譚美卿

（廣東金輝華集團(tuán)有限公司　廣東　江門　529300）

建筑施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理及索賠探析

譚美卿

（廣東金輝華集團(tuán)有限公司廣東江門529300）

建設(shè)工程的主要合同一般指的是建筑工程中的施工項(xiàng)目合同。施工項(xiàng)目合同在某種程度上存在著或大或小的風(fēng)險(xiǎn)。作為建設(shè)工程的主要合同，項(xiàng)目施工合同在整個(gè)建設(shè)工程中一般起到控制工程質(zhì)量、控制工程進(jìn)度、控制工程投資的主要作用。本文主要介紹建筑工程中合同風(fēng)險(xiǎn)的幾種表現(xiàn)形式以及工程索賠等問題，并據(jù)此給出合理的解決措施。

建筑施工；合同；風(fēng)險(xiǎn)管理；索賠

1　引言

最近幾年以來(lái)，建筑施工中將施工合同不斷進(jìn)行規(guī)范化和具體化的現(xiàn)代合同已經(jīng)在建筑施工領(lǐng)域得到了廣泛的應(yīng)用。盡管現(xiàn)代的建筑施工合同中仍然有許多的條款是沿用上個(gè)世紀(jì)的，但隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步以及建筑業(yè)的飛速發(fā)展，法律在施工合同中所體現(xiàn)的意義和內(nèi)容已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化。另一方面，現(xiàn)代施工合同的內(nèi)容也變得越來(lái)越復(fù)雜和系統(tǒng)化，各種新的規(guī)定也越來(lái)越多，合同條款的更新速度越來(lái)越快。在這些合同的內(nèi)容中，有一部分是依據(jù)現(xiàn)行的法律而制定的，而有一部分則是根據(jù)建筑工程的實(shí)際情況以及相關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)或行業(yè)的影響而制定的，因此具有一定的客觀性。這些建筑領(lǐng)域的專業(yè)機(jī)構(gòu)或者相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)在我國(guó)的建筑行業(yè)發(fā)展以及施工合同的不斷完善中起著不可替代的作用。一般來(lái)說(shuō)一個(gè)建筑工程合同最主要的合同就是項(xiàng)目施工合同了。項(xiàng)目施工合同在整個(gè)建設(shè)工程中一般起到控制工程質(zhì)量、控制工程進(jìn)度、控制工程投資的作用。在我國(guó)現(xiàn)行的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，建筑單位以及承包商的雙方具體權(quán)利義務(wù)都是通過(guò)建筑施工合同來(lái)確定的。施工合同在項(xiàng)目的實(shí)施中起著一定的約束作用。由于我國(guó)目前的建筑市場(chǎng)在某種意義上更加傾向于買方市場(chǎng)，因此對(duì)于承包人來(lái)說(shuō)或多或少的存在著風(fēng)險(xiǎn)。面對(duì)這個(gè)問題，就要求雙方在合同的擬定及履行過(guò)程中盡可能的控制施工合同的風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害時(shí)，如非自身因素造成的及時(shí)向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，索賠是合同當(dāng)事人之間一項(xiàng)正常的而且普遍存在的合同管理業(yè)務(wù)。

2　合同風(fēng)險(xiǎn)管理

2.1合同風(fēng)險(xiǎn)的主要表現(xiàn)形式

2.1.1客觀性合同風(fēng)險(xiǎn)

合同的客觀風(fēng)險(xiǎn)往往是不可控的。在相關(guān)法律法規(guī)的約束下，一些國(guó)際慣例規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任是合同履行雙方都不可避免的，這種風(fēng)險(xiǎn)一般情況下通過(guò)人為因素往往是無(wú)法控制的。例如，某項(xiàng)施工合同規(guī)定承包商應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)包括施工工程變化區(qū)間在20%的合同金額內(nèi)，也就意味著承包商在此變化范圍內(nèi)得不到任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，對(duì)于這種變更，往往稱作工程變更風(fēng)險(xiǎn)。還有另一種不可規(guī)避的合同形式，比如合同中價(jià)格條款規(guī)定不予調(diào)整，則意味著承包商必須承擔(dān)全部的合同風(fēng)險(xiǎn)，但在一定的范圍內(nèi)調(diào)整，則承包商承擔(dān)的這部分風(fēng)險(xiǎn)便叫做市場(chǎng)價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)。這兩種通過(guò)人為努力往往不可控制的風(fēng)險(xiǎn)便是客觀性合同的典型代表。

2.1.2主觀性合同風(fēng)險(xiǎn)

合同的另一種風(fēng)險(xiǎn)便是主觀性風(fēng)險(xiǎn)。主觀性風(fēng)險(xiǎn)，顧名思義就是由于人為因素所引起的合同風(fēng)險(xiǎn)，這種合同由于人為因素引起，因此也可以通過(guò)人為因素對(duì)其加以控制，甚至避免。這種主觀合同一般表現(xiàn)在諸多國(guó)內(nèi)的施工合同中，業(yè)主利用這種合同形式將合同的主動(dòng)權(quán)牢牢的掌握在自己手中，僅僅通過(guò)施工合同便能使得承包商就范。其表現(xiàn)形式一般為將合同中的潛在風(fēng)險(xiǎn)通過(guò)隱晦的手段隱藏在合同的條款中。表面上看起來(lái)沒有任何的問題，實(shí)則有著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。而作為承包商為了包攬項(xiàng)目就必須忍聲吞氣，對(duì)于自己不利的合同條款也不敢據(jù)理力爭(zhēng)，從而導(dǎo)致在這個(gè)協(xié)議中處于不利的被動(dòng)地位。作為施工合同的核心，條款往往只重視造價(jià)與工期，而對(duì)于有些細(xì)節(jié)并不重視，這樣會(huì)更加使得主觀性合同風(fēng)險(xiǎn)成為現(xiàn)實(shí)的可能性增加。

2.2合同風(fēng)險(xiǎn)防范的基本措施

由于項(xiàng)目的施工合同存在諸多的風(fēng)險(xiǎn)，為了使得建筑施工合同更加規(guī)范化，就必須采取相應(yīng)的措施對(duì)其加以防范。從一般的建筑項(xiàng)目施工合同中的項(xiàng)目條款來(lái)看，業(yè)主在合同中承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)更多一些。隨著整個(gè)施工合同體系的不斷完善，業(yè)主也深刻的認(rèn)識(shí)到了這一現(xiàn)象，因此業(yè)主利用其有利的競(jìng)爭(zhēng)地位以及起草合同的主動(dòng)權(quán)，在合同的簽訂過(guò)程中可以把相當(dāng)一部分風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到其他的地方，比如最典型的有承包人，這就使得自己的既得利益受到一定的保護(hù)。所轉(zhuǎn)嫁的這些合同條款主要包括合同中存在的不平衡的利益條款，以及不夠完善的索賠，保險(xiǎn)等條款。通過(guò)對(duì)合同中這些條款的轉(zhuǎn)嫁，可以很好的使得施工合同更具有平衡性?；诖?，一般采用下列的具體防范措施防范施工合同中出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)：

2.2.1加強(qiáng)合同談判階段的管理

合同簽訂的前期對(duì)于合同條款的內(nèi)容影響極大，因此在初期的合同談判以及合同競(jìng)標(biāo)過(guò)程中首先要對(duì)發(fā)包人以及合同的細(xì)節(jié)方面進(jìn)行深入的了解和評(píng)估，在評(píng)估完成以后方可展開實(shí)質(zhì)性的合同談判，在這個(gè)過(guò)程中，對(duì)投標(biāo)書進(jìn)行詳細(xì)的研究是非常必要的，之后再對(duì)相關(guān)條款作出合理的選擇。對(duì)于條款的不全、不具體、甚至指代不明確都要盡可能的修復(fù)和完善，從而減少施工合同在簽訂過(guò)程中出現(xiàn)的漏洞。在相關(guān)的人員配備上，應(yīng)該讓熟悉合同知識(shí)的專業(yè)人士參加，避免出現(xiàn)差錯(cuò)。

2.2.2加強(qiáng)合同履行管理

由于施工合同的管理對(duì)整個(gè)工程的建設(shè)影響深遠(yuǎn)，合同中的各個(gè)條款都與施工企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的要素環(huán)環(huán)相扣，因此在施工合同的履行過(guò)程中必然會(huì)牽扯到企業(yè)各項(xiàng)管理方面的工作。一般情況下，施工合同在簽訂以后一經(jīng)生效，施工企業(yè)的各個(gè)部門都要按照合同的內(nèi)容積極地履行各自的職權(quán)。在此基礎(chǔ)上充分保證施工合同的順利完成，基于此，就需要制定相關(guān)的合同管理制度。在整個(gè)施工合同的履行中，對(duì)于每一項(xiàng)工作的實(shí)施，都要進(jìn)行的有條有序，各個(gè)部門負(fù)責(zé)各自的部分，在嚴(yán)格管理的基礎(chǔ)之上還要進(jìn)行詳細(xì)的記錄，以免造成差錯(cuò)并引起合同糾紛，給企業(yè)帶來(lái)不應(yīng)該有的經(jīng)濟(jì)損失。在履行施工合同時(shí)，另一方面還應(yīng)該積極處理風(fēng)險(xiǎn)所帶來(lái)的后果。在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后的第一時(shí)間啟動(dòng)應(yīng)急方案，力求將企業(yè)的損失降到最低。時(shí)刻對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生進(jìn)行仔細(xì)的評(píng)估，在此基礎(chǔ)上找出問題所在的原因，并積極地采取有效的手段進(jìn)行補(bǔ)救。將經(jīng)濟(jì)損失降到最低。圖1為建筑施工合同的風(fēng)險(xiǎn)管理過(guò)程。

圖1　建筑施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理過(guò)程

3　工程索賠

3.1工程索賠的概念

目前，國(guó)內(nèi)的大多數(shù)建筑單位對(duì)索賠并沒有深刻的認(rèn)識(shí)，因此在實(shí)際情況中，往往缺乏主動(dòng)性，簡(jiǎn)單地來(lái)說(shuō)就是對(duì)工程索賠的理解存在一個(gè)大的誤區(qū)：索賠是一種懲罰性措施，并不利于雙方的合作事宜，并且對(duì)工程的進(jìn)展起到阻礙的作用，這種認(rèn)識(shí)完全沒有意識(shí)到索賠是法律所賦予雙方的基本權(quán)利。索賠的存在對(duì)于工程建設(shè)以及雙方利益保證都是有好處的，索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，是一種以法律和合同為依據(jù)的合情合理的行為。

3.2工程施工索賠的特征

在工程索賠中承包商不僅可以向業(yè)主進(jìn)行索賠，業(yè)主同樣也可以向承包商進(jìn)行索賠。即合同雙方都可以向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求。索賠的依據(jù)主要有：合同文件，法律、法規(guī)，工程建設(shè)慣例等。

3.3工程索賠案例分析

3.3.1案例背景

工程項(xiàng)目位于云浮市區(qū)的一棟商住樓，共12層，框架結(jié)構(gòu)，總建筑面積為9800m2。項(xiàng)目已具備開工條件。本項(xiàng)目是采用直接發(fā)包形式與我公司簽訂包干合同。工程于2009年1月開始動(dòng)工，動(dòng)工后一切順利，并于同年5月結(jié)構(gòu)封頂。因施工期間材料價(jià)格的飛速上漲，另由于首次來(lái)該市承建工程，不了解當(dāng)?shù)夭牧系膬r(jià)格水平，從而導(dǎo)致合同價(jià)格定得太低。因此我司一邊積極和業(yè)主商討重新調(diào)整合同單價(jià)，同時(shí)仍按規(guī)定繼續(xù)履行合同。后由于協(xié)商不成，我司按簽訂的施工合同中的仲裁條款，向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。

3.3.2案例分析

本案例中因材料價(jià)格上漲要求索賠，調(diào)整合同價(jià)格，經(jīng)查在施工合同工程價(jià)款與支付中有以下結(jié)算規(guī)定：

（1）工程建筑面積9800m2，按800元/m2單價(jià)包干，合同造價(jià)為人民幣784萬(wàn)元。

（2）乙方已清楚并考慮工地周圍環(huán)境、交通道路、現(xiàn)場(chǎng)地質(zhì)條件、周圍地下管網(wǎng)、現(xiàn)場(chǎng)條件、承包范圍、施工圖紙、施工組織設(shè)計(jì)，并已考慮施工技術(shù)措施、安全維護(hù)、工期內(nèi)趕工等因素。乙方為完成本合同規(guī)定的工作所需施工組織中的所有費(fèi)用均已包含在本工程造價(jià)內(nèi)，不再另外計(jì)取。

條款中沒有對(duì)合同價(jià)格影響因素給出具體的規(guī)定，若在固定單價(jià)合同條件下，無(wú)論發(fā)生哪些影響價(jià)格的因素都不對(duì)單價(jià)進(jìn)行調(diào)整，若采用的是可變動(dòng)單價(jià)合同，當(dāng)實(shí)際工程量發(fā)生較大變化時(shí)或當(dāng)通貨膨脹達(dá)到一定水平或者國(guó)家政策發(fā)生變化時(shí)，可以約定對(duì)工程內(nèi)容的單價(jià)進(jìn)行調(diào)整。如沒有約定，則材料單價(jià)變化超過(guò)5%，超過(guò)部分的價(jià)格按照價(jià)格指數(shù)調(diào)整法或造價(jià)信息差額調(diào)整法計(jì)算調(diào)整材料費(fèi)。

經(jīng)仲裁委員會(huì)調(diào)解裁定，按雙方調(diào)解達(dá)成的協(xié)議調(diào)整合同單價(jià)，同時(shí)按雙方及監(jiān)理確認(rèn)的實(shí)際工程量結(jié)算。

4　結(jié)束語(yǔ)

施工合同在項(xiàng)目的建設(shè)中是極其重要的，因此要及時(shí)了解建筑施工項(xiàng)目合同風(fēng)險(xiǎn)的種類并建立相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)防范措施，從而降低合同風(fēng)險(xiǎn)。在合同履行過(guò)程中由于其他非自身因素受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害時(shí)，以法律和合同為依據(jù)，按規(guī)定程序提出索賠，將企業(yè)損失盡可能降到最低。

[1]張偉.工程施工合同管理中的問題及其對(duì)策.遼寧交通科技，2005.

[2]劉前銀.國(guó)際工程承包風(fēng)險(xiǎn)分析和處理.建設(shè)經(jīng)濟(jì)，1995.

[3]方俊.工程索賠原理及定量分析.建設(shè)經(jīng)濟(jì)，2002.

TU723.1

A

1673-0038（2015）19-0162-02

2015-4-22

譚美卿（1978-），女，經(jīng)濟(jì)師，經(jīng)濟(jì)管理大專，主要從事建筑工程投標(biāo)及施工合同管理工作。