(guī)定，股東完全可以“照章辦事”，以本公司的章程為依據(jù)行使提案權(quán)；反之，如果有限責(zé)任公司章程在股東提案權(quán)行使方面的規(guī)定不甚明確，甚至完全空白，法院則應(yīng)當(dāng)參照公司法中針對(duì)股份有限公司股東臨時(shí)提案權(quán)所作的一般性規(guī)定來(lái)保護(hù)有限責(zé)任公司股東的提案權(quán)。

2.完善異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)制度

目前異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的適用門檻過(guò)高，并且很容易被規(guī)避，同時(shí)也缺乏必要的配套制度保障，在實(shí)踐中難以發(fā)揮保護(hù)中小股東的作用，針對(duì)異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)制度中的現(xiàn)存問(wèn)題，筆者建議從以下兩方面著手改進(jìn)：

第一，放寬適用條件，嚴(yán)謹(jǐn)法律規(guī)定。按照現(xiàn)行法的規(guī)定，在符合法律規(guī)定的分配利潤(rùn)條件下，公司連續(xù)5年盈利，同時(shí)連續(xù)5年不向股東分配利潤(rùn)，股東才有權(quán)行使異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)?！霸诠緦?shí)踐中該條款容易為控股股東或管理層惡意規(guī)避，如控股股東或管理層通過(guò)象征性分紅等方式故意致使上述條件不成就，便可阻止異議股東行使該權(quán)利?！盵23]今后可以適當(dāng)放寬異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的適用條件，降低對(duì)于連續(xù)盈利和連續(xù)不分配的時(shí)間長(zhǎng)度要求，或者改為累計(jì)制，即規(guī)定如果公司累計(jì)若干年連續(xù)盈利而沒(méi)有分配盈利就賦予中小股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，而不要求公司連續(xù)盈利。

第二，建立合理收購(gòu)價(jià)格確定機(jī)制?，F(xiàn)行的異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)制度僅規(guī)定公司以“合理價(jià)格”回購(gòu)股份，但對(duì)于“合理價(jià)格”的確定方式?jīng)]有作出相應(yīng)的配套規(guī)定，以致可操作性較弱。筆者認(rèn)為，可以通過(guò)將協(xié)商確定和司法確定兩種途徑相結(jié)合來(lái)最終認(rèn)定股權(quán)收購(gòu)的合理價(jià)格。其中，協(xié)商確定應(yīng)作為認(rèn)定股權(quán)收購(gòu)價(jià)格的基本途徑，而司法確定則作為輔助途徑。即：若異議股東與公司之間通過(guò)自主協(xié)商能夠就收購(gòu)價(jià)格達(dá)成合意，則雙方的協(xié)商結(jié)果即視為股份回購(gòu)的合理價(jià)格，法院尊重當(dāng)事人意志，不再介入合理價(jià)格的認(rèn)定事項(xiàng)；若雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商，仍然無(wú)法就收購(gòu)價(jià)格達(dá)成合意，則由法院直接指定專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)股權(quán)價(jià)值進(jìn)行評(píng)估，法院最終審核認(rèn)證的機(jī)構(gòu)評(píng)估結(jié)果即為股權(quán)收購(gòu)的合理價(jià)格。股權(quán)估價(jià)的費(fèi)用可以結(jié)合造成中小股東合理期待落空的原因來(lái)確定。如果是中小股東對(duì)自身合理期待的落空沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，那么評(píng)估費(fèi)用由公司承擔(dān)；如果中小股東存在過(guò)錯(cuò)，例如公司選擇以薪酬、福利的分配方式間接分配盈余，大股東也并未排擠小股東參與管理從而獲得薪酬，是小股東自己不能勝任管理職務(wù)或者因自己執(zhí)行職務(wù)中的不當(dāng)行為而喪失管理職務(wù)以致不能獲得盈余分配，那么法院可以判令由中小股東承擔(dān)一部分或全部的評(píng)估費(fèi)用。

3.構(gòu)建強(qiáng)制分配股利之訴

異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)制度雖然可以為合理盈余分配期待落空的中小股東提供一定程度的救濟(jì)，但由于其股東地位喪失，也會(huì)在一定程度上造成中小股東“機(jī)會(huì)利益的損失，即不能享受公司現(xiàn)有及將來(lái)經(jīng)營(yíng)利益，在公司營(yíng)業(yè)狀況及其前景看好的公司尤其如此”。[24]而強(qiáng)制股利分配之訴則能讓股東無(wú)須離開(kāi)公司也能達(dá)到獲得盈余分配的目的。

所謂強(qiáng)制分配股利之訴即法院應(yīng)公司股東之訴請(qǐng)，通過(guò)司法判決來(lái)強(qiáng)制公司向股東分派一定數(shù)目的股利的訴訟。英國(guó)、美國(guó)、法國(guó)等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家均已通過(guò)立法或者司法判例的形式確立了強(qiáng)制股利分配之訴。在英國(guó)，“如果公司的大股東濫用權(quán)利，在公司有利潤(rùn)可分的情況下不分配或少分配利潤(rùn)，就會(huì)構(gòu)成不公平損害，中小股東可以向法院起訴，請(qǐng)求法院強(qiáng)制分配股利”[25]；在美國(guó)，“如有證據(jù)證明欺詐或惡意或明顯不公正情形，或者存在不公平損害少數(shù)股東的主觀惡意或事實(shí)。少數(shù)股東可以獲得包括支付股利、股份回購(gòu)、解散公司在內(nèi)的多種司法救濟(jì)”‘矧；在法國(guó)，強(qiáng)制分配股利之訴也得到了判例的支持。法國(guó)最高法院在1976年Langlois訴Peter要求分配股利的案件判決中曾經(jīng)論述到：“多數(shù)股東獲取報(bào)酬而少數(shù)股東無(wú)利可圖是不公平的，公積金經(jīng)營(yíng)理由之缺乏構(gòu)成權(quán)力濫用的第一要素；多數(shù)股東通過(guò)高管報(bào)酬變相獲取股利、少數(shù)股東持續(xù)受到侵害事實(shí)構(gòu)成權(quán)力濫用的第二要素?！盵27]

強(qiáng)制分配股利之訴能夠“以公司當(dāng)事方的‘公意節(jié)制被擬制為公司意志的‘眾意”[28]，從而保障公司中小股東的盈余分配請(qǐng)求權(quán)。但是如果放任這一制度走向極端，難免“可能剝奪公司管理者基于商業(yè)判斷為公司利益正當(dāng)行使管理公司的權(quán)利”[29]，因此有必要采取一定的措施去除強(qiáng)制分配股利之訴的弊端：首先，應(yīng)對(duì)股東的訴訟資格作出限定。股份有限公司尤其是上市公司當(dāng)中股東人數(shù)眾多，如果不加限定地賦予所有股東提起強(qiáng)制分配股利之訴的原告資格，那么公司很可能將面對(duì)大量無(wú)休止的訴訟，所以對(duì)于提起強(qiáng)制分配股利之訴的股份有限公司股東應(yīng)當(dāng)有持股比例和時(shí)間的要求。而有限責(zé)任公司相對(duì)封閉且股東人數(shù)比較有限，可以不作限制性要求，將提起強(qiáng)制分配股利之訴的資格無(wú)差別地賦予全體股東。其次，應(yīng)在立法中明文規(guī)定濫用訴權(quán)的股東所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，例如負(fù)擔(dān)對(duì)方的律師費(fèi)在內(nèi)的全部訴訟費(fèi)用、賠償公司因其濫用訴權(quán)而遭到的全部損失等。再次，可以要求提起強(qiáng)制分配股利之訴的中小股東提前交納一定數(shù)額的擔(dān)保費(fèi)用，若其實(shí)施了濫用訴權(quán)的行為則用擔(dān)保費(fèi)用對(duì)公司進(jìn)行賠付。最后，可以對(duì)濫用訴權(quán)者處以罰金，以產(chǎn)生警示作用。

（三）司法介入的原則：司法有限地介入商業(yè)判斷

目前，“司法不干預(yù)公司事務(wù)原則在現(xiàn)代社會(huì)已被擯棄，司法在介入公司事務(wù)、改善公司治理中扮演著更為積極的形象·”[30]在此條件下，如何在保持公司自治的同時(shí)有效利用司法途徑保護(hù)股東盈余分配請(qǐng)求權(quán)就成為一個(gè)重要問(wèn)題。一般而言，司法介入股東盈余分配糾紛時(shí)應(yīng)該遵循兩大原則：第一，程序性干預(yù)優(yōu)先于實(shí)質(zhì)性干預(yù)；第二，實(shí)質(zhì)性干預(yù)遵循最低限度原則。即：當(dāng)股東的盈余分配請(qǐng)求權(quán)遭受侵害時(shí)，法院應(yīng)首先考慮以程序性手段來(lái)敦促公司作出合理的分配方案，而不是自行制定一個(gè)自認(rèn)為合理的盈余分配方案。只有當(dāng)程序性手段不足以起到保護(hù)中小股東的作用時(shí)才可以對(duì)公司盈余分配的具體內(nèi)容作出干預(yù)，但是這種干預(yù)也應(yīng)該是最低限度的，僅以在最低程度上滿足公平性要求為限。

具體來(lái)說(shuō)，法院在處理盈余分配糾紛時(shí)可以遵循以下思維方式：在公司沒(méi)有召開(kāi)股東會(huì)或者雖然召開(kāi)股東會(huì)但是始終不對(duì)盈余分配事項(xiàng)作出決議時(shí)，法院應(yīng)先判令公司股東會(huì)限期作出公司盈余分配決議；在已經(jīng)召開(kāi)股東會(huì)并且作出了不分配公司盈余的決議時(shí)，法院則可采取合理期待標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷是否存在股東壓迫，如果法院認(rèn)定確實(shí)存在使股東合理期待落空的股東壓迫，法院應(yīng)先撤銷原先的股東會(huì)決議或者確認(rèn)該決議無(wú)效，同時(shí)判令公司股東會(huì)限期重新作出盈余分配決議。在第二種情形下，法院可以結(jié)合具體情況擬定一個(gè)盈余分配最低標(biāo)準(zhǔn)，公司股東會(huì)作出的盈余分配決議可以高于但不得低于該標(biāo)準(zhǔn)，如果公司在期限內(nèi)仍然沒(méi)有作出符合法院最低標(biāo)準(zhǔn)的盈余分配決議，法院可以經(jīng)有利害關(guān)系的股東申請(qǐng)，強(qiáng)制公司依照先前擬定的最低分配標(biāo)準(zhǔn)向股東分配盈余。

[參考文獻(xiàn)]

[1]張民安，公司契約理論研究（J].現(xiàn)代法學(xué)，2003 （2）.

[2][4]魏振瀛，民法[M].第4版.北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2010： 24，27.

[3][12][16]趙旭東，公司法[M].第2版.北京：高等教育出版社，2006：3，3，414.

[5][13]劉迎霜，公司契約理論對(duì)公司法的解讀[J].當(dāng)代法學(xué)，2009 （1）.

[6]邱海洋.公司利潤(rùn)分配法律制度研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004： 46.

[7]梅慎實(shí)，現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)規(guī)范運(yùn)作論[M].修訂版.北京：中國(guó)法制出版社，2002： 375.

[8][25][26]李建偉，吳冬，論有限公司強(qiáng)制分配股利之訴[J]，法律適用，2008 （8）.

[9][11][30]劉桂清.公司治理的司法保障——司法介入公司治理的法理分析[J].現(xiàn)代法學(xué)，2005 （4）.

[10]官欣榮，我國(guó)司法介入公司治理的迷惑及對(duì)策——華爾街金融危機(jī)背景下的新思考[J].政法論壇，2009 （4）.

[14]容纓，論美國(guó)公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則[J].比較法研究，2008 （2）.

[15]劉迎霜，股東對(duì)董事訴訟中的商業(yè)判斷規(guī)則[J].法學(xué)，2009 （5）.

[17][18]常健，張強(qiáng)，商業(yè)判斷規(guī)則：發(fā)展趨勢(shì)、適用限制及完善——以有限責(zé)任公司股利分配為視角[J].法商研究，2013 （3）.

[19]楊署東，合理期待原則下的美國(guó)股東權(quán)益救濟(jì)制度及其啟示[J].法律科學(xué)，2012 （2）.

[20][21] Douglas K.Moll，Shareholder Oppression&（and） Dividend Policy in the Close Corporation[J]，Washington，&LeeLaw Revi，2003 （60）： 872，873.

[22]甘培忠，雷馳.司法介入公司自治與公司法解釋的政策尺度[J].河北學(xué)刊，2009（1）。

[23]周海博.我國(guó)有限責(zé)任公司異議股東股份回購(gòu)法律制度重構(gòu)[J].遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2009 （5）.

[24][27]李建偉，矛院生.有限公司強(qiáng)制分配股利之訴的法理基礎(chǔ)[J].當(dāng)代法學(xué)，2010 （2）.

[28]周龍杰，論抽象股利分配請(qǐng)求權(quán)及其救濟(jì)[J].煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2013 （2）.

[29]王保樹(shù).商事法論文集[M].北京：法律出版社，2002： 423.