摘 要：無效合同與有效合同相對，是合同成立后可能出現(xiàn)的合同效力情況之一，是合同效力的重要內容。公序良俗作為現(xiàn)代民法的基本原則之一，實踐中對公序良俗的違反，理應成為無效合同的判斷標準之一。文章以公序良俗的違反為視角，論述無效合同的判斷標準。

關鍵詞：無效合同 內涵 公序良俗 界定 效力性規(guī)范 適用程序

中圖分類號：D923.6

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2015）10-092-02

一、無效合同的內涵

我國1999年通過并實施的《合同法》條文中并未對無效合同進行概念上的界定，這造成了理論界對這一問題認識的不一致。比如王利明教授就認為，無效合同是指，合同已經成立，但因其在內容上違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或社會公共利益而無法律效力的合同{1}，此種觀點重在強調無效合同的內容違反了強行法的強制性規(guī)定;也有學者認為，無效合同是指合同已經成立，但不具備合同根本性有效要件，不能發(fā)生當事人預期法律效力的合同{2}，此種觀點意在突出無效合同并不具備合同成立的根本要件。由此可見，兩種觀點各有千秋，對無效合同內涵分析的側重點不同。雖然如此，我國民法理論界基本上已經形成了通說即無效合同是當然無效、自始無效、確定無效和絕對無效。合同無效不需要當事人主張，也不管是否經過人民法院或仲裁機構的確認。不問當事人意思如何，當然不生效力。{3}此外，我國臺灣地區(qū)學者史尚寬更強調“無效是絕對的，不獨對于當事人，對于一切之人及為一切之人皆為無效，故得由任何人對于任何人主張之”。{4}綜合以上觀點以及筆者的認識，筆者認為，我國無效合同的內涵應包括以下幾個方面：（1）是已經成立的合同;（2）內容違反了法律的強制性規(guī)定的合同;（3）不發(fā)生當事人預期效力的合同;（4）不具備合同全部的生效要件。

二、公序良俗概念的界定

公序良俗即公共秩序和善良風俗的統(tǒng)稱，其是民事法律的基本原則之一，體現(xiàn)了民事法律的社會化。歷來學術界都在試圖對公共秩序的概念做出明確的界定，但正如博登海默曾指出的那樣“界定公共秩序范圍的嘗試卻從沒有成功過”{5}。這種不成功是由于公序良俗自身的模糊性與抽象性決定的。公共秩序自身就是一個抽象的概念，比如我國《民法通則》第150條規(guī)定，依照本章規(guī)定適用外國法律或國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。此條是關于公序良俗的規(guī)定，此處的社會公共利益即為公共秩序，是一個社會的一般秩序要求。

至于善良風俗，梅仲協(xié)曾指出，“至善良風俗一語，其意義殊難確定。因時代之推移，與文明之進展，隨時隨地，變更其內容。是故何者得視為善良風俗，應就整個民族之意志決之，初不能拘于某一特殊情形也?！眥6}可見，其與道德聯(lián)系甚密，而一個社會的道德水準也與特定民族的歷史文化傳統(tǒng)與思想的開放性有關，故善良風俗自身也會因時間上、地域上的不同而體現(xiàn)出其背后精神的不確定性。盡管如此，各國學理和判例一般認為，公序良俗可以作為社會的一般秩序和一般道德{7}，意即公序良俗是對社會上紛繁復雜交易在對社會秩序以及一般人道德水準上的最低限度的要求。簡言之，如果一個合同違反了公序良俗，因其不具備對一般社會秩序最低限度的遵守和最低道德水平的維護，其應為無效。

三、在違反公序良俗條件下研究無效合同的可能

1.公序良俗作為民事法律規(guī)范的基本原則，具有統(tǒng)籌性。公序良俗進民事法律規(guī)范的時間可以追溯到羅馬法時期，隨著契約自由和意思自治的發(fā)展，其逐漸奠定了在民事法律規(guī)范的原則地位?，F(xiàn)代民法中，大多數國家都規(guī)定了公序良俗原則（在有些國家也成為公共政策、公共利益準則或善良風俗）。也有越來越多的國家，強調公序良俗對自然人實施的民事法律行為的調整和限制。例如，在德國法上，善良風俗能夠對私法自治起到限制作用，即否認與其相悖、偏離法律共同體倫理基礎的法律行為的效力，從而捍衛(wèi)法律秩序的基本價值。{8}公序良俗對私法自治的限制表明了私法逐漸社會化，強調了公序良俗作為民事法律基本原則的統(tǒng)籌性。

2.違反公序良俗也是對效力性規(guī)范的違反。能夠直接決定某一合同效力的規(guī)范是效力性規(guī)范。如果違反了相應的效力性規(guī)范，會導致相應的法律行為在法律效力上歸于無效。我國《合同法》中關于合同無效情形的典型的效力性強制性規(guī)范是52條的規(guī)定。第52條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效。（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;（3）以合法形式掩蓋非法目的;（4）損害社會公共利益;（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。合同基于以上理由無效的原因在于合同本身對法律規(guī)定的違反即違法性。我國《民法通則》第7條規(guī)定，民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序。此處的社會公德和社會公共利益均是對公序良俗的體現(xiàn)，“應當”和“不得”表明其是禁止性的法律規(guī)范，而違反禁止性法律規(guī)范的后果即導致合同不具備法律效力，除非相關法律法規(guī)明確規(guī)定違反該規(guī)定不導致合同無效的{9}。王利明曾指出“違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認為該規(guī)范屬于效力規(guī)范?！眥10}由此可知，民事合同如果違反了公序良俗，合同效力歸于無效，原因在于違反公序良俗也是對效力性規(guī)范的違反。

3.公序良俗具有維護最低限度的社會秩序和最低道德水平的兜底作用。前文已述公序良俗是作為社會的一般秩序和一般道德而存在的，其對紛繁復雜的交易的最低要求即是合同應該滿足其應具備的相應生效要件且不應對一般的社會秩序以及道德水準造成沖擊和挑戰(zhàn)。如果一個合同具備了相應的生效要件但卻挑戰(zhàn)了社會秩序和道德水平的話，公序良俗會主動介入阻止當事人意思自治的實現(xiàn)。換言之，公序良俗可以作為檢驗一個合同滿足相應生效要件后，能不能實現(xiàn)當事人預期后果的一個標尺。例如，對于現(xiàn)實中出現(xiàn)的“代孕”，對于代孕協(xié)議效力的認定，就需要借助公序良俗來進行判定。

四、實踐中適用公序良俗判斷無效合同的具體適用程序

如何適用公序良俗原則來對一個合同的效力進行判斷，是司法實踐的一個難題，因為審判中依據的法律規(guī)范都是明確和具體的，而公序良俗原則不像法律規(guī)范內容具體穩(wěn)定，審判中對其的適用往往由于缺乏具體的參考而無形中擴大法官的自由裁量權，因此很有必要從具體制度上對其的適用進行規(guī)范。主要有：

1.聽證制度。聽證制度的最大優(yōu)點在于可以廣泛聽取民意。對于那些具有重大社會影響的案件，通過聽證制度完全可以收集廣泛的民意，聽取社會大眾對這一案件的一般社會評價。因此民事審判程序上，可以仿效行政訴訟法中的聽證制度，有針對性地解決具有重大社會影響且需要依靠公序良俗對合同效力進行認定的案件。

2.合議庭制度。適用公序良俗原則解決合同效力的案件在其案情上必然具有一定的復雜性，此類案件排除獨任制的適用，可以避免一個法官在判斷合同效力上的獨斷，充分發(fā)揮合議庭的集體智慧，從而更好地對公序良俗進行認定，這也是限制法官自由裁量權的一個有效途徑。

3.專家咨詢制度。公序良俗原則由于其內容的抽象性和不確定性，在具體的審判中，很有可能由于缺乏明確的內容，從而導致個別法官完全出于個人喜好做出斷定，這樣的判決不利于法院公正形象的樹立和維護，也極其容易造成不公平的現(xiàn)象。因此引入專家咨詢制度，讓專家、學者以其專業(yè)的知識和視角對具體案件中的公序良俗、社會利益進行認定和評判，具有一定可參考性。

注釋：

{1}王利明.合同法研究.（第1卷）.北京：中國人民大學出版社，2002年版.第628頁。

{2}翟云嶺.合同法總論.北京：中國人民公安大學出版社，2003年版.第110頁。

{3}魏振瀛.民法.北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2000年版.第160頁;王家福.中國民法·債法.北京：法律出版社，1991年版.第31頁;梁慧星.民法總論.北京：法律出版社，1996年版.第191頁。

{4}史尚寬.民法總論.臺北：榮泰印書館，1978年版.第516頁。

{5}博登海默.鄧正來[譯].法理學——法律哲學與法律方法..北京：中國政法大學出版社，1999版.第118頁。

{6}梅仲協(xié).民法要義.北京：中國政法大學出版社，1998年版.第119頁。

{7}吳衛(wèi)兵.無效合同判斷標準的理論探討.江西教育學院學報，2003（6），第93頁。

{8}MünchKomm-Armbrüster，§138，Rn.1。

{9}王利明.論無效合同的判斷標準，法律適用，2012，7，第5頁。

{10}同{9}第7頁。

（作者單位：安陽鋼鐵集團法律事務室 河南安陽 455000）

[作者簡介：郝猛（1977—），男，漢族，河南省安陽市人，安陽鋼鐵集團有限責任公司法律顧問，經濟師。]

（責編：玉山）