李小軍，郭 燕

(廣州大學(xué) 廉政研究中心/公共管理學(xué)院，廣東 廣州 510006)

伴隨著中國(guó)成為世界最大外國(guó)直接投資接受國(guó)，在華跨國(guó)公司數(shù)量迅速增長(zhǎng)，在給我國(guó)經(jīng)濟(jì)帶來(lái)繁榮收益的同時(shí)，其負(fù)面影響也日益顯現(xiàn)，尤以商業(yè)賄賂最為突出和普遍。在華跨國(guó)公司商業(yè)賄賂的諸多個(gè)案中，通過(guò)第三方進(jìn)行的外包商業(yè)賄賂當(dāng)屬最為典型者之一，不但具有跨國(guó)公司全球性商業(yè)賄賂現(xiàn)象的普遍特征，而且具有根植于我國(guó)行政生態(tài)的獨(dú)有特征，表現(xiàn)為賄賂方式隱蔽，賄賂手段多樣，監(jiān)管和治理難度大，從而凸顯了治理的緊迫性和必要性。

一、在華跨國(guó)公司外包商業(yè)賄賂概述

一般而言，賄賂是指出于某種特定目的而提供、接受或者索要財(cái)物或者其他具有價(jià)值的東西，涵括行賄和受賄兩種違法行為，在本質(zhì)上是一種侵蝕經(jīng)濟(jì)體系或政府系統(tǒng)的非法行為。商業(yè)賄賂行為作為賄賂的一種特殊表現(xiàn)形式，正如學(xué)者Sandoltz 和Koetzle 所言:好似鬼魂，游蕩在商事領(lǐng)域的上空。［1］但商業(yè)賄賂的概念界定一直存在爭(zhēng)議，早在19 世紀(jì)60年代，就有相關(guān)論著和研究成果試圖界定商業(yè)賄賂，但始終沒(méi)有形成統(tǒng)一權(quán)威的認(rèn)定。

據(jù)考，商業(yè)賄賂現(xiàn)象最早出現(xiàn)在19 世紀(jì)中葉，起源于西方國(guó)家的鐵路運(yùn)輸部門為增加貨運(yùn)量而付給托運(yùn)方或其代理人一定數(shù)額的回扣。［2］商業(yè)賄賂的泛濫是一種世界性公害，中國(guó)也無(wú)法置身事外，商業(yè)賄賂對(duì)我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的危害性日益凸現(xiàn)，已到了非整治不可的地步?！吨腥A人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條規(guī)定禁止在產(chǎn)品購(gòu)銷階段，以賬外暗中回扣的方式行賄受賄，但并沒(méi)有明晰界定“商業(yè)賄賂”。①《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》(1993年9月2日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三次會(huì)議通過(guò)，1993年9月2日中華人民共和國(guó)主席令第十號(hào)公布，自1993年12月1日起施行)第八條規(guī)定:“經(jīng)營(yíng)者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購(gòu)買商品。在賬外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處;對(duì)方單位或者個(gè)人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處?！眹?guó)家工商總局1996年發(fā)布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》(第60 號(hào))則對(duì)“商業(yè)賄賂”概念進(jìn)行了界定:“是指經(jīng)營(yíng)者為銷售或者購(gòu)買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為”。但概念只強(qiáng)調(diào)了商業(yè)賄賂中的行賄行為，沒(méi)有強(qiáng)調(diào)受賄行為。有學(xué)者則從行賄和受賄結(jié)合的角度對(duì)商業(yè)賄賂的概念進(jìn)行了界定:“商業(yè)賄賂是指在商業(yè)活動(dòng)中，交易的一方為取得交易而給予對(duì)方以財(cái)物或其他利益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，以及交易的另一方利用職權(quán)索取、或?yàn)樗酥\取利益，收受財(cái)物或其他利益的違背職權(quán)行為?！保?］

在諸多商業(yè)賄賂行為中，關(guān)涉公權(quán)力的商業(yè)賄賂行為危害最大，因這種商業(yè)賄賂主要表現(xiàn)為商界的企業(yè)法人或個(gè)人出于便利經(jīng)營(yíng)的目的，而通過(guò)各種途徑賄賂政府官員，受賄官員為獲取個(gè)人利益則會(huì)出賣公共利益，將資金和稀缺資源投向便于接受賄賂的領(lǐng)域，不但扭曲政府資源配置的規(guī)律，而且會(huì)損害政府形象，甚至危及政治穩(wěn)定。［3］在華從事商業(yè)經(jīng)營(yíng)的跨國(guó)公司，在具體的經(jīng)營(yíng)與銷售中行賄的對(duì)象仍主要是政府官員，雖有部分對(duì)象是國(guó)企領(lǐng)導(dǎo)者、管理人員、公司雇員甚或醫(yī)生，但都可納入到“官員”的范疇，因?yàn)檫@些人員都與政府權(quán)力有著或明或暗的聯(lián)系。根據(jù)美國(guó)《反海外賄賂法》(FCPA)的規(guī)定，不論職位高低，只要實(shí)際行使了政府公共權(quán)力，都可構(gòu)成行賄對(duì)象，包括受外國(guó)政府控制的商業(yè)機(jī)構(gòu)中的工作人員。就我國(guó)而言，國(guó)有獨(dú)資公司、控股公司和各事業(yè)單位中的工作人員都可構(gòu)成行賄對(duì)象。

追逐高額利潤(rùn)是跨國(guó)公司的天性，本無(wú)可厚非，但在我國(guó)當(dāng)下還存在大量權(quán)力尋租空間的行政生態(tài)環(huán)境下，一些在華跨國(guó)公司放棄合法競(jìng)爭(zhēng)原則，開始走上通過(guò)商業(yè)賄賂謀求不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)利益的歪路?！氨就粱辈坏强鐕?guó)公司堅(jiān)持的商業(yè)策略，而且成為部分跨國(guó)公司進(jìn)行商業(yè)賄賂的策略。當(dāng)然，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)沒(méi)有實(shí)現(xiàn)完全的法治化，權(quán)力尋租現(xiàn)象突出，確實(shí)在一定程度上強(qiáng)化了在華跨國(guó)公司的“囚徒困境”:堅(jiān)持公平競(jìng)爭(zhēng)有可能失去市場(chǎng)，不堅(jiān)持公平競(jìng)爭(zhēng)又面臨比境內(nèi)企業(yè)更大的風(fēng)險(xiǎn)。由此，為快速拓展市場(chǎng)，部分跨國(guó)公司鋌而走險(xiǎn)，導(dǎo)致商業(yè)賄賂現(xiàn)象日益突出。如自2005～2010年，在美國(guó)司法部審判的FCPA 案件中，涉及中國(guó)的就有34件之多，而可能違反FCPA 規(guī)定發(fā)起的調(diào)查則更多。［4］

為獲得壟斷經(jīng)營(yíng)特權(quán)、大型投資項(xiàng)目的優(yōu)先開發(fā)權(quán)、投資優(yōu)惠等特殊權(quán)益，在華跨國(guó)公司賄賂的形式既有以貨幣形態(tài)直接支付的回扣、傭金、“通道費(fèi)”、消費(fèi)卡等常規(guī)性賄賂，也有以出國(guó)考察與交流、虛假入賬、虛假入股、證券股權(quán)賄賂、色情賄賂等隱蔽性形式進(jìn)行的間接性賄賂。在眾多的賄賂形式中，外包商業(yè)賄賂成為在華跨國(guó)公司使用最普遍、隱蔽性最強(qiáng)和危害性最大的賄賂形式之一。所謂外包商業(yè)賄賂，就是行賄方與受賄方之間不再進(jìn)行各種形式的直接交易，而是通過(guò)第三方中介承擔(dān)所有的賄賂工作，藉此規(guī)避賄賂法律風(fēng)險(xiǎn)，從而達(dá)到獨(dú)善其身之目的。檢視在華跨國(guó)公司外包商業(yè)賄賂部分案例(見表1)，我們發(fā)現(xiàn)參與商業(yè)賄賂的均是國(guó)際上備受尊敬和赫赫有名的跨國(guó)巨頭，涉及電子電器、IT、醫(yī)療器械、汽車、電信等領(lǐng)域;賄賂都是通過(guò)商業(yè)咨詢公司、旅行代理商等第三方中介，利用傭金、培訓(xùn)費(fèi)、考察費(fèi)、特殊基金等隱蔽方式進(jìn)行，賄賂的對(duì)象都是掌握公權(quán)力的政府官員、國(guó)企官員或與公權(quán)力密切相關(guān)的企業(yè)雇員、處方醫(yī)生等。賄賂涉案金額巨大，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，社會(huì)影響惡劣。自2006年以來(lái)，我國(guó)不斷加大在華跨國(guó)公司商業(yè)賄賂的治理力度，但在具體案件的查處中存在“重受賄，輕行賄”現(xiàn)象，行賄非罪化、量刑畸輕化趨勢(shì)明顯，從而在一定程度上助長(zhǎng)了個(gè)別跨國(guó)公司的囂張氣焰，因此強(qiáng)化在華跨國(guó)公司外包商業(yè)賄賂的治理勢(shì)在必行。

表1 部分在華跨國(guó)公司外包商業(yè)賄賂案例一覽表

二、在華跨國(guó)公司外包商業(yè)賄賂的行為機(jī)理

外包商業(yè)賄賂，由于行賄方和受賄方不直接進(jìn)行交易，通常借助第三方代理商完成商業(yè)賄賂行為，支付商業(yè)賄賂的手段又游離于合法與違法、正當(dāng)與不正當(dāng)之間，撇清真正行賄者與賄賂金最終流向之間的關(guān)系，欲通過(guò)迂回手段規(guī)避商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)。由此，廓清在華跨國(guó)公司外包商業(yè)賄賂的行為機(jī)理，是有效治理外包商業(yè)賄賂的前提。

(一)在華跨國(guó)公司外包商業(yè)賄賂的行為邏輯

1.外包商業(yè)賄賂中的第三方行賄人

跨國(guó)公司的外包商業(yè)賄賂分為外包商業(yè)行賄和外包商業(yè)受賄。外包商業(yè)行賄是指跨國(guó)公司以各種名目將賄金提前預(yù)支給中間代理商，而后通過(guò)中間代理商完成向所在國(guó)公職人員的行賄。一般而言，跨國(guó)公司會(huì)以虛假的商業(yè)咨詢費(fèi)、律師費(fèi)、活動(dòng)費(fèi)、傭金等披著合法外衣的方式將賄金支付給第三方代理商。從近年來(lái)批露的在華跨國(guó)公司外包商業(yè)賄賂的案例來(lái)看，基本都是采取中間人的隱蔽形式完成商業(yè)賄賂。執(zhí)行商業(yè)賄賂的第三方代理商既可能是注冊(cè)的“離岸公司”、律師事務(wù)所、咨詢公司、公關(guān)公司等“專業(yè)”公司，也可能是中間代理人、居間人、經(jīng)銷商、私人俱樂(lè)部和會(huì)所等中介機(jī)構(gòu)，甚至還可能包括一些與政府官員關(guān)系密切的“私人公司”，比如以親朋戚友名義開辦的公司或已卸任政府官員下海開辦的公司等。

通常情況下，在選擇執(zhí)行商業(yè)賄賂的第三方代理商時(shí)，“離岸公司”是跨國(guó)公司的首選。跨國(guó)公司會(huì)選擇注冊(cè)地在中國(guó)大陸或港澳臺(tái)的“離岸公司”，但基于隱蔽與安全考慮，注冊(cè)點(diǎn)在百慕大、英屬維爾京群島、毛里求斯等地的“離岸公司”更受偏愛，因?yàn)檫@些國(guó)家或地區(qū)監(jiān)管松散，對(duì)客戶隱私保密嚴(yán)格，公司資料很難查閱到，況且公司注冊(cè)程序簡(jiǎn)單，運(yùn)作成本也低。如維爾京群島的最高注冊(cè)費(fèi)也僅750 美元，每年?duì)I業(yè)執(zhí)照的費(fèi)用也只需600 美元。資料表明，在西門子牽涉的9 家中國(guó)公司中，大部分都注冊(cè)于維爾京群島。［5］

跨國(guó)公司選擇的第三方代理商，除考慮從事商業(yè)賄賂的“專業(yè)性”之外，對(duì)第三方政界人脈的考慮也是重點(diǎn)。由此，與政府官員關(guān)系密切、政壇人脈深厚的“私人公司”也備受厚愛。概言之，第三方商業(yè)賄賂的“專業(yè)性”、隱蔽性、安全和較低的交易成本，是跨國(guó)公司選擇其作為執(zhí)行行賄工具的重要原因。

2.外包商業(yè)賄賂中的第三方受賄人

隨著國(guó)家和市場(chǎng)關(guān)系的不斷法治化，加之國(guó)家治理商業(yè)賄賂的進(jìn)程不斷提速，對(duì)國(guó)家公職人員及其相關(guān)利益人已形成了一定的威懾，直接接受商業(yè)賄賂的比率大幅度下降，但這種下降并不意味著商業(yè)賄賂數(shù)量的減少，而是商業(yè)受賄出現(xiàn)了新的變種和招數(shù)，這就是所謂的“受賄代理人”模式，或叫做第三方受賄人。在這種商業(yè)賄賂模式中，受賄代理人與受賄人之間是親人或好友，信任度、默契度和忠誠(chéng)度都很高。受賄代理人接受賄賂后，要么轉(zhuǎn)交受賄人，要么通過(guò)成立私人公司等方式將賄賂金藏匿于公司賬戶，便于受賄人隨時(shí)消費(fèi)之用。由此，受賄代理人逐漸異化為幫助國(guó)家公職人員出賣公眾利益的幫兇。

在跨國(guó)公司的外包商業(yè)賄賂中，受賄的國(guó)家公職人員及其相關(guān)利益者主要由配偶、子女以及其他真系旁系親屬、親信下屬充當(dāng)?shù)谌绞苜V人。其操作手法一般如下:由相關(guān)親屬直接接受行賄財(cái)務(wù);親屬就職于跨國(guó)公司專門設(shè)立的虛擬職位，享受高額薪水;以親友名義虛假入股;以親友名義注冊(cè)離岸公司，用其賬戶直接接受賄賂;對(duì)在職官員及其親屬許以期權(quán)賄賂，待其退休或在未來(lái)某一額定時(shí)期兌現(xiàn)賄賂，或?qū)⒁恍┰诼氼I(lǐng)導(dǎo)的親信安插到跨國(guó)公司的關(guān)鍵管理崗位，進(jìn)行直接的利益輸送。在諸多手法中，期權(quán)賄賂和利益輸送最為隱蔽，查處阻力大，危害也最大。

3.外包商業(yè)賄賂利益輸送路線圖

一般而言，在華跨國(guó)公司外包商業(yè)賄賂利益輸送的路線為如圖2 所示［6］。在華跨國(guó)公司首先尋找和物色到“專業(yè)的”中間人(第三方行賄人)，并以直接給付、賬號(hào)劃轉(zhuǎn)、虛擬承諾、關(guān)聯(lián)交易等形式將行賄金支付給第三方行賄人。在第三方行賄人拿到行賄金后，再由受賄者的親屬或親信充當(dāng)?shù)谌绞苜V人，以回扣、咨詢費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、劃轉(zhuǎn)、出國(guó)考察、子女留學(xué)、期權(quán)等方式支付賄金，或通過(guò)工程發(fā)包、招標(biāo)、支付采購(gòu)等方式進(jìn)行利益輸送，而享用這些賄金好處的受賄方則是政府公職人員、國(guó)企領(lǐng)導(dǎo)等，由此構(gòu)成完整的外包商業(yè)賄賂路線圖。比如2006年IBM高管多次通過(guò)行賄中間人的安排，將22.5 萬(wàn)美元的賄金匯入中間人在香港匯豐銀行的賬戶，中間人則以“服務(wù)費(fèi)”的名義向中國(guó)建設(shè)銀行原行長(zhǎng)張恩照支付賄金，從而完成商業(yè)賄賂行為。2013年的“GSK 中國(guó)”外包商業(yè)賄賂案件中，“GSK 中國(guó)”通過(guò)第三方醫(yī)藥公司支付各類高額服務(wù)費(fèi)用，第三方醫(yī)藥公司則以支付推廣服務(wù)費(fèi)的形式將藥品外包給江蘇泰凌醫(yī)藥等7 家醫(yī)藥公司代銷，從而由醫(yī)藥公司完成對(duì)處方醫(yī)生的行賄工作。

圖1 在華跨國(guó)公司外包商業(yè)賄賂路線圖

(二)在華跨國(guó)公司外包商業(yè)賄賂的行為根源

在華跨國(guó)公司外包商業(yè)賄賂的發(fā)生，有其深刻的行為根源。中國(guó)作為世界上最富商業(yè)機(jī)會(huì)和潛力的市場(chǎng)之一，自然備受跨國(guó)公司的青睞。通過(guò)不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)賄賂手段，優(yōu)于對(duì)手獲取更多商業(yè)機(jī)會(huì)，以更快速度拓展市場(chǎng)，攫取更高利潤(rùn)，無(wú)疑是跨國(guó)公司從事外包商業(yè)賄賂的重要內(nèi)在動(dòng)因。然而，跨國(guó)公司不是生活在真空之中，其行為必然受到所在國(guó)特定行政生態(tài)環(huán)境的影響。雖然西方企業(yè)公平、公開的競(jìng)爭(zhēng)精神與商業(yè)倫理也植入了中國(guó)市場(chǎng)，然而，由于本土文化的強(qiáng)大與根深蒂固，新的商業(yè)規(guī)則并不能在短期內(nèi)取得市場(chǎng)話語(yǔ)權(quán)。［7］正如毛壽龍教授所指出的:“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳?？鐕?guó)公司一到中國(guó)竟無(wú)視規(guī)則，自覺腐敗，折射出的不僅是企業(yè)逐利的天性，更是中國(guó)‘土壤’的問(wèn)題。”［8］由此，論文主要從我國(guó)行政生態(tài)環(huán)境對(duì)跨國(guó)公司的影響入手，具體分析在華跨國(guó)公司商業(yè)賄賂的行為根源。我國(guó)獨(dú)特的社會(huì)政治文化、法律制度、行政體制、政府偏好等因素相互交織，共同決定了在華跨國(guó)公司外包商業(yè)賄賂的行為方式。

在我國(guó)的社會(huì)政治文化傳統(tǒng)中，“官本位”思想和“人情”文化根深蒂固，自古以來(lái)就有“世事洞明皆學(xué)問(wèn)，人情練達(dá)即文章”的文化哲學(xué)傳統(tǒng)。這些文化傳統(tǒng)極易形成左右商業(yè)活動(dòng)的各種“潛規(guī)則”，破壞正常的商業(yè)秩序。有些跨國(guó)公司在進(jìn)行正常商業(yè)活動(dòng)時(shí)如果屢次遭遇相關(guān)官員的“吃、卡、要”，或在與中國(guó)國(guó)內(nèi)企業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)中多次落敗的話，極易將原因歸結(jié)為國(guó)內(nèi)企業(yè)通過(guò)商業(yè)賄賂謀取了競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，認(rèn)為如果不進(jìn)行商業(yè)賄賂，就無(wú)法贏得競(jìng)爭(zhēng)，于是在與政府官員打交道時(shí)開始“入鄉(xiāng)隨俗”，商業(yè)賄賂自然成為其打開商業(yè)大門的一把金鑰匙。

健全完善的法律制度是商業(yè)賄賂治理的基礎(chǔ)與根本，但我國(guó)當(dāng)前針對(duì)商業(yè)賄賂的法律體系尚不健全，特別是專門治理跨國(guó)公司商業(yè)賄賂法律的缺位，無(wú)法對(duì)跨國(guó)公司的商業(yè)賄賂行為進(jìn)行精準(zhǔn)打擊，有些在華跨國(guó)公司案件的爆發(fā)甚至是其母國(guó)來(lái)華調(diào)查時(shí)才被發(fā)現(xiàn)的。具體從立法層面來(lái)看，我國(guó)法律對(duì)商業(yè)賄賂界定不甚清晰、分散化且針對(duì)性不強(qiáng)，缺乏對(duì)海外反腐的明確規(guī)定，缺乏對(duì)第三方外包商業(yè)賄賂的專門法規(guī)，對(duì)公職人員親屬相關(guān)利益的監(jiān)管也不夠完善等，從而在一定程度上造成了在華跨國(guó)公司外包商業(yè)賄賂行為在實(shí)踐中曝光度低、透明度低、處罰滯后、打擊力度不大等尷尬局面。

從行政體制的角度來(lái)看，權(quán)力集中化、權(quán)力運(yùn)行機(jī)制不科學(xué)、各級(jí)監(jiān)督缺位，是導(dǎo)致我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治化進(jìn)程緩慢的主要原因，也是造成各種市場(chǎng)亂象的根源之一。改革開放以來(lái)，政府主導(dǎo)和干預(yù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的模式始終沒(méi)有得到有效轉(zhuǎn)變，政府官員掌握資源配置權(quán)和項(xiàng)目審批權(quán)，權(quán)力干預(yù)滲入微觀經(jīng)濟(jì)。在官員手中掌握權(quán)力尋租的資本時(shí)，一旦有人愿意付出高額“租金”，部分官員就會(huì)放棄原則，將手中掌握的公共權(quán)力出租而獲取租金。在華跨國(guó)公司通過(guò)與政府官員打交道，時(shí)間久了就會(huì)深諳中國(guó)國(guó)內(nèi)存在的這些潛規(guī)則。由此，尋找第三方行賄代理人，讓第三方行賄人在跨國(guó)公司與受賄人之間充當(dāng)中間人，并執(zhí)行商業(yè)賄賂工作，就成為部分在華跨國(guó)公司的首選。

地方政府的行為偏好，也是導(dǎo)致在華跨國(guó)公司外包商業(yè)賄賂頻發(fā)的根源之一。周黎安教授在研究中國(guó)地方官員治理時(shí)，提出了“晉升錦標(biāo)賽治理模式”［9］。認(rèn)為中國(guó)經(jīng)濟(jì)的高速增長(zhǎng)與這種治理模式之間存在某種內(nèi)在聯(lián)系。在這種治理模式中，中央政府是競(jìng)賽規(guī)則的制定者和掌控者，從而將中央的行政權(quán)力集中與激勵(lì)地方官員的積極性有機(jī)結(jié)合起來(lái)。這種競(jìng)賽模式是中國(guó)政府官員的一種壓力性激勵(lì)范式與不容選擇的政治生態(tài)，而行政發(fā)包，并進(jìn)行量化考核、績(jī)效排名與擇優(yōu)提拔，則是政治錦標(biāo)賽體制的基本運(yùn)行模式。［10］

在“晉升錦標(biāo)賽治理模式”中，為獲得快速晉升的資本，地方官員都希望上馬一些能立竿見影的“政績(jī)工程”，以獲得上級(jí)的賞識(shí)和重用。于是，一些地方官員不顧當(dāng)?shù)貙?shí)際，片面追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展，盲目追求招商引資數(shù)量，特別把一些實(shí)力雄厚的跨國(guó)公司奉為上賓，對(duì)跨國(guó)公司提出的要求，不管合理與否一概予取予求。即使有個(gè)別跨國(guó)公司出現(xiàn)違法亂紀(jì)現(xiàn)象，地方官員也多采取包庇態(tài)度，從而在一定程度上縱容了在華跨國(guó)公司的行賄之風(fēng)。另一方面，在華跨國(guó)公司也樂(lè)于尋找一些官員充當(dāng)政治保護(hù)傘，從而與擁有一定權(quán)力的官員形成雙向?qū)ぷ怅P(guān)系:對(duì)擁有權(quán)力的受賄官員而言，通過(guò)職權(quán)故意設(shè)置市場(chǎng)障礙，這種尋租行為就是為了逼迫行賄方自愿支付租金，然后再通過(guò)濫用職權(quán)為行賄方給予利益回報(bào)。對(duì)于行賄方來(lái)說(shuō)，在我國(guó)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的社會(huì)環(huán)境和行政職能體系轉(zhuǎn)變的政治環(huán)境下，通過(guò)權(quán)力尋租，獲得地方官員的權(quán)力支持，在激烈競(jìng)爭(zhēng)中獲取一些稀缺性行業(yè)的壟斷權(quán)，從而在短期獲得超額利潤(rùn)。由此可見，這種競(jìng)標(biāo)賽體制也存在設(shè)計(jì)上的缺陷，其激勵(lì)官員的目標(biāo)與政府職能的合理設(shè)計(jì)之間存在沖突，反而在一定程度成為當(dāng)前經(jīng)濟(jì)面臨各種問(wèn)題的主要根源之一。

三、在華跨國(guó)公司外包商業(yè)賄賂的治理路徑

黨的十八大以來(lái)，在以習(xí)近平總書記為核心的黨中央領(lǐng)導(dǎo)下，高舉反腐大旗，堅(jiān)持“老虎與蒼蠅”一起打，對(duì)腐敗行為持“零容忍”態(tài)度，取得了舉世矚目的成就，從而在一定程度上優(yōu)化了執(zhí)政資源、凈化了執(zhí)政環(huán)境、完善了執(zhí)政生態(tài)，贏得了全國(guó)民眾的衷心擁護(hù)。當(dāng)前，在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展呈現(xiàn)下行態(tài)勢(shì)，國(guó)際上又出現(xiàn)不斷唱衰中國(guó)的背景下，如何既能繼續(xù)發(fā)揮在華跨國(guó)公司在我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的積極作用，又能有效遏制部分跨國(guó)公司日益嚴(yán)重的商業(yè)賄賂行為，將直接考驗(yàn)著我國(guó)政府的應(yīng)對(duì)能力和治理水平。

(一)樹立全球治理理念，借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，完善跨國(guó)公司商業(yè)賄賂法律規(guī)制

從全球治理的視角來(lái)看，治理商業(yè)賄賂既有一國(guó)的特殊性，也存在著諸多不容抹殺的共性，如果一味強(qiáng)調(diào)個(gè)性而忽視這種共性，就會(huì)使我國(guó)失去分享他人治理商業(yè)賄賂成功經(jīng)驗(yàn)的機(jī)會(huì)。要切斷跨國(guó)公司、第三方行賄人、第三方受賄人、受賄人之間的“利益輸送”鏈條，就必須借鑒國(guó)外先進(jìn)治理經(jīng)驗(yàn)，建立操作透明、程序簡(jiǎn)化、規(guī)則統(tǒng)一的跨國(guó)公司商業(yè)賄賂法律規(guī)制制度。

美國(guó)關(guān)于商業(yè)賄賂的治理一直走在世界的前列，取得了不菲的成績(jī)。享譽(yù)世界的FCPA 則是美國(guó)治理商業(yè)賄賂的標(biāo)志性法律成果，該法禁止美國(guó)公司向外國(guó)政府公職人員行賄，是目前規(guī)制美國(guó)企業(yè)對(duì)外行賄最主要的法律，是美國(guó)規(guī)制其海外跨國(guó)行為的利器。FCPA 的立法宗旨是“只查行賄人，不管受賄者”，集中治理行賄人。該法規(guī)定的行賄人不但包括美國(guó)本土公司及其個(gè)人，在美國(guó)上市的公司也是其監(jiān)管對(duì)象。法律不但有效規(guī)制“代理人”的第三方間接行賄行為，而且對(duì)意圖行賄的承諾也視為行賄。如果一個(gè)子公司進(jìn)行了行賄，其母公司要承擔(dān)連帶責(zé)任。FCPA 對(duì)行賄人的處罰也特別嚴(yán)厲，任何被指控違反FCPA 的個(gè)人或公司，將被終止參與政府采購(gòu)的資格;被法院判決確認(rèn)了非法行為的公司，將失去獲得出口資質(zhì)的資格。違法的公司會(huì)被處以200 萬(wàn)美元罰金，或處以違法行為獲利的2 倍罰金，這種高額罰金使得美國(guó)公司海外行賄一旦被發(fā)現(xiàn)，就要負(fù)擔(dān)巨額的違法成本，因而使公司的自我批露自查約束率高，有數(shù)據(jù)顯示，美國(guó)海外反腐涉及中國(guó)的案件中，近80%為美國(guó)公司自我爆料。

日本《刑法》將行賄罪和受賄罪統(tǒng)一納入商業(yè)賄賂的范疇，規(guī)定商業(yè)賄賂主體雙方須承擔(dān)相同法律責(zé)任?！缎谭ā穼?duì)賄賂范圍的規(guī)定廣泛而細(xì)致，將凡是滿足人的需要或欲望的一切利益均可算賄賂，包括提供性服務(wù)以及高規(guī)格的宴請(qǐng)和接待等。日本商業(yè)賄賂的治理比較注重打擊官商勾結(jié)，如《政治資金規(guī)正法》就明確限制政治資金的流向與使用，并明確禁止外國(guó)個(gè)體或者相關(guān)組織向政治活動(dòng)捐款。日本法律對(duì)招投標(biāo)的規(guī)定也非常嚴(yán)厲，規(guī)定日本企業(yè)的建設(shè)工程、采購(gòu)項(xiàng)目一旦超過(guò)規(guī)定的數(shù)量，企業(yè)最高領(lǐng)導(dǎo)人不能直接參與招標(biāo)工作，而是由具體部門組成的招標(biāo)小組代為進(jìn)行，更有專人對(duì)招標(biāo)小組的工作全程進(jìn)行檢查監(jiān)督。一旦發(fā)現(xiàn)有徇私舞弊的不端行為，除賠償損失外，有關(guān)人員還需承擔(dān)刑事責(zé)任。

《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》作為首部全球性反腐敗的國(guó)際法律文書，吸收和借鑒了世界上先進(jìn)的反腐經(jīng)驗(yàn)，其內(nèi)容涵蓋了腐敗界定及定罪、從預(yù)防到懲治制裁、反腐敗國(guó)際合作、資產(chǎn)追繳、履約監(jiān)督機(jī)制等，是當(dāng)今世界開展反腐敗的有力法律利器?！豆s》明確了可以定罪的腐敗行為包括賄賂、貪污、挪用、窩贓、濫用職權(quán)、資產(chǎn)非法增加、對(duì)犯罪所得洗錢、妨害司法等十一項(xiàng)罪名，是迄今為止國(guó)際反賄賂腐敗法律文件的集大成者。［11］《美洲反腐敗公約》是全球第一份多國(guó)聯(lián)合區(qū)際間的反腐敗協(xié)議，建立了一整套涵蓋預(yù)防、懲治腐敗的先進(jìn)機(jī)制，包括成立了“追蹤機(jī)制專家委員會(huì)”。OECD 組建了“OECD 反賄賂工作組”，主要監(jiān)督《國(guó)際商務(wù)交易活動(dòng)反對(duì)行賄外國(guó)公職人員公約》的執(zhí)行情況。同時(shí)，工作組也會(huì)發(fā)布關(guān)于比利時(shí)、希臘、匈牙利、日本、瑞典、瑞士、英國(guó)和美國(guó)等國(guó)反賄賂立法執(zhí)行狀況的報(bào)告。

(二)構(gòu)建治理跨國(guó)公司商業(yè)賄賂的國(guó)際合作機(jī)制

隨著跨國(guó)公司商業(yè)經(jīng)營(yíng)的全球化，跨國(guó)公司的商業(yè)賄賂已然成為一種全球性公害。以聯(lián)合國(guó)為核心的國(guó)際組織和以美國(guó)為主的發(fā)達(dá)國(guó)家，在全球范圍加大打了擊跨國(guó)公司商業(yè)賄賂的力度。美國(guó)認(rèn)為其海外跨國(guó)公司對(duì)外國(guó)官員賄賂會(huì)給所有美國(guó)公司蒙上陰影，不但損害一家公司的形象，引發(fā)昂貴的訴訟，而且會(huì)造成合同的取消，并導(dǎo)致海外寶貴財(cái)富被侵占。母國(guó)嚴(yán)厲打擊海外公司商業(yè)賄賂的明朗態(tài)度，與跨國(guó)公司所在國(guó)治理商業(yè)賄賂的目標(biāo)高度契合，從而成為構(gòu)建治理跨國(guó)公司商業(yè)賄賂國(guó)際合作機(jī)制的重要基礎(chǔ)。

作為跨國(guó)公司青睞的投資熱土，中國(guó)已成為跨國(guó)公司商業(yè)賄賂高發(fā)的國(guó)家。長(zhǎng)期以來(lái)，在華跨國(guó)公司商業(yè)賄賂案件中80%為其母國(guó)的司法機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)并進(jìn)行查處，而作為跨國(guó)公司屬地的中國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)卻鮮有察覺。事實(shí)上，對(duì)在華跨國(guó)公司發(fā)生的外包商業(yè)賄賂，中國(guó)和其母國(guó)都享有管轄權(quán)。但根據(jù)我國(guó)的現(xiàn)行法律，在涉嫌商業(yè)賄賂行為時(shí)，跨國(guó)公司的子公司作為獨(dú)立法人有自己的獨(dú)立法律地位，子公司對(duì)自己的賄賂行為獨(dú)立地承擔(dān)責(zé)任，而實(shí)際上，子公司的賄賂行為受母公司或明或暗地指使。［12］由此，子公司雖然受到了處罰，但真正作為幕后主使的母公司卻得不到應(yīng)有的懲罰，從而在一定程度上助長(zhǎng)了跨國(guó)公司商業(yè)賄賂的氣焰。為此，我國(guó)在查處在華跨國(guó)公司外包商業(yè)賄賂時(shí)，應(yīng)與跨國(guó)公司母國(guó)之間建立信息通報(bào)制度，以便能得到跨國(guó)公司母國(guó)的司法支持。我國(guó)司法機(jī)關(guān)若要起訴管轄范圍內(nèi)行賄的跨國(guó)公司，如得不到跨國(guó)公司母國(guó)的法律和財(cái)政金融支持，就難以順利開展。

此外，我國(guó)應(yīng)積極參與在全球組織和區(qū)域性組織框架內(nèi)開展的反商業(yè)賄賂合作。因?yàn)榇驌艨鐕?guó)公司的商業(yè)賄賂行為就必然存在跨國(guó)調(diào)查，而跨國(guó)調(diào)查中往往存在取證難、人員引渡難、資金返還難等諸多挑戰(zhàn)，如果沒(méi)有相關(guān)國(guó)際組織或機(jī)構(gòu)的合作與協(xié)助，將難以取得實(shí)質(zhì)性效果。值得關(guān)注的是，當(dāng)前一些國(guó)家政府機(jī)構(gòu)及跨國(guó)公司正在強(qiáng)化企業(yè)“合規(guī)反腐”的努力。比如美國(guó)的FCPA 就一直在貫徹“合規(guī)程序”，即一項(xiàng)基于減少跨國(guó)公司違反FCPA條款的可能性的程序，如果發(fā)現(xiàn)公司有違法行為，就迅速將違法行為提交高級(jí)人員關(guān)注。合規(guī)反腐的本質(zhì)就是強(qiáng)調(diào)企業(yè)的社會(huì)責(zé)任，強(qiáng)化企業(yè)的自律。如德國(guó)西門子公司就成立了一個(gè)面向全球的合規(guī)組織，設(shè)立首席合規(guī)官。在華的一些跨國(guó)公司也開始強(qiáng)化合規(guī)經(jīng)營(yíng)，加大反商業(yè)賄賂的努力。因此，通過(guò)政府的倡導(dǎo)和約束，讓在華跨國(guó)公司建立和遵循一套從防范、監(jiān)控到處罰的合規(guī)管理體系正當(dāng)其時(shí)。

(三)通過(guò)建立涉賄企業(yè)“黑名單”制度，構(gòu)建跨國(guó)公司的誠(chéng)信約束體系

人無(wú)信不立，業(yè)無(wú)信不興，國(guó)無(wú)信不寧。我國(guó)要構(gòu)建法治化和規(guī)范化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系，就必須構(gòu)建起全民共同恪守的社會(huì)及經(jīng)濟(jì)信用體系。黨的十八大也提出要“加強(qiáng)政務(wù)誠(chéng)信、商務(wù)誠(chéng)信、社會(huì)誠(chéng)信和司法公信建設(shè)”，其中政務(wù)誠(chéng)信是整個(gè)社會(huì)誠(chéng)信體系的基石。通過(guò)建立誠(chéng)信檔案庫(kù)，將涉賄企業(yè)與官員納入誠(chéng)信體系黑名單，綜合運(yùn)用行政、法治、經(jīng)濟(jì)等懲戒手段，將會(huì)對(duì)相關(guān)企業(yè)和官員形成有力的誠(chéng)信約束。所謂“黑名單”制度，就是通過(guò)合法形式向社會(huì)公眾傳播企業(yè)和個(gè)人不良信用記錄的懲戒機(jī)制，是促進(jìn)社會(huì)誠(chéng)信體系建設(shè)的一種有力的手段。［13］

我國(guó)各級(jí)政府在社會(huì)管理中已建立起了各種類型的“黑名單”制度，比如公布針對(duì)失信企業(yè)、駕駛?cè)诉`章、環(huán)保責(zé)任、違反計(jì)劃生育、食品藥品安全的黑名單，有些地方還將黑名單與違規(guī)個(gè)人或法人的銀行信用體系掛鉤，從而對(duì)個(gè)人或法人的行為產(chǎn)生了一定的約束和規(guī)范作用。在國(guó)際上，對(duì)涉事企業(yè)建立黑名單也是通行做法。2004年世界銀行建立供應(yīng)商“取消資格”制度，實(shí)踐證明行之有效。美國(guó)貿(mào)易代表辦公室建立針對(duì)銷售假冒和盜版的“惡名市場(chǎng)”名單，美國(guó)食品和藥品管理局發(fā)布針對(duì)嚴(yán)重違反藥品法規(guī)的黑名單制度。

有些地方政府擔(dān)心一旦對(duì)跨國(guó)公司的違規(guī)采取規(guī)制，有可能會(huì)引起跨國(guó)公司的撤資，影響當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展。事實(shí)上，如果地方政府給予跨國(guó)公司“超國(guó)民待遇”，對(duì)其破壞正常經(jīng)濟(jì)秩序的違法行為視而不見，不但會(huì)抑制正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，而且會(huì)造成地方政府的嚴(yán)重失信。由此，吸收國(guó)內(nèi)外黑名單建設(shè)的成功經(jīng)驗(yàn)，建立針對(duì)在華跨國(guó)公司外包商業(yè)賄賂的黑名單制度勢(shì)在必行。目前的首要任務(wù)就是通過(guò)立法手段，建立起真實(shí)性、可靠性、安全性、共享性的“黑名單”數(shù)據(jù)庫(kù)，并根據(jù)“黑名單”建立針對(duì)跨國(guó)公司外包商業(yè)賄賂行為的禁入制度。跨國(guó)公司只要發(fā)生賄賂行為，就立即納入“黑名單”，讓全社會(huì)來(lái)共享信息，并輔以相應(yīng)的懲戒處罰，從而對(duì)其他跨國(guó)公司形成威懾。再好的制度設(shè)計(jì)，如果沒(méi)有嚴(yán)格執(zhí)行，也只是一個(gè)好看的擺設(shè)?！昂诿麊巍苯⒑?，要嚴(yán)防跨國(guó)公司的公關(guān)和游說(shuō)，不折不扣地執(zhí)行“黑名單”制度，才會(huì)產(chǎn)生良好的效果。

(四)建立公職人員親屬財(cái)產(chǎn)申報(bào)聯(lián)動(dòng)機(jī)制，將第三方受賄行為納入監(jiān)控范圍

“行受賄代理人”由于阻斷了行賄人與受賄人之間的直接聯(lián)系，為行受賄人逃避偵查、規(guī)避法律制裁提供了方便，加大了治理難度。一些公職人員的配偶、子女、親屬充當(dāng)?shù)谌绞苜V人，從而助長(zhǎng)隱性腐敗和期權(quán)腐敗的蔓延。有些“裸官”，其親屬和子女早已移民海外，部分已取得外國(guó)國(guó)籍，收受商業(yè)賄賂更加肆無(wú)忌憚，同時(shí)也給政府偵查和追逃贓物造成了相當(dāng)困難。

正因?yàn)槿绱?，第三方受賄人成為一些在華跨國(guó)公司外包商業(yè)賄賂的首選。我們應(yīng)該借鑒FCPA 的相關(guān)規(guī)定，將第三方支付納入在華跨國(guó)公司外包商業(yè)賄賂治理的重點(diǎn)，通過(guò)對(duì)第三方賬目的專業(yè)監(jiān)控，不斷擠壓第三方受賄的違規(guī)空間，著力防御公職人員特別是“裸官”的家族式腐敗。

［1］趙一凡.國(guó)際投資協(xié)定中的跨國(guó)公司商業(yè)賄賂規(guī)制問(wèn)題研究［D］.北京:對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，2014.

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