徐國棟

摘要：我國學(xué)界的通說認(rèn)為物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分是近代人完成的，事實(shí)上羅馬人早就區(qū)分了物權(quán)和債權(quán)。首先，《十二表法》第六表第1條完成了這一區(qū)分；其次，誓金之訴完成了這一區(qū)分；再次，謝沃拉-薩賓體系完成了這一區(qū)分；復(fù)次，保羅的債的標(biāo)的分類理論完成了這一區(qū)分。只是蓋尤斯的《法學(xué)階梯》開倒車抹殺了這兩種權(quán)利的區(qū)分才造成了羅馬人不區(qū)別物權(quán)和債權(quán)的錯(cuò)誤印象。羅馬人區(qū)分物權(quán)和債權(quán)是為了區(qū)分不同形式的訴訟的需要。

關(guān)鍵詞：物權(quán)；債權(quán)；誓金之訴；謝沃拉-薩賓體系；《法學(xué)階梯》

中圖分類號：D913

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-854X（2015）02-0120-06

一、關(guān)于物權(quán)債權(quán)區(qū)分起源學(xué)說的簡要綜述

物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分有嚴(yán)格的含義。首先，物權(quán)是支配權(quán)，債權(quán)是請求權(quán)；其次，物權(quán)是絕對權(quán)，義務(wù)人是整個(gè)世界，債權(quán)是相對權(quán)，義務(wù)人僅僅是對方當(dāng)事人；再次，物權(quán)是優(yōu)先權(quán)，債權(quán)是平等權(quán)。基于這種含義，我國研究物權(quán)債權(quán)區(qū)分的起源形成了三種主要觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)是近代德國起源說。主要持論者是金可可教授，其博士論文就是《論債權(quán)與物權(quán)的區(qū)分——以德國法的學(xué)說史為中心》，影響甚廣。其主要觀點(diǎn)是：1.物權(quán)債權(quán)的區(qū)分是由薩維尼完成的，盡管他有一些先驅(qū)者，但他們的論述還停留在對物權(quán)和對人權(quán)的區(qū)分階段；2.這種區(qū)分是潘得克吞體系的一部分。確實(shí)，潘得克吞體系的第二編是物權(quán)，第三編是債權(quán)，沒有對物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，不可能建構(gòu)潘得克吞體系。第二種觀點(diǎn)是近代荷蘭起源說。持論者為朱曉喆教授，他認(rèn)為物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分起于格勞修斯，采取了對物權(quán)和對人權(quán)的區(qū)分的形式。格勞修斯的貢獻(xiàn)在于拋棄了中世紀(jì)的對物權(quán)和向物權(quán)的區(qū)分，所謂的向物權(quán)，是從他人那里請求得到某物的積極權(quán)利。實(shí)際上就是一種債權(quán)。格勞修斯把這種向物權(quán)歸入對人權(quán)。他理解的對人權(quán)“是指一個(gè)人對另一個(gè)人有權(quán)受領(lǐng)某物或者行為的財(cái)產(chǎn)權(quán)”。他理解的對物權(quán)“是指存在于人與物之間的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，這與他人沒有必要的聯(lián)系”，它包括占有權(quán)和所有權(quán)。這個(gè)對物權(quán)的定義與我們的物權(quán)定義相合，這個(gè)對人權(quán)的定義與我們的債權(quán)定義相合。在中世紀(jì)，對物權(quán)和對人權(quán)長期以來都是物權(quán)和債權(quán)的別稱。由于格勞修斯比薩維尼更早，所以朱曉喆教授實(shí)際上持荷蘭人更早區(qū)分物權(quán)和債權(quán)的觀點(diǎn)。事實(shí)上，格勞修斯的《荷蘭法導(dǎo)論》采用法律原理以及人的私法地位、對物權(quán)、對人權(quán)的三編制。后兩編跟潘得克吞體系的第二編和第三編是各自對應(yīng)的。第三種觀點(diǎn)是近代法國起源說。持論者為唐曉晴教授。他認(rèn)為，雨果·多諾把權(quán)利分為以主體自身為客體的和非以自身為客體的兩類，后者又分為對物的權(quán)利（物權(quán)）和對他人的權(quán)利（債權(quán)）兩類。盡管不明晰，多諾的非以自身為客體的權(quán)利的兩分法隱含著物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分。在他之后，有格勞修斯、波提爾等人的跟進(jìn)，把區(qū)分物債兩權(quán)的觀念發(fā)揮開來。

上述三說，對于幫助人們認(rèn)識物權(quán)債權(quán)區(qū)分的起源幫助不小，但前兩說忽略了羅馬法早就是一個(gè)區(qū)分債權(quán)物權(quán)的體系。本文擬證明羅馬法的這一方面，同時(shí)介紹中外學(xué)界對《十二表法》第六表第1條的諸種解釋，以擴(kuò)充我國學(xué)界對mancipium和nexum兩個(gè)常用拉丁法律術(shù)語含義的了解。

二、《十二表法》對物權(quán)債權(quán)的區(qū)分

《十二表法》對物權(quán)債權(quán)的區(qū)分主要體現(xiàn)在其第六表第1條：凡實(shí)施債務(wù)口約或要式買賣的，按宣告的言辭具有法律效力。

本條還原依據(jù)的史料是費(fèi)斯都斯的《論字義》173。其中的債務(wù)口約的拉丁文是Nexum，要式買賣是Mancipium。Nexum來自于動詞nectere，意思是“編織、束縛”。該詞有兩意：其一，指一種交易形式，訂立中，要用銅和稱，5名證人和1名司稱。用銅，按照德國學(xué)者胡?？说恼f法，乃因?yàn)镹exum起源于借貸，在銅塊作為貨幣的時(shí)代，出借人當(dāng)著證人的面稱量銅錠，然后交給借貸人。鑄幣取代銅塊后，借貸成為擬制性的，當(dāng)著證人稱銅的儀式被保留下來。5名證人是5個(gè)羅馬的5個(gè)等級各自的代表，象征全體羅馬人民在場見證這一交易，以昭慎重。在交易中，當(dāng)事人都必須說這樣的套語：“若某某債務(wù)人到期不將某款項(xiàng)歸還，應(yīng)將他收為奴隸，使役之、出賣之、殺戮之”。通常這種交易形式被稱為債務(wù)口約，初用來借錢，后擴(kuò)大為適用于所有可計(jì)量之物的借貸，成了普通的消費(fèi)借貸契約。甚至被用于買賣、贈與、設(shè)立嫁資等。其二，債奴，上述套語中規(guī)定的三個(gè)“之”也是家父對家子的權(quán)力，所以，還不起債，其后果是當(dāng)債權(quán)人的兒子?；蛟?，債務(wù)口約的違約后果是變成債奴。所以，Nexum一詞也有這方面的含意。瓦羅對它的解釋是：“一個(gè)在能還清自己所負(fù)債務(wù)之前，像奴隸那樣干活的自由民，叫作Nexum”。

本條中的要式買賣的拉丁文是Mancipium。該詞有兩義：其一，與Mancipatio（要式買賣）同義，是Mancipatio的較早形式。其二，指支配權(quán)。按瓦羅的說法：“mancipium就是用手拿到的東西?！彼裕撛~是所有權(quán)的意思，但它不能與現(xiàn)代的所有權(quán)等量齊觀，因?yàn)樵撛~意指的權(quán)力不僅涵蓋家父管領(lǐng)下的財(cái)產(chǎn)，而且涵蓋他管領(lǐng)下的人，例如妻子、家子、奴隸。mancipium是相當(dāng)于“地域主權(quán)”的所有權(quán)。這樣，沒有把物權(quán)和物權(quán)性的對人權(quán)區(qū)分開。物權(quán)性的對人權(quán)是康德使用的概念，“是像占有一個(gè)物一樣地占有一個(gè)人，但不把他當(dāng)作物來使用的權(quán)利”。父母對于子女的權(quán)利，丈夫?qū)τ谄拮拥臋?quán)利屬是。

如前所述，Nexum和Mancipium都有交易形式的意思，那么，它們之間的關(guān)系如何？對此，羅馬法學(xué)家有彼此獨(dú)立說和同一說兩說。兩說間的爭鳴由瓦羅在其《論拉丁語》中記載之。曼尼流斯認(rèn)為：所有通過稱和銅塊實(shí)施的行為，都是Nexum。其中包括Mancipium。但昆圖斯·穆丘斯·謝沃拉認(rèn)為，Nexum只包括通過銅塊和稱實(shí)施的旨在產(chǎn)生債的行為，此外還有移轉(zhuǎn)所有權(quán)（mancipium）的行為。顯然，曼尼流斯把Nexum當(dāng)作屬概念，man-cipium不過是其一個(gè)種。但謝沃拉把Nexum和Mancipium看作兩個(gè)獨(dú)立的屬，把Nexum限定用來指稱締結(jié)債權(quán)的行為，并把mancipium界定為移轉(zhuǎn)物權(quán)的行為。兩者共同的屬是“通過銅塊和稱實(shí)施的行為”。

那么，曼尼流斯的觀點(diǎn)和謝沃拉的觀點(diǎn)，何者為真？自古以來，對這一問題就有不同的回答。記述上述學(xué)術(shù)爭鳴的瓦羅就認(rèn)為謝沃拉的意見為真。他緊接著對謝沃拉的觀點(diǎn)的援引評論說：按照我們探討的這個(gè)詞顯示的意思，這種觀點(diǎn)更真實(shí)，因?yàn)镹exum這個(gè)詞所說的，就是通過稱銅式交易負(fù)欠的物并不成為他的。瓦羅此語的意思是Nexum只產(chǎn)生法鎖，并不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)。言下之意是移轉(zhuǎn)所有權(quán)必須有另外的行為。

謝沃拉的觀點(diǎn)得到兩個(gè)羅馬法文本的印證。其一是蓋尤斯《法學(xué)階梯》3，173，其中說“……例如某人因?yàn)榉Q銅式交易而負(fù)債……。此語講的是稱銅式交易導(dǎo)致債的產(chǎn)生而非物權(quán)的移轉(zhuǎn)。其二是Festus的如下話語：“古人說，Nexum銅是通過Nexum負(fù)欠的金錢”。此語無非說Nexum是現(xiàn)金借貸的法律形式，完全具有現(xiàn)代人的“要式現(xiàn)金借貸”的譯名的內(nèi)容。

德國學(xué)者胡希克在其《論Nexum法與其他羅馬債法》一書中認(rèn)為，Nexum是設(shè)立債務(wù)關(guān)系的行為，而Mancipatio是取得所有權(quán)的行為。他的論據(jù)是瓦羅記載的曼尼流斯與謝沃拉的學(xué)術(shù)爭鳴中謝沃拉的話：Nexum只包括通過銅塊和稱實(shí)施的旨在產(chǎn)生債的行為，此外還有移轉(zhuǎn)所有權(quán)（mancipium）的行為。他認(rèn)為，Nexum和Mancipatio的程序是類似的，只是兩者使用的套語不同。他猜測，此等套語應(yīng)由出借人來說，其內(nèi)容是判處（damnas）借款人向他償還金錢，此語的意義在于它產(chǎn)生一個(gè)可直接執(zhí)行的債，如同法院判決一樣有直接的執(zhí)行力。這意味著如果債務(wù)人不還債，債權(quán)人無需判決就可直接拘禁（manus iniectio）他。在過了一段時(shí)間后，可以殺害他或把他賣為奴隸。

在1901年之前，胡希克的此說是通說。爾后，德國學(xué)者勒內(nèi)爾繼續(xù)堅(jiān)持nexum與mancipium彼此獨(dú)立說，他的主要論據(jù)是：在轉(zhuǎn)述本條的費(fèi)斯都斯《論字義》173中，nexum與mancipium之間用連詞que勾連，其意思是“和”。兩個(gè)以“和”連接的詞以及它們代表的事不可能是同一的或彼此間有包含關(guān)系。勒內(nèi)爾舉了許多拉丁例句證明此點(diǎn)。

我國目前采用胡?？撕屠諆?nèi)爾對本條的解釋，按照這一解釋，《十二表法》第六表第1條區(qū)分了物權(quán)和債權(quán)，對設(shè)債行為和物權(quán)移轉(zhuǎn)行為規(guī)定了不同的交易形式。

三、誓金之訴中對物權(quán)債權(quán)的區(qū)分

以上證明了頒布于公元前450年的《十二表法》已區(qū)分了物權(quán)和債權(quán)，但羅馬人完成這樣的區(qū)分的時(shí)間可能更早，在采用法律訴訟的時(shí)代就做了這樣的區(qū)分，被稱為法律訴訟，符合兩個(gè)條件之一即可：其一，這些訴訟是由法律創(chuàng)立的。其二，這些訴訟遵循法定的詞句，它們被認(rèn)為如同法律一樣不可改變。法律訴訟在王政時(shí)期就有了，《十二表法》復(fù)述、改良并重組了多數(shù)法律訴訟。只有要求給付之訴是個(gè)例外，它是公元前200年的《西流斯法》（Lex Silia de legis actione）創(chuàng)立的。

在法律訴訟中，以誓金之訴為最早和最一般，因?yàn)榘瓷w尤斯的說法，它是一種兜底的訴訟形式，對于法律未規(guī)定訴訟形式的爭議，都使用誓金訴訟。它是當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行中各宣誓證明其權(quán)利正當(dāng)?shù)某绦?，仲裁員多為祭司，以自由心證裁斷何方的誓言是正當(dāng)?shù)?。宣誓的?dāng)事人要提供牛羊給大祭司，敗訴方提供的牛羊要用來祭神，以贖偽誓之罪。后來把牛羊折合為現(xiàn)金。

誓金訴訟的兜底性決定了它的綜合性，也就是說，它兼用于對物訴訟和對人訴訟。前者用于解決物權(quán)問題，稱為對物誓金之訴（Legis action sacra-mento in rem）；后者用于解決債權(quán)問題，稱為對人誓金之訴（Legis action sacramento in personam）。兩者的套語不同。對物訴訟的套語是原告說：“我聲明這個(gè)人根據(jù)羅馬法名正言順地歸我所有，因此，我把木棒放在你身上”。被告也說同樣的話并做同樣的動作。這時(shí)裁判官說，“你們倆人都放開這個(gè)人”。雙方放開后，原告向被告質(zhì)問：“我請你說你以怎樣的名義提出訴訟請求”，被告回答：“我在放置木棒時(shí)已經(jīng)主張了權(quán)利”。原告回說：“由于你的要求是非法的，我要求同你賭500阿斯”。被告也說：“我要求同你打賭”。此時(shí)，按照訴訟標(biāo)的的比例征收誓金。標(biāo)的在1000阿斯以上的，誓金為500阿斯。標(biāo)的在1000阿斯以下的，誓金為50阿斯。裁判官還可以要求當(dāng)事人為自己的誓金提供保證人，敗訴者的誓金充入公庫。對人訴訟的套語則是，原告對被告說：“我說你必須對我給付”。被告否認(rèn)自己有此等義務(wù)。原告又說：“因?yàn)槟惴裾J(rèn)，我要求你給付50阿斯的誓金”。被告回答：“因?yàn)槟阏f你有這個(gè)權(quán)利，我像你一樣，也要求你給付50阿斯的誓金”。此時(shí)要將誓金提存，然后要求法官。然后雙方要在20天后回來聽審。由此可見，羅馬人區(qū)分債權(quán)和物權(quán)的時(shí)間早于對人之訴和對物之訴區(qū)分的時(shí)間。因?yàn)閷θ伺c對物兩訴區(qū)分只是到了程式訴訟時(shí)期才有的事情。

四、謝沃拉-薩賓體系對物權(quán)債權(quán)的區(qū)分

謝沃拉在其與曼流斯的論戰(zhàn)中建立了“通過銅塊和稱實(shí)施的行為”下涵攝締結(jié)債權(quán)的行為和移轉(zhuǎn)物權(quán)的行為的三角形結(jié)構(gòu)。進(jìn)而，他把這種區(qū)分物權(quán)和債權(quán)的理論用于寫作他的《市民法》。此書凡18卷，為羅馬市民法理論的開山作之一，其權(quán)威地位可從后來它受到蓋尤斯、彭波尼、雷流斯·菲利克斯、莫特斯丁等法學(xué)家的評注得到證明。該書已佚失，但其一些直接的或被后世法學(xué)家引述的片段保留在優(yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》中，經(jīng)過現(xiàn)代法學(xué)家的還原，該書采用如下的結(jié)構(gòu)：

第一編繼承法。1.遺囑；遺囑的訂立；2.繼承人的指定；3.剝奪繼承權(quán)；4.接受或放棄遺產(chǎn)；5.遺贈。第二編入法。1.婚姻；2.監(jiān)護(hù)；3.待自由人；4.家父權(quán)；5.主人權(quán)；6.解放自由人；7.附錄：代理人和事務(wù)經(jīng)管人。第三編物法。1.占有與時(shí)效取得；2.不使用與自由權(quán)的時(shí)效取得。第四編債法。1.合同之債。（1）要物合同（或許只包括借貸）；（2）買賣；（3）租賃；（4）附錄：地役權(quán)；（5）合伙（也許還包括委任）。2.私犯之債。（1）侵辱；（2）盜竊；（3）《阿奎流斯法》。

了解潘得克吞體系的人會驚呼：這不是一個(gè)潘得克吞體系嗎？只是沒有總則而已，只是把繼承法放在最前面而已。而人法中的主體法部分加上關(guān)于法律行為的規(guī)定以及一些一般規(guī)定，就可改造為總則。而人法中的家庭法部分分離出來就成了親屬法。再把繼承法從最前調(diào)到最后，一個(gè)潘得克吞體系就躍然而出了。

上述分析會挑戰(zhàn)潘得克吞體系由德國學(xué)者阿諾爾德·海賽創(chuàng)立說。1807年，海賽出版了《為了潘得克吞之講授目的的普通民法體系的基礎(chǔ)》一書，其結(jié)構(gòu)為：一般的學(xué)說（相當(dāng)于總則）、物權(quán)、債、物權(quán)性的對人權(quán)、繼承權(quán)的5編制。后來為《德國民法典》采用。確實(shí)，潘得克吞體系是阿諾爾德·海賽創(chuàng)立的，但是是在謝沃拉體系的基礎(chǔ)上創(chuàng)立的，后者為前者提供了基本的思路和結(jié)構(gòu)。

顯然可見，上述謝沃拉體系基于區(qū)分債權(quán)與物權(quán)的觀念把兩者安排在不同的編里闡述，而區(qū)分物債兩權(quán)又是潘得克吞體系的一個(gè)內(nèi)容，這一內(nèi)容的來源是謝沃拉而非德國人。

更有興味的是，帝政初期的法學(xué)家毛蘇流斯·薩賓對上述謝沃拉體系做了改造：把債法調(diào)到物權(quán)法之前，形成了薩賓體系。也許他這樣做是為了強(qiáng)調(diào)債權(quán)優(yōu)越于物權(quán)的地位。但他的體系與謝沃拉體系的對比容易讓人想起薩克遜體系與巴伐利亞體系的對比，前者為《薩克遜民法典》采用，把物權(quán)置于債權(quán)之前，后者為《巴伐利亞民法典》采用，把債權(quán)置于物權(quán)之前。盡管物債調(diào)位，但物債兩分的格局仍然維持。

五、保羅債的標(biāo)的分類理論的物債兩分

差不多與蓋尤斯同時(shí)代的保羅采用物債兩分論。他對債（obligatio）如此定義：“債的本質(zhì)并不在于它使某些財(cái)產(chǎn)或役權(quán)成為我們的，而是它約束他人對我們給、做或供（Praestare）某事”

（D.44，7，3）。此語既破且立?！捌啤钡氖遣恢稳颂岢龅膫臉?biāo)的是物說，此說把物視為債的直接客體，忽略了人的行為的意義，而且只考慮了涉及物的債，未考慮不涉及物的債，因而把債的概念搞得過于狹窄?！傲ⅰ钡氖莻臉?biāo)的是行為說，并把此等行為分為dare，facere，praestare三類。這樣，行為是債的直接客體，物作為債的間接客體之一存在，另外還有不作為作為債的間接客體，這樣就大大拓展了債的概念的涵蓋范圍。其間還蘊(yùn)含著古典時(shí)期羅馬法的物債兩分。

Dare的本來含義是“給”。在法律上，它的第一個(gè)含義是移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)，第二個(gè)含義是移轉(zhuǎn)物的占有。顯然，dare涉及的是變動物權(quán)的債。

Facere的本來含義是“做”，因此很容易被人聯(lián)想為它涉及的是服務(wù)性的給付，實(shí)際上，在羅馬法學(xué)家對該詞的運(yùn)用中，它是可以與dare置換的一個(gè)詞。不過，它還是與dare有所區(qū)分。在程式訴訟的程式中，如果要求的是確定數(shù)目的金錢，用dare；如果要求的是不確定數(shù)目的金錢，則用facere。另外，要求某人不作為的，例如不訴追一個(gè)債，也用facere。顯然，facere涉及到的是某些積極的給付（例如借貸）和某些消極的給付。在前者之情形。facere的標(biāo)的有時(shí)還是物（例如金錢），那么它與作為dare之標(biāo)的的物的區(qū)別何在？我認(rèn)為區(qū)別在于作為dare之標(biāo)的的物一經(jīng)交付，就不需返還。交付人取得其代價(jià)即可。而作為facere的標(biāo)的的物需要返還，至少以同類物返還。

Praestare的本來含義是“站在前面”。引申為“給予”、“遵守”、“保證”等含義。作為債的一種標(biāo)的，它的標(biāo)的為何是聚訟紛紜的問題。法國學(xué)者奧爾特蘭的解釋是占有和使用權(quán)，移轉(zhuǎn)此等權(quán)利的債有別于移轉(zhuǎn)所有權(quán)的給之債，例如租賃之債。薩維尼的解釋是Praestare的標(biāo)的是彌補(bǔ)損害或損失，以此為目的的債為私犯之債。更專業(yè)的解釋來自意大利學(xué)者里卡爾多·卡爾迪里。他的博士論文就是《羅馬法中的praestare之債與合同責(zé)任》。通過對大量原始文獻(xiàn)中體現(xiàn)的羅馬法學(xué)家對praestare一詞的種種用法的考辯，他得出praestare的標(biāo)的是合同責(zé)任的結(jié)論。本文采用其學(xué)說。

至此可以說，按照保羅的債的定義，債分為三類。第一類用來移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)或占有：第二類用來借貸或框定債務(wù)人的行為：第三類債是對前兩類債的保障。顯然，這一框架以物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分為基礎(chǔ)。

不難發(fā)現(xiàn)保羅的債的理論與謝沃拉的Nexummancipium區(qū)分論的關(guān)聯(lián)。保羅的債相當(dāng)于謝沃拉的“通過銅塊和稱實(shí)施的行為”。保羅的第一種債，相當(dāng)于謝沃拉的mancipium。保羅的第二種債，相當(dāng)于謝沃拉的nexum。不過，保羅拓展了這種債的范圍，讓它包括了不作為的行為。而且，保羅還增加了責(zé)任之債的新門類。

六、蓋尤斯開倒車顛覆物債兩分

如果謝沃拉-薩賓體系維持下來，也許不會出現(xiàn)薩維尼首次區(qū)分物債兩權(quán)之類的談?wù)摿?。但蓋尤斯的著名教科書《法學(xué)階梯》使此等談?wù)摮蔀榭赡?，因?yàn)樗诖藭虚_創(chuàng)了人物訟三編制體系。它的影響是如此之大，致使許多人認(rèn)為它是羅馬法中唯一的體系，也就是一個(gè)不區(qū)分物債兩權(quán)的體系。

三編制體系來自羅馬修辭學(xué)中的地方論。地方是可以從中取得論據(jù)的場所。帝政時(shí)期的修辭學(xué)家昆體良在其《演說術(shù)階梯》中首先把地方分為關(guān)于人的地方和關(guān)于物的地方，后者中最重要的地方是行為。在拉丁文中，“行為”與“訴訟”是同一個(gè)詞，所以，在《演說術(shù)階梯》中，已包含人物訟的體系。蓋尤斯是一個(gè)修辭學(xué)校中的法學(xué)教師，他把修辭學(xué)的套路引入法學(xué)，創(chuàng)立三編制，其《法學(xué)階梯》把民法的材料整理成人法、物法和訴訟法。

人法是法學(xué)階梯體系和謝沃拉-薩賓體系共有的部分，不同在于物法，蓋尤斯的物法是大物法，它不僅包括謝沃拉-薩賓體系中的物法，而且包括債務(wù)和繼承法。蓋尤斯打造了無體物的概念支撐此等大物法。本來，無體物是哲學(xué)上的形上物在法學(xué)上的體現(xiàn)，就是無物理存在只能憑心靈感知的物，例如數(shù)字和禮儀禮智信等抽象觀念，法律上的取得時(shí)效和宗親關(guān)系也是無體物，但蓋尤斯只允許一小部分形上物進(jìn)入他的無體物范疇，那就是“存在于權(quán)利中的東西”，同時(shí)又進(jìn)一步限制這些“東西”，只包括“遺產(chǎn)、用益權(quán)、以任何方式產(chǎn)生的債”。這樣，謝沃拉-薩賓體系中的繼承法、用益物權(quán)法和債法都被吸進(jìn)了物法的黑洞。這樣的二分體系簡約美觀，但犧牲了事物之間的差別，導(dǎo)致科學(xué)性的流失。例如，按照其邏輯，債權(quán)是一種物權(quán)。對此，孟勤國教授批評道：“當(dāng)一種權(quán)利可以作為另一種權(quán)利的客體時(shí)。意味著權(quán)利將在客體與權(quán)能之間不斷循環(huán)，而且出現(xiàn)債權(quán)主體與債權(quán)之所有權(quán)的主體這樣的有害無益的重合。一個(gè)人擁有債權(quán)和擁有某一債權(quán)的所有權(quán)，僅僅是表述不同。其實(shí)質(zhì)完全一樣，但卻混淆了法律關(guān)系中的內(nèi)容和客體，進(jìn)而使得不同權(quán)利的區(qū)分不再可能?！?

所以，三編制體系最終要麻煩薩維尼等近代法學(xué)家重新把物債區(qū)分開來，加上利用其他的科學(xué)成果（例如總則理論），打造出德國式的潘得克吞體系。在這一體系中，采用有體物主義，斷然排斥無體物于物權(quán)客體之外，杜絕了債權(quán)之所有權(quán)的可能。既然潘得克吞體系不過是對謝沃拉-薩賓體系的復(fù)活，倒推過來，可以得出謝沃拉-薩賓體系采用有體物主義的結(jié)論。

七、羅馬人為何區(qū)分物權(quán)債權(quán)——代結(jié)論

由上可見，從王政時(shí)期開始，通過誓金之訴的形式，羅馬人就區(qū)分了物權(quán)和債權(quán)，采用了對物誓金之訴和對人誓金之訴的名義?！妒矸ā防^承了這一理論遺產(chǎn)，但脫離了訴訟的語境進(jìn)入實(shí)體法的語境，以新的術(shù)語區(qū)分導(dǎo)致物權(quán)變動的交易和單純的設(shè)債交易，以Mancipium表征前者，以Nexum表征后者。進(jìn)而，謝沃拉-薩賓把物債兩分的理念體現(xiàn)在教科書的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上，把兩者安排在不同的宏觀結(jié)構(gòu)單元。最后，保羅把物債兩分的理念貫徹到債的分類理論中，把債分為物權(quán)變動之債、非物權(quán)變動之債和責(zé)任之債。上述四個(gè)階段構(gòu)成羅馬法物債區(qū)分史的長河，相較于它，蓋尤斯的物債不分論屬于非主流觀點(diǎn)。但蓋尤斯非常幸運(yùn)，他的觀點(diǎn)因?yàn)槠浣炭茣徊蔀楣俜椒▽W(xué)教科書的藍(lán)本而被強(qiáng)制推行于全羅馬帝國，在行政力量的支持下，他的少數(shù)派觀點(diǎn)成為官方觀點(diǎn)，導(dǎo)致其影響比上述多數(shù)派的觀點(diǎn)大得多。一些后世學(xué)者由于不了解蓋尤斯之前乃至其同時(shí)代人的物債兩分論?；撕芏鄷r(shí)間和精力來重新厘清物權(quán)與債權(quán)的界限，可謂冤枉。進(jìn)而他們說羅馬法不區(qū)分物權(quán)債權(quán)或只有此等區(qū)分的萌芽，那就該說羅馬法冤枉了。這樣的說法包含進(jìn)化論的影子，按照此論，羅馬法是原始法，是現(xiàn)代法的進(jìn)化始基。如果承認(rèn)羅馬人發(fā)現(xiàn)了現(xiàn)代人自以為新發(fā)現(xiàn)的東西。就會陷入萬古如斯的結(jié)論，而我對羅馬法與現(xiàn)代法關(guān)系的研究讓我相信這一結(jié)論（我并不認(rèn)為古人的吃飯動作與現(xiàn)代人的吃飯動作之間有進(jìn)化關(guān)系），甚至有時(shí)相信退化論：也就是相信許多時(shí)候現(xiàn)代法的規(guī)定不如羅馬法的規(guī)定好。下面我很快會舉一個(gè)退化論的例子。

那么，羅馬人為何要區(qū)分物債兩權(quán)？答案非常簡單：為了區(qū)分不同形式的訴訟的需要。前文已證明，羅馬人的物債區(qū)分始于誓金之訴，它分為對人的和對物的。兩者有諸多不同。第一，兩者的套語不同。對物之訴的套語是“我聲明這個(gè)人根據(jù)羅馬法名正言順地歸我所有……”。對人之訴的套語是：“我說你應(yīng)該給我××阿斯”。第二，兩者在是否要當(dāng)事人帶爭議物參審上不同。對物之訴的當(dāng)事人要帶標(biāo)的物本身或其象征到庭。標(biāo)的物是動產(chǎn)的，攜帶此等動產(chǎn)本身；標(biāo)的物是不動產(chǎn)的，攜帶其象征物，例如，如果涉及的是土地，需攜帶一土塊。對人之訴的當(dāng)事人就不要攜帶標(biāo)的物了。第三，兩者的程序處置手段不同。在對物訴訟中，長官應(yīng)決定在訴訟進(jìn)行中由何方占有訟爭物。而且，在被告不做正當(dāng)?shù)霓q護(hù)時(shí)承認(rèn)原告權(quán)利正當(dāng)而將訟爭物或被告本人裁交原告。顯然，對人之訴不會有占有訟爭物問題。第四，在證據(jù)規(guī)則上，對物訴訟有專門的規(guī)則，那就是占有者優(yōu)先規(guī)則，占有本身被視為占有具有合法性的外在證據(jù)，攻擊者必須承擔(dān)舉證責(zé)任。所以，最早的區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的理由可能并不深奧。相信同樣的道理也支配著當(dāng)代的法院，例如，如果訴訟標(biāo)的是物權(quán)，立案庭可能通知原告提交產(chǎn)權(quán)證。如果訴訟標(biāo)的是債權(quán)，立案庭要通知的可能是帶合同來。

然而，羅馬人確實(shí)沒有完成絕對權(quán)與相對權(quán)的區(qū)分，原因在于他們的社會主義觀念：沒有必要讓一個(gè)物為了一個(gè)人的利益與全世界對立。正如西塞羅所說的：“朋友的一切皆共有。如果有什么東西可以于我們自己毫無損失地提供給他人，那么我們就應(yīng)該提供給甚至是不相識的人”。照此推理，對世權(quán)的說法，不過是個(gè)人主義的夢囈而已。而且，一個(gè)人對抗全世界所有的人，這不過是一種狂放的設(shè)想，如同一個(gè)人面對全世界所有的人一樣在物理上不可能。相反，羅馬人從來采用雙重所有權(quán)論。一個(gè)財(cái)產(chǎn)，既屬于個(gè)人，也屬于社會。如果個(gè)人怠于利用，則允許他人通過取得時(shí)效取而代之。因?yàn)橐粋€(gè)人不惡用自己的財(cái)產(chǎn)，是國家的利益之所在。對世權(quán)的觀念相對于此等觀念，難道不是退化？

（責(zé)任編輯 李濤）