朱征夫

在現(xiàn)行刑法規(guī)定的非法集資類犯罪中，“非法吸收公眾存款罪”堪稱奇葩。與集資詐騙罪不同，它無須以非法占有為目的，也不以虛構(gòu)事實、隱瞞真相吸取資金為特征，更不必有數(shù)額巨大、給國家和人民利益造成重大損失的結(jié)果;吸收的存款主要也是用于正常的經(jīng)營活動，而不是進行揮霍或者攜款潛逃或者用于違法犯罪活動。但問題來了，這既無主觀惡意，也不損害他人利益，更不損害社會公共利益的行為，為什么要當作犯罪來處理呢？

非法吸收公眾存款行為，通常指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的行為。這個定義大致告訴我們把吸收公眾存款當作犯罪處理的原因：行為人未經(jīng)批準從事了只有銀行才能從事的資金經(jīng)營業(yè)務(wù)，侵犯了金融管理秩序。但是有兩個問題要搞清楚：

第一，經(jīng)營資金業(yè)務(wù)，僅僅吸收存款是不夠的，還必須通過借貸資金牟取利益。但在已經(jīng)發(fā)生的案件當中，多數(shù)行為人只是籌取了資金，且將資金用于自己企業(yè)的正常經(jīng)營，甚至也提供商品或者服務(wù)作為交易選擇，并未將資金轉(zhuǎn)借以獲取資金經(jīng)營利益。實際上，如果不把籌款方牟取資金經(jīng)營利益作為犯罪的必要條件，企業(yè)的所有資金歸集和收取預付款的行為，包括商場賣購物卡，發(fā)廊洗腳屋賣優(yōu)惠卡，高速公路公司賣通行卡，高爾夫俱樂部賣會員證，甚至P2P網(wǎng)上平臺借貸行為等都可能被一網(wǎng)打盡。結(jié)果必然是，要么失之過寬，要么選擇性執(zhí)法。

第二，“公眾”被認為是指社會不特定對象。但“社會不特定對象”如何界定？那些被當作非法吸收公眾存款罪處理的企業(yè)和個人，并非都像銀行那樣面向公眾，直接把路人變成客戶的。他們籌集資金的對象，或者是親友，或者是親友的親友?！坝H友”無疑是特定對象，那“親友的親友”就能說是不特定對象了嗎？

很顯然，非法吸收公眾存款與民間借貸之間存在嚴重的定義不清、界限不明的問題。所以自1997年刑法修改、該罪入刑以來，誤打誤傷的情況一直存在。尤其是近年來非法集資類案件快速增長，有媒體報道每年約有2000起、集資額超過200億，實際規(guī)?？赡艽蟮枚?。這就意味著，每年有大批人被以非法吸收公眾存款罪定罪量刑?？墒?，在相當數(shù)量的案件當中，我們看到有人僅僅是因為企業(yè)資金周轉(zhuǎn)的需要向親友籌集資金或借貸，主觀上并無非法從事資本和貨幣經(jīng)營的惡意，客觀上也未侵害他人合法利益。

2015年“兩會”前，多名企業(yè)家向筆者建言，希望筆者領(lǐng)銜提案廢除非法吸收公眾存款罪。提案提交后，本人還接到無數(shù)次“被害人”的來電來函來訪。作為“被害人”，他們理應(yīng)對犯罪分子咬牙切齒才對，但事實不是這樣的。“多好的人?。膩矶际前春贤€本付息的，干嘛要抓他呢？”“這個項目是我們自愿參加的，錢也是我們自愿投的，他沒騙我們，真不明白為什么政府要查封這個項目，讓我們既拿不回錢，又投訴無門。”聽聽這些話，這明明不是在控訴犯罪，而是“受害人”在為“犯罪分子”求情?？梢?，“非法吸收公眾存款罪”這個罪名的存在不僅損害當事人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，還妨礙市場經(jīng)濟和契約自由。

中小企業(yè)融資難是多年頑疾，一些企業(yè)即使運轉(zhuǎn)良好，也很難滿足銀行貸款的苛刻條件，另一面，社會存在大量的民間資本需要尋找保值增值的去向，借貸給他人解決企業(yè)經(jīng)營中的資金需求并獲取相應(yīng)回報乃理所當然。中小企業(yè)向社會融資，是以不高于銀行同期利息4倍的代價獲得資金的使用權(quán)，資金所有人按照平等、自愿原則出借資金，自愿承擔風險，獲取借貸收益，其過程完全屬于意思自治、財產(chǎn)自主、契約自由的范疇。從眾多案例看，用刑罰手段粗暴干預和懲罰市場行為，直接導致滿盤皆輸?shù)慕Y(jié)果：中小企業(yè)融資難繼續(xù)得不到解決，民間資本無法自由地尋找投資方向，企業(yè)家被送進監(jiān)獄，財產(chǎn)自主和契約自由受到迫害。當然，保護國家金融秩序是必要的，但如果把銀行的壟斷利益當成國家金融秩序加以過度保護，用界定不清的罪名傷及無辜，那就失去了正當性。

我們知道刑法學中有一個謙抑原則。所謂“謙抑”，是“謙虛”的“謙”，“抑制”的“抑”，就是說刑罰手段是社會治理的最后手段，盡量不要過多地介入社會生活，要謙虛一點，低調(diào)一點，不該出手時不要出手。而且，在有其他救濟方法可以取代的情況下，相關(guān)刑事立法和罪名就沒有必要。反觀“非法吸收公眾存款罪”，它不僅在不該出手時出了手，而且完全可以被其他救濟方法所取代：沒有非法占有的故意，所貸款項用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和服務(wù)的，只要是雙方真實意思的表示，不管款項來自特定社會對象還是不特定社會對象，都屬民間借貸，依民事法律調(diào)整債務(wù)關(guān)系即可;有具體的商品、服務(wù)或者權(quán)益作為資金的交易對價的，可按民商法中的買賣、服務(wù)和投資法律關(guān)系處理;以非法占有為目的，虛構(gòu)事實或者隱瞞事實真相騙取款項，并將資金用于揮霍而不能償還者，用集資詐騙罪足可應(yīng)對;未經(jīng)批準籌借社會資金，并將資金轉(zhuǎn)借牟利，獲取資金經(jīng)營利益者，用非法經(jīng)營罪同樣可以繩之以法。

可見，非法吸收公眾存款罪是一個不必要的罪名，一個多余的存在，一個把無辜變成罪犯的存在。所以，建議盡快廢除。