王亭婷 徐搖萍 陳檸

從法律差異視角看跨國投資的風險防范

王亭婷 徐搖萍 陳檸

據(jù)商務部相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2014年我國全行業(yè)對外投資總額達1400億美元左右，超過當年引入外資的規(guī)模，成為了資本的凈輸出國。而在2002年我國對外投資數(shù)額僅為27億美元，短短12年的時間內(nèi)就增長了近40倍。

然而，隨著中國企業(yè)“出?！币?guī)模的擴大，折戟沉沙的投資事件也越來越多，鑒于不同國別、不同法域之間存在的法律沖突與制度差異，企業(yè)在進行跨國投資的過程存在許多未知的不安定因素，影響著跨國投資的走向甚至成敗。本文旨在從法律差異的視角入手，研究其對跨國投資可能帶來的影響，并試圖提出對應的風險防范應對策略。

法律差異對跨國投資的影響

在全球經(jīng)濟一體化的驅(qū)動下，跨國投資作為一種新興投資方式，近年來越來越頻繁地出現(xiàn)于國際社會。它主要有四種形式：綠地投資、合作經(jīng)營、跨國并購以及國際工程承包。受政治、經(jīng)濟、文化、地域等差異的影響，各國對于跨國投資的立法天差地別，無論是同一法系還是不同法系之間都無法避免。基于國家主權(quán)和國家利益考量，各國制定相關(guān)法律都從維護本國利益出發(fā)，從而決定了這種法律差異不僅代表字面文字內(nèi)容的差異，更反映了各國不同甚至對立的立場，也為投資者在跨國投資中遭遇法律風險埋下了伏筆。

一是跨國子公司的法律地位。企業(yè)進行海外投資常用的方式之一是在境外設立子公司，而根據(jù)子公司的定義，可以看出其擁有的雙重地位：既是受國內(nèi)母公司控制的子公司，又是根據(jù)東道國法律設立和經(jīng)營的具有獨立法律人格的東道國法人。這樣的性質(zhì)決定了它極可能陷入一個進退兩難的尷尬境地：在其經(jīng)營過程中為滿足母公司全球目標的整體利益而作出損害自身利益，進而損害東道國利益的行為，因而受到東道國法律的制裁；或者為遵守東道國的相關(guān)法律政策而未能完成母公司交代的任務與目標，導致母公司海外投資失利，而形成一個惡性循環(huán)。

二是具體法律規(guī)范的差異。海外投資具體的法律差異主要體現(xiàn)在《公司法》、《反壟斷法》、《勞動法》、《環(huán)境保護法》等法律法規(guī)上面。譬如，美國《公司法》沒有規(guī)定注冊資本的最低限額，也沒有規(guī)定法定公積金制度，且無監(jiān)事會的機構(gòu)設置，而我國公司法對于以上三點都有規(guī)定。此外，各國的《勞動法》也存在許多不同之處，西方國家的勞動者維權(quán)意識很高，工會發(fā)揮著關(guān)鍵作用，是企業(yè)非常在意甚至“懼怕”的社會組織。相比之下，我國《勞動法》對于勞動者的保護力度要略遜一籌，工會很大程度上只是一個擺設。

風險防范策略

從市場準入、知識產(chǎn)權(quán)、跨國執(zhí)法三個相對微觀的角度看法律差異引發(fā)的風險：

——市場準入風險。企業(yè)進行海外投資首先需要考慮的是東道國是否準許這個企業(yè)進入該國，有無特定的行業(yè)限制或者必備條件。當今國際法律實踐所確立的原則是：除非已對他國做出法律意義上的承諾，一個國家有權(quán)從投資者資格、投資領(lǐng)域、出資形式、投資方式等方面來自行確定外國資本進入本國市場的條件。這一點給了東道國很大的自由裁量權(quán)來阻撓外國資本的“入侵”。美國政府就出臺了多項法律來規(guī)制外國投資，同時隨著經(jīng)濟形勢的變化不斷修訂這些法律。除美日等采自由主義經(jīng)濟政策的大國相繼對外來資本在市場準入上面采取種種限制外，自金融危機以來一些新興投資市場也舉起了投資保護大旗。2009年，印度政府修訂相關(guān)法規(guī)，限制外國企業(yè)在國防、通訊、航空等領(lǐng)域的參與程度；2010年，澳大利亞議會通過立法收緊對國外投資及可轉(zhuǎn)換債券的管理等。全球一體化高速發(fā)展的今天，國際形勢風起云涌、變幻莫測，企業(yè)在進行海外投資時要因時制宜，及時調(diào)整自己的投資戰(zhàn)略與方針，密切關(guān)注東道國政治環(huán)境、立法狀況、投資政策等的改變，堅持“事前預防、事中控制、事后補救”原則。

——知識產(chǎn)權(quán)風險。作為無形的智力成果，知識產(chǎn)權(quán)是一種極易被侵犯的權(quán)利，它包括兩方面：投資者自身的知識產(chǎn)權(quán)遭到侵害，或者投資者的技術(shù)侵犯了東道國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)。一方面，受知識產(chǎn)權(quán)的一個重要特性——地域性的影響，投資者在母國受保護的知識產(chǎn)權(quán)并不意味著在東道國也會受到同樣的保護方式和同等的保護力度。企業(yè)要按照東道國的法律重新進行申請，經(jīng)過有關(guān)部門的批準才能重獲保護。另一方面，由于我國企業(yè)許多先進技術(shù)都是國外引進，在國內(nèi)是得到授權(quán)合法使用的，一旦走出國門，就可能面臨侵犯他人專利權(quán)、商標權(quán)的風險。

——跨國執(zhí)法風險。在跨國投資實體與東道國或者當?shù)仄髽I(yè)發(fā)生糾紛并訴諸司法途徑之后，還面臨一個棘手的問題，即仲裁裁決和法院判決書的執(zhí)行問題。如果在海外投資設立的是子公司，那么不涉及跨國執(zhí)行問題，由子公司獨立承擔責任、行使權(quán)利和履行義務即可。但如果在海外設立的是分支機構(gòu)等無獨立人格的實體，那么就會牽涉到國內(nèi)投資者對于相關(guān)裁判文書的執(zhí)行。目前，我國的國際私法對于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決和法院判決有極為詳細的規(guī)定，有些要求甚至可以說有些繁瑣和嚴苛。同樣，東道國基于相同的考慮也會在承認和執(zhí)行外國文書方面做出一系列規(guī)定，這樣就使得跨國投資糾紛的裁判執(zhí)行時間被拉長，難度也在無形中被放大了許多。現(xiàn)在，國際上通常采用的辦法是呼吁各國簽訂國際條約，目前為止最有影響力并業(yè)已發(fā)揮重要作用的國際條約是1958年聯(lián)合國《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》，簡稱為《紐約公約》，是參與國最多的被廣泛認可和遵守的國際條約。按照實踐經(jīng)驗來看，簽訂國際條約是目前解決跨國執(zhí)行問題最為可取的方法。

針對上述法律差異風險，需要從投資者、政府、中介機構(gòu)等多個主體的角度出發(fā)，建立健全海外投資風險防范和應對機制：

加強信息咨詢公共服務。由于企業(yè)獲取海外投資的信息渠道十分有限，因此政府應加強對企業(yè)的信息服務體系建設。目前信息公共服務以商務部提供的信息為主，自2003年境外直接投資納入國家統(tǒng)計范疇以來，商務部和國家統(tǒng)計局共同定期發(fā)布《對外直接投資統(tǒng)計公報》(非金融部分)。商務部還建立了《境外投資國別環(huán)境庫》，定期發(fā)布《國別貿(mào)易投資環(huán)境報告》等。但是信息服務體系主體單一、內(nèi)容狹窄。在現(xiàn)有的商務部信息服務體系框架下，應充分發(fā)揮大數(shù)據(jù)、智庫和社會組織的作用，鼓勵扶持民間組織、行業(yè)協(xié)會建立海外投資信息指導智庫，由企業(yè)采取付費等方式進行使用，拓寬信息獲取渠道。

完善海外投資保險制度。投資保險制度是第二次世界大戰(zhàn)后促進和保護跨國公司海外直接投資普遍行使的重要制度，在企業(yè)海外投資中扮演著“堅實后盾”的角色。我國雖然建立了專業(yè)的出口信用保險機構(gòu)——中國出口信用保險公司，但仍處于摸索階段，且缺乏立法支持，難以形成系統(tǒng)化的規(guī)范體系。因此，為完善海外投資保險制度，應制定一部海外投資保險制度的基本法，并借鑒美日德國家的經(jīng)驗，采用以雙邊保證為原則、單邊保證為例外的混合保險制度模式，為企業(yè)海外投資解除后顧之憂。

聘請長期法律顧問。境外投資與國內(nèi)投資不同，不僅要了解國內(nèi)的法律法規(guī)，更要熟悉東道國的相關(guān)法律規(guī)定，由于專業(yè)性太強，因此律師在企業(yè)的跨國投資中是不可或缺的主體之一。律師需要對東道國的外資準入制度、公司法律框架、稅務體制、勞動法律制度、環(huán)保要求、外匯管制要求等與企業(yè)運營和收益密切相關(guān)的法律法規(guī)做詳盡的調(diào)研和確認。另外，企業(yè)在必要時也應聘請當?shù)芈蓭熁蜃稍儥C構(gòu)提供盡職調(diào)查等法律服務，和國內(nèi)律師協(xié)作，共同清除投資中潛在的法律風險。從長遠來看，與其說聘請律師是一項成本，不如說是一種回報豐厚的投資。

重視跨國精英培養(yǎng)。在中企國際化的道路中，管理者的素質(zhì)往往決定進軍的成敗與否。國際視野、過硬的外語及談判能力、對組織要素的把握能力均十分關(guān)鍵。國內(nèi)企業(yè)受經(jīng)營思路影響，往往人才匱乏，而且流失嚴重。這就要求企業(yè)著眼于國際市場的定位，及時培養(yǎng)核心管理人才，并將企業(yè)的技術(shù)、管理等方面及時與國際接軌。其次，實行人才本土化戰(zhàn)略，盡量盡早培養(yǎng)當?shù)氐倪m當人士定向培養(yǎng)成為公司的海外核心團隊。

近年來，我國進行海外投資的企業(yè)數(shù)量呈爆發(fā)式增長，為改變中企“走出去”屢屢失利的現(xiàn)狀，減少企業(yè)為此付出的“學費”，必須重視海外投資的法律風險防范。這不是投資者的事情，更需要國家、企業(yè)、社會各界共同的配合才能實現(xiàn)。凡事預則立不預則廢，在做好充分準備的前提下，相信我國企業(yè)一定能在海外“闖出一片天”。

（本文系浙江省軟科學項目《中資企業(yè)海外并購融資法律風險防控體系的現(xiàn)狀分析與戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型》（課題編號2013C35012）、浙江省哲學社科規(guī)劃課題《民營中小企業(yè)法律支持體系中的地方立法框架與對策建議》（課題編號13NDJC042YB）成果）

作者單位：浙江工業(yè)大學法學院/浙江省人民政府金融工作辦公室