張鐘銘

摘 要：共同犯罪作為犯罪的一種特殊形態(tài)，可以說是刑法理論中最為復雜的理論之一，它涉及刑法學的各個領(lǐng)域，一直以來是刑法理論界研究的重點領(lǐng)域。正因為共同犯罪理論體系龐雜，內(nèi)容繁多，要僅在《論犯罪與刑罰》第37章——《犯意，共犯，不予處罰》中論述完整，面面俱到，有強人所難之處。因此筆者就該書在共同犯罪一章中，所提到的共同犯罪人的自首問題，展開詳細的探討及補充，以期能夠為共犯理論的豐富完善添磚加瓦。

關(guān)鍵詞：《論犯罪與刑罰》;共同犯罪人;自首

中圖分類號：D924 ? 文獻標志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2015）25-0128-02

切薩雷·貝卡利亞，是意大利刑事古典學派的創(chuàng)始人。其著作《論犯罪與刑罰》篇幅雖然不大，但影響極為深遠，被譽為刑法學乃至法學領(lǐng)域里最重要的經(jīng)典著作之一，是人類歷史上第一部對刑法原則進行系統(tǒng)闡述的著作。該書著重對刑訊逼供、廢除死刑進行譴責，鼓吹刑事改革，主張刑罰輕刑化。其中，作者在本書第37章專門論述了共同犯罪，從宏觀上為后人指導了該理論。本章雖然著墨不多，但鑒于共同犯罪理論較單獨犯罪相對復雜，同時具有更強的社會破壞力，因此，加強對共同犯罪人自首問題的研究，有助于科學定罪量刑，有效預防共同犯罪的發(fā)生。

一、鼓勵共同犯罪人自首的原因

1.從共同犯罪人的心理因素上看，需要鼓勵共同犯罪人自首

根據(jù)我國《刑法》第25條第1款的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。在《論犯罪與刑罰》當中，貝卡利亞這樣表述出共同犯罪人的心理：“當很多人去共同冒險的時候，所冒的危險越大，他們就越希望平均地承擔它。”[1]該表述意即：在現(xiàn)實案例當中，共同犯罪人在實施共同犯罪時的心理主要出于分擔對犯罪風險的承擔。這種謀求對風險的減弱促使犯罪者“拉幫結(jié)派”。“共同犯罪人的心理活動要比單終犯罪者的心理活動復雜。”[2]從以上的論斷，可以推知，要瓦解共同犯罪人，必須從根本上打破共同犯罪人的“心理僥幸”，即在法律的預測作用上，法律必須給共同犯罪人相互間基于減弱風險而從事共同犯罪這一心理預期做出否定性的評價。

有鑒于此，貝卡利亞專門在共犯理論一章中，重點提及要側(cè)重鼓勵共同犯罪人自首的問題：“這些觀點在一些人看來太形而上學了，而他們卻沒有考慮到一條極為重要的原則：法律應盡少促成犯罪同伙之間可能的團結(jié)?！盵1]該原則的言外之意，強調(diào)法律在制定時，必須在共同犯罪人之間設(shè)計這樣一個“圈套”，使共同犯罪人之間互相揭發(fā)。貝卡利亞甚至在書中主張對這些“告密者”不予處罰：“有些法庭對犯有嚴重罪行的罪犯，只要他揭發(fā)同伙，就不予處罰。我認為：制定一項普通的法律容許對任何揭露了同伙的罪犯不予處罰，同在個別情況下作出特別宣告相比較，更要可取一些。這樣做會使罪犯互相擔心自己被暴露，從而防止他們團結(jié)起來。有了這種法律，法庭可以不使那些有個別情況下被要求向法庭提供幫助的惡棍囂張起來?！盵1]

綜上，貝卡利亞認為，鼓勵共同犯罪人自首的一大益處便是提高共同犯罪的風險，降低共犯者的心理預期，在共同犯罪人之間造成營造出互不信任的氛圍。

2.從博弈學層面上看，需要鼓勵共同犯罪人自首

其實，貝卡利亞所主張的鼓勵共同犯罪人自首的基本原理類似于卡特爾赦免原理以及囚徒困境模型。

“卡特爾赦免制度肇始于美國。所謂卡特爾，是指基于共同利益，通過分割市場、共享信息以限制競爭的共謀行為?？ㄌ貭柹饷庵贫仁轻槍ㄌ貭杻?nèi)在的隱秘性特質(zhì)設(shè)計的破解方案，它以博弈論作為理論基礎(chǔ)、以“囚徒困境”作為基本模型，符合法定條件的卡特爾成員能夠得到法律責任的赦免。赦免意味著在符合特定條件時，對于向主管當局報告卡特爾的公司免予刑事制裁?！盵3]例如，美國基于卡特爾原理設(shè)計出來的赦免程序，對第一個坦白的同謀者完全不處罰。通過這種對第一個同謀者赦免的激勵，在動態(tài)環(huán)境中給卡特爾成員之間制造出緊張和相互不信任的關(guān)系，最終形成一個博弈的環(huán)境。更難得的是，由于該赦免制度僅僅免除對第一個“坦白”成員的刑事處罰，因此不存在其他人先后坦白的情形，從而將同謀者置于“囚徒困境”中。

“囚徒困境”是1950年美國蘭德公司提出的博弈論模型。兩個共謀犯罪的人被關(guān)入監(jiān)獄，彼此不能互相溝通情況。如果兩個人都不揭發(fā)對方，則由于證據(jù)不確定，每個人都坐牢一年;若一人揭發(fā)，而另一人沉默，則揭發(fā)者立即獲釋，沉默者因不合作而入獄五年;若互相揭發(fā)，則因證據(jù)確實，二者都判刑兩年。由于囚徒無法信任對方，因此傾向于互相揭發(fā)，而不是同守沉默。用表格表述如下。

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從上述表格我們可以分析，就個人的理性選擇而言，甲和乙都會選擇揭發(fā)。從甲的角度看，如果乙揭發(fā)他，他應該選擇坦白最有利，因為他將被判刑2年而不是5年，如果乙不揭發(fā)他，甲主動揭發(fā)乙，那么甲將被免于處罰。這種假設(shè)同樣適用于乙。

因此，“囚徒困境”適用的結(jié)果，就是共同犯罪人理性思考后，都會選擇背叛其他共犯，最終有利于共同犯罪案件的偵破和預防。

綜上，在關(guān)于共同犯罪法律的制定上，法律應該在打破共犯者之間可能的團結(jié)上著力，在共犯者之間造成一種“人心惶惶”，而這種法律設(shè)計，就是使共同犯罪人在理性的選擇上，盡量地傾向于自首。

二、我國法律對處理共同犯罪人自首規(guī)定的現(xiàn)狀

1.對共同犯罪人自首的法律處理不利于鼓勵共同犯罪人自首

我國刑法第67條規(guī)定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！边@是我國刑法對自首處罰的原則性規(guī)定。學界將條文前者稱為一般自首，后者稱為準自首。從上述條文可知，共同犯罪人自首適用上述條文。同時，在該條文中，從寬處理并非“必減原則”，而是“得減原則”。這樣一來，積極自首的共同犯罪人，其結(jié)局并不一定能夠得到法律的從寬處理。而出賣同伙，有時極有可能落得殘酷的“叛徒”下場，那么在利益的博弈之下，共同犯罪人可能并不十分積極地選擇自首。

不僅如此，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，特殊自首僅在刑法分則第164條第3款、第390條第2款、第392條第2款中有所規(guī)定。特殊自首者都被要求在被追訴前主動交待犯罪行為，特殊自首的結(jié)果是都可以減輕處罰或免除處罰。但是這些符合特殊自首條件的犯罪行為性質(zhì)均為賄賂型，都附屬于受賄罪這個主罪。而在現(xiàn)實的案例中，一些有組織的犯罪，其犯罪分子在接受審訊時，往往重視集體的利益，公安機關(guān)能夠獲得的有效信息非常少。對于共犯者而言，出賣組織，有時候甚至還面臨著更加殘酷的下場。對那些在有組織的犯罪當中的從犯、脅從犯而言，他們有強烈的自首心理，渴望通過自首來獲得從輕、減輕甚至免于處罰。

最后一點，無論是卡特爾赦免原理還是囚徒困境，都是赦免并且只赦免第一個坦白的人。這種基于坦白順序安排的競爭機制，才能在共同犯罪人當中營造一個博弈的環(huán)境。而在我國刑法的規(guī)定里，率先自首的人也只能是適用上文的“得減原則”。此種設(shè)置往往可能在共同犯罪人之間造成“多數(shù)人的沉默”，最終不利于許多共同犯罪案件的偵查和突破。

2.法律對共同犯罪人交代同案犯與協(xié)助司法機關(guān)抓捕同案犯的關(guān)系厘定不清

1998年最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“……共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為自首?！蓖瑫r，第5條規(guī)定：“……協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的，應當認定為立功表現(xiàn)?！?/p>

在實際審訊當中，被告人在對共同犯罪事實做了完整交代后，又交代了同案犯的基本情況，如姓名、住址、戶籍等等，但鑒于大多數(shù)共同犯罪，如黑社會性質(zhì)組織、恐怖組織等共同犯罪人行蹤隱蔽，偵查機關(guān)很難據(jù)自首的共同犯罪人的基本供述抓獲其他共犯。而且，自首的共同犯罪人提供相關(guān)線索協(xié)助司法機關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人，是需要承擔很大風險的。如果把對供述的同案犯的所有情況，如躲藏地點、行蹤規(guī)律、犯罪證據(jù)的存放處等等都視為“供述所知的同案犯”，從分化瓦解犯罪人的刑事政策需要上講是不適合的。這點需要與同案犯立功之間厘清清楚。

三、對共同犯罪人自首從寬的法律設(shè)想

我國刑法已針對共同犯罪人在共同犯罪當中擔任的不同角色（主犯、從犯、脅從犯），設(shè)計了不同的處罰情節(jié)，此處筆者不再贅述。但基于上述鼓勵共犯者自首的原理，筆者對于共犯人自首從寬的法律設(shè)計，有新的設(shè)想。

1.法條可以增設(shè)共同犯罪人自首的特殊規(guī)定

承上文所述，對于共同犯罪人自首的情況，不能毫無例外一律適用自首的一般規(guī)定。首先是應當就犯罪人自首供述的情況，設(shè)定適用“必減原則”的條件。其次，法條可以規(guī)定第一個符合自首的共犯人能夠根據(jù)其犯罪以及自首的情節(jié)獲得“應當”從輕、減輕、免于處罰，這樣一來，共同犯罪人將時刻擔心自己可能被第一個“出頭人”所出賣，這種對利益的博弈也極有可能使他爭先自首。最后，在立法上，為了提高對有組織犯罪的破案率，降低有組織犯罪對社會所造成的危害，法律或許可以考慮在一些黑社會性質(zhì)組織犯罪、恐怖組織犯罪等有組織犯罪乃至共同實施的毒品犯罪及其他難以破案的共同犯罪中增設(shè)特殊自首的制度，即共同犯罪者在被追訴前主動如實交代犯罪行為，享有從寬處罰的規(guī)定。

2.司法解釋要嚴格界定共同犯罪人交代同案犯與協(xié)助司法機關(guān)抓捕同案犯之間的關(guān)系

已經(jīng)自首的共同犯罪人，在對其他同案犯的基本情況做交代時，為了鼓勵犯罪人積極配合司法機關(guān)抓捕其他同案犯，提高破解共同犯罪案件的速度，司法解釋對于共同犯罪人交代其他同案犯的法律評價不宜“一刀切”。對于那些案情簡單，同案犯已經(jīng)處于偵查機關(guān)控制之下的情況，自首的共同犯罪人對于同案犯參與的共同犯罪的供述應當認定為自首。但對于那些案情復雜，同案犯難以抓獲，司法機關(guān)對于逃匿在外的同案犯所掌握的有效訊息少之又少，只能憑借自首的共同犯罪人的配合抓獲同案犯，那么此時應當對共同犯罪人的供述認定為立功。

假使法律這樣規(guī)定，就能夠使一些犯罪意志尚不堅定、涉案不深的犯罪分子，在寬和的刑罰下主動交代甚至協(xié)助司法機關(guān)查處其他犯罪人，從而最大限度地瓦解共同犯罪者的團結(jié)性。

《論犯罪與刑罰》一書短小卻不失精湛，在共犯一章中雖然著墨不多，但對人性的深度把握，值得一代又一代的法律人細細揣摩，對癥下藥，加以補充，才能有效地打擊共同犯罪。在大師遠去的一代，我們唯有站在巨人的肩膀上，才能在法律這塊寧靜而又快樂的智識天地里，無限開拓進取。

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