梁俊倩

引言

隨著計(jì)算機(jī)程序在各個(gè)領(lǐng)域的滲透，建筑工程領(lǐng)域中出現(xiàn)越來(lái)越多有關(guān)將計(jì)算方法程序化的專利申請(qǐng)。涉及這些內(nèi)容的專利申請(qǐng)成為相關(guān)領(lǐng)域?qū)彶橹械碾y點(diǎn)所在。這類案件的審查過(guò)程中，一般涉及審查是否屬于專利法第二十五條第一款第（二）項(xiàng)的情形，是否符合專利法第二條第二款規(guī)定的客體。

但是，對(duì)于計(jì)算機(jī)程序是否屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法以及相應(yīng)的計(jì)算方法是否為技術(shù)方案的認(rèn)定，既有區(qū)別，又有聯(lián)系，是審查過(guò)程中容易混淆的地方。下面通過(guò)一個(gè)實(shí)際案例進(jìn)行分析說(shuō)明，并對(duì)法條使用和審查方式方面進(jìn)行一些探討。

案例及分析

1、 相關(guān)案情

【權(quán)利要求1】

一種建筑幕墻材料統(tǒng)計(jì)及編號(hào)方法，其特特征在于，包括以下步驟：

在計(jì)算機(jī)中輸入有關(guān)建筑幕墻架構(gòu)的所有設(shè)定的工程數(shù)據(jù)，在計(jì)算機(jī)中對(duì)建筑幕墻架構(gòu)進(jìn)行建模模擬，進(jìn)而在計(jì)算機(jī)中得到應(yīng)用建筑幕墻架構(gòu)模型的步驟；

在計(jì)算機(jī)中對(duì)所述建筑幕墻架構(gòu)模型進(jìn)行校驗(yàn)，當(dāng)校驗(yàn)結(jié)果有誤，則重新對(duì)建筑幕墻架構(gòu)進(jìn)行建模；當(dāng)校驗(yàn)結(jié)果無(wú)誤，則對(duì)建筑幕墻材料的屬性進(jìn)行定義的步驟；

定義建筑幕墻所包括的材料屬性，在計(jì)算機(jī)中輸入建筑幕墻所包括的材料的所有設(shè)定的工程數(shù)據(jù)，然后根據(jù)幕墻材料屬性生成建筑幕墻材料的圖層模型，并對(duì)所述建筑幕墻材料的數(shù)學(xué)模型進(jìn)行校驗(yàn)，然后輸出建筑幕墻所需材料清單，最后整理并輸出該輸出的建筑幕墻所需材料屬性的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表的步驟；

統(tǒng)計(jì)與輸出建筑幕墻材料總統(tǒng)計(jì)清單，然后整理并輸出該建筑幕墻材料總統(tǒng)計(jì)清單的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表的步驟。

【技術(shù)問(wèn)題】從該申請(qǐng)的說(shuō)明書可知，該方法是在傳統(tǒng)手工統(tǒng)計(jì)材料的基礎(chǔ)上，使用計(jì)算機(jī)輔助軟件，通過(guò)利用不同幕墻材料之間有關(guān)聯(lián)的通用特性，達(dá)到自動(dòng)統(tǒng)計(jì)材料種類、數(shù)量的目的。因?yàn)樵摲椒ǖ膶?duì)象是各種建筑幕墻的材料，但保護(hù)的實(shí)質(zhì)是一種利用計(jì)算機(jī)程序?qū)崿F(xiàn)的一種統(tǒng)計(jì)方法。

2.涉及不同發(fā)條的觀點(diǎn)及分析

1）專利法第二條第二款的問(wèn)題

專利發(fā)第二條第二款從一般意義上規(guī)定了專利發(fā)的保護(hù)客體。所謂發(fā)明，即對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。在該定義中對(duì)于判斷技術(shù)方案給出了三點(diǎn)提示：一是技術(shù)方案是否能解決“技術(shù)問(wèn)題”，假如一個(gè)技術(shù)方案不能解決技術(shù)問(wèn)題，我們也不稱之為技術(shù)方案；二是該方案是否包含了“技術(shù)手段”；三是技術(shù)方案是否利用了“自然規(guī)律”。

筆者認(rèn)為上述三點(diǎn)應(yīng)該是缺一不可的，但即使有了上述“三要素”，但是對(duì)于“三要素”的具體概念認(rèn)定起來(lái)仍然比較模糊，可以說(shuō)專利法第二條第二款在實(shí)際審查中的可操作性并不強(qiáng)。

根據(jù)說(shuō)明書的記載，本申請(qǐng)所涉及的統(tǒng)計(jì)方法是傳統(tǒng)手工統(tǒng)計(jì)材料的方法，其改進(jìn)點(diǎn)在于通過(guò)計(jì)算機(jī)執(zhí)行預(yù)設(shè)的程序，達(dá)到對(duì)建筑幕墻材料統(tǒng)計(jì)的目的。一方面，由于計(jì)算機(jī)執(zhí)行的程序都是人為定義的，計(jì)算機(jī)只是執(zhí)行人的思維活動(dòng)的一種工具，其實(shí)質(zhì)上是人的思維運(yùn)動(dòng)的替代物，且通過(guò)執(zhí)行預(yù)設(shè)程序后得到的結(jié)果本身還是以人的意志為轉(zhuǎn)移的；也就是說(shuō)，該權(quán)利要求所請(qǐng)求保護(hù)的方法實(shí)質(zhì)上僅僅是通過(guò)計(jì)算機(jī)來(lái)實(shí)現(xiàn)人對(duì)建筑幕墻材料的統(tǒng)計(jì)，其保護(hù)的是一種人的智力活動(dòng)與規(guī)則。從這個(gè)意義上將，通過(guò)計(jì)算機(jī)去執(zhí)行傳統(tǒng)手工統(tǒng)計(jì)材料的方法，并不是對(duì)客觀世界的改造；即該統(tǒng)計(jì)方法沒(méi)有利用自然規(guī)律。因此，由于本案權(quán)利要求1中只記載“定義建筑幕墻所包括的材料屬性”，而并沒(méi)有對(duì)材料屬性的具體作出限定，因此，筆者傾向認(rèn)為本案權(quán)利要求1沒(méi)有利用自然規(guī)律，不屬于法二條第二款規(guī)定的專利權(quán)保護(hù)的客體。

2）專利法第二十五條第一款第（二）項(xiàng)的問(wèn)題

專利法第二十五條第一款規(guī)定了不授予專利權(quán)的情形；其中，智力活動(dòng)的規(guī)則和方法是指導(dǎo)人們進(jìn)行思維、表達(dá)、判斷和記憶的規(guī)則和方法。由于其沒(méi)有采用技術(shù)手段或利用自然規(guī)律，也未解決技術(shù)問(wèn)題和產(chǎn)生技術(shù)效果，因而不構(gòu)成技術(shù)方案。它既不符合法二條二款的規(guī)定，又屬于法二十五條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定的情形。

筆者認(rèn)為，要判斷一個(gè)權(quán)利要求是否屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，主要考慮以下兩點(diǎn)：①該權(quán)利要求是否存在技術(shù)特征？②該權(quán)利要求的技術(shù)方案是否依賴于人的思維活動(dòng)來(lái)執(zhí)行？

對(duì)于本案而言，其雖然包括了幕墻材料、計(jì)算機(jī)、數(shù)學(xué)模型等特征，但該權(quán)利要求本身是對(duì)傳統(tǒng)手工統(tǒng)計(jì)方法的改進(jìn)，而計(jì)算機(jī)及其程序時(shí)執(zhí)行該統(tǒng)計(jì)方法的載體，該權(quán)利要求的保護(hù)主體仍然是統(tǒng)計(jì)方法本身，且本案所涉及的各步驟所產(chǎn)生的結(jié)果都是人為預(yù)先設(shè)定的，即其實(shí)質(zhì)上是由計(jì)算機(jī)及其程序來(lái)執(zhí)行人對(duì)各種幕墻材料之間屬性的判斷和定義。因此，從這個(gè)角度而言，本案仍舊屬于由計(jì)算機(jī)執(zhí)行的人的思維活動(dòng)，其結(jié)果是依賴于人的思維活動(dòng)的。因此，筆者傾向認(rèn)為，本案權(quán)利要求1所記載的方案屬于人的智力活動(dòng)規(guī)則和方法，屬于法二十五條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定的不授予專利權(quán)的情形。

3）涉及計(jì)算機(jī)程序的問(wèn)題

《專利審查指南 2010》對(duì)計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)的審查給出了指導(dǎo)性意見(jiàn)，但判斷一個(gè)申請(qǐng)是否具備專利權(quán)授予的資格，歸根結(jié)底還是要看其是否符合發(fā)明的定義，以及判斷其是否屬于法二十五條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定的情形。

法條適用及推薦做法

法律適用中有“特別法優(yōu)于一般法”的理論，在這里引入該理論作為我們?cè)趯彶樵擃惏讣r(shí)法律適用的原則。法二條二款作為一種一般規(guī)定，法二十五條第一款作為一種特殊規(guī)定，而審查指南中所列舉的涉及計(jì)算機(jī)程序的專利申請(qǐng)作為一種更特別的規(guī)定；我們?cè)趯彶樵擃惏讣r(shí)，按照由“特別”到“一般”的順序?qū)彶?，尤其是在審查指南中列舉了一種涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明申請(qǐng)審查示例，如果有類似情況，完全可以對(duì)號(hào)入座，這樣的審查雖然比較機(jī)械，但有利于審查標(biāo)準(zhǔn)的一致性。

本案保護(hù)的是一種建筑幕墻材料自動(dòng)統(tǒng)計(jì)及編號(hào)方法，其處理的對(duì)象是建筑幕墻材料的各種工程數(shù)據(jù)；也就是說(shuō)，本案執(zhí)行計(jì)算機(jī)程序的目的在于處理外部數(shù)據(jù)。進(jìn)一步地，在計(jì)算機(jī)輸入有關(guān)幕墻架構(gòu)的工程數(shù)據(jù)，并進(jìn)行數(shù)學(xué)建模模擬，該步驟雖然使用了計(jì)算機(jī)，但輸入數(shù)據(jù)和建立數(shù)學(xué)模型是沒(méi)有利用自然規(guī)律的操作，因此得到的建筑幕墻架構(gòu)模型并不是符合自然規(guī)律的處理效果。在計(jì)算機(jī)中對(duì)建筑幕墻架構(gòu)模型進(jìn)行校驗(yàn)以及定義建筑幕墻所包括的材料屬性，這僅僅是由計(jì)算機(jī)模擬人的思維活動(dòng)來(lái)對(duì)進(jìn)行數(shù)據(jù)處理，其產(chǎn)生的結(jié)果依賴于人的意志，因此，該步驟屬于人的智力活動(dòng)的規(guī)則和方法。因?yàn)樯鲜霾襟E并沒(méi)有利用自然規(guī)律，得到的是以人的意志為轉(zhuǎn)移的結(jié)果，因此接下來(lái)有關(guān)生成建筑幕墻材料的圖層模型并對(duì)該數(shù)學(xué)模型進(jìn)行校驗(yàn)、輸出結(jié)果的步驟即使利用的自然規(guī)律，也不能成為本申請(qǐng)符合發(fā)明定義的判斷依據(jù)。也就是說(shuō)，本案權(quán)利要求所記載的不是對(duì)統(tǒng)計(jì)和編號(hào)方法本身的改進(jìn)，而是一種由計(jì)算機(jī)程序執(zhí)行的數(shù)值計(jì)算方法，雖然利用的幕墻材料之間的有關(guān)規(guī)律，但整體仍然是一種數(shù)值計(jì)算方法。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，本申請(qǐng)屬于法二十五條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定的情形。

小結(jié)

通過(guò)上面的分析，筆者認(rèn)為在處理建筑領(lǐng)域涉及的將計(jì)算方法程序化的一些案件時(shí)，遵循“由特殊到一般”的審查順序，先結(jié)合指南中所列列舉的各種涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)的審查示例，然后對(duì)其是否屬于智力活動(dòng)規(guī)則和方法進(jìn)行判斷，最后考慮是否符合發(fā)明定義。同時(shí)，審查該類案件時(shí)應(yīng)考慮申請(qǐng)文件所請(qǐng)求保護(hù)的方案對(duì)現(xiàn)有技術(shù)作出貢獻(xiàn)的技術(shù)內(nèi)容，不能局限于技術(shù)方案表面的記載，從發(fā)明構(gòu)思出發(fā)判斷技術(shù)方案整體上是否屬于專利保護(hù)客體。