鄒艷萍

[摘要]我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第五十四條規(guī)定對國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓應當在產(chǎn)權(quán)交易場所公開采用公開競價的交易方式進行。該法條系管理性強制性規(guī)范，因此，違反該條，如國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，未在產(chǎn)權(quán)交易場所進行公開競價，而是通過協(xié)商價格并簽訂了轉(zhuǎn)讓合同，并不必然導致合同無效。關(guān)于合同的效力還需以是否會造成國有資產(chǎn)流失，損害社會公共利益這一實質(zhì)要件作為標準。

[關(guān)鍵詞]國有資產(chǎn);轉(zhuǎn)讓;協(xié)商價格

我國法律不禁止國家出資企業(yè)轉(zhuǎn)讓其國有資產(chǎn)。所謂國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是指依法將國家對企業(yè)的出資所形成的權(quán)益轉(zhuǎn)移給其他單位或者個人的行為。為保障交易安全和防止國有資產(chǎn)流失，我國制定了國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)評估程序的有關(guān)法規(guī)和規(guī)章，但有關(guān)法規(guī)和規(guī)章均屬于國有資產(chǎn)管理規(guī)范，不能直接否認合同效力。2008年10月28日，鞏固和發(fā)展國有經(jīng)濟，加強對國有資產(chǎn)的保護，發(fā)揮國有經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中的主導作用，促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展，十一屆全國人大常委會第五次會議上表決通過了《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》，該法第五十四條規(guī)定：除按照國家規(guī)定可以直接協(xié)議轉(zhuǎn)讓的以外，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應當在依法設立的產(chǎn)權(quán)交易場所公開進行。轉(zhuǎn)讓方應當如實披露有關(guān)信息，征集受讓方;征集產(chǎn)生的受讓方為兩個以上的，轉(zhuǎn)讓應當采用公開競價的交易方式。但現(xiàn)實生活中，因國有資產(chǎn)的管理存在多頭管理，并不是所有國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓均會按照法律規(guī)定的程序進行，也不是所有的受讓方有意識去按照相關(guān)規(guī)定對國有資產(chǎn)履行審核義務，故不可避免的出現(xiàn)在對國有資產(chǎn)進行交易時，因違反法定程序而發(fā)生糾紛的合同。而違反《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第五十四條規(guī)定的程序?qū)D(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)所簽合同的效力是否會產(chǎn)生影響，在司法實務中亦各有爭議。

一種意見認為：因《企業(yè)國有資產(chǎn)法》在位階上屬于法律，而該法明文規(guī)定轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)應當在產(chǎn)權(quán)交易所采用公開競價的交易方式，故如轉(zhuǎn)讓合同違反該法條規(guī)定的交易程序，則可依據(jù)《合同法》第五十二條第第（五）項之規(guī)定，認定合同無效。另一種意見認為：不能僅以違反該法條的規(guī)定即認定所有合同無效，雖然轉(zhuǎn)讓的涉及國有資產(chǎn)，但是否無效要考慮該合同的簽訂是否造成了國有資產(chǎn)的流失、損害了社會公共利益這一實質(zhì)要件。筆者同意第二種意見，理由如下：

其一，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第五十四條的規(guī)定屬于強制性規(guī)范，而非任意性規(guī)范。這點比較好理解，由于國有資產(chǎn)屬于全民所有，國有出資企業(yè)作為國有資產(chǎn)的占有人轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)時，為避免出現(xiàn)低估低賣、造成國有資產(chǎn)的流失的現(xiàn)象，我國從《國有資產(chǎn)評估管理辦法》、到《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》，到最新出臺的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》均對國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓的條件及程序進行了規(guī)定，雖然在市場經(jīng)濟體制的大背景下，最新出臺的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》對國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓的條件及限制不似以前嚴格，但正如該法第一條開宗明義所指出的，是“為了維護國家基本經(jīng)濟制度，鞏固和發(fā)展國有經(jīng)濟，加強對國有資產(chǎn)的保護，發(fā)揮國有經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中的主導作用，促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展”這一立法目的，一方面是為了促進國有資產(chǎn)的增值、另一方面則是促進國有資產(chǎn)參與式市場競爭，同時防止其非法流失。為了實現(xiàn)該目的，國有資產(chǎn)在轉(zhuǎn)讓時必須適用該法，該法規(guī)定的程序不由當事人可選擇適用。因此，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第五十四條的規(guī)定屬于強制性規(guī)范，而不是任意性規(guī)范。

其二、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第五十四條應屬于強制性規(guī)范中的管理性強制性規(guī)范。我國學理上將強制性規(guī)范分為效力性強制性規(guī)范和管理性強制性規(guī)范。為促進經(jīng)濟交易，減少公權(quán)力對民事私行為的不當干預，我國《合同法司法解釋（二）》第十四條規(guī)定，只有違反效力性強制性規(guī)范方可構(gòu)成認定為“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效的情形。相對，違反管理性強制性規(guī)范的則并非當然無效。而我國法律、行政法規(guī)中除了少數(shù)條款明確了違反該條則合同無效的法律后果之外，更多的強制性規(guī)范從字面上并不能一眼區(qū)分是效力性還是管理性強制性規(guī)范，而要審查違反該規(guī)定的締約行為或履行行為是否將損害國家利益、社會公共利益和第三人重大利益，或者合同本身并不損害國家、社會公共利益以及第三人的利益，而只是破壞了國家對交易秩序的管理規(guī)范、如果使合同繼續(xù)有效也并不損害國家或者社會公共利益，而只是損害當事人的利益的規(guī)范。換言之，認定某一個法律條文是否屬于強制性規(guī)范，應當判明其所調(diào)整的利益種類及其所規(guī)制的對象后再作出綜合判斷。而因為國有資產(chǎn)的出資者一般為國家或地方政府，使得往往人民容易將國有資產(chǎn)的出資者權(quán)益與國家利益相等同，認為損害國有資產(chǎn)的出資者權(quán)益即損害了國家利益，因此未按法律規(guī)定的程序轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)的行為本身即損害了國家利益。

其三，違反《國有資產(chǎn)法》第五十四條的規(guī)定，只有在同時具有《合同法》第五十二條規(guī)定的情形之一時，方應認定為無效。比如：雙方惡意串通規(guī)避法律，對國有資產(chǎn)進行低估低賣，損害國家、集體或他人利益，或一方隱瞞國有資產(chǎn)真實情況，導致?lián)p害國家利益等等。如轉(zhuǎn)讓雙方簽約時雖未經(jīng)評估、公開競價等程序，但商定的轉(zhuǎn)讓價格并不低于國有資產(chǎn)的應有價格，因該協(xié)議本身并未造成固有資產(chǎn)的流失，在無其他法定無效情形下，應認定為有效合同。歸根結(jié)底，國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，除法律規(guī)定的特別情形外，首先應視其為平等主體之間實施的合同行為，其中包含合同的簽訂和履行行為。合同的簽訂，應以合同相對人是否是有權(quán)簽訂合同的主體、合同標的是否是可轉(zhuǎn)讓的標的物、以及簽訂合同是否是合同當事人的真實自愿作為標準來衡量。其次，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的簽訂和履行的行為，必須要符合法律和行政法規(guī)的規(guī)定，在案件審理中必須嚴格適用《合同法》、《公司法》以及相關(guān)行政法規(guī)的各項規(guī)定，這是法律對民事行為的基本要求。再次，對于行政規(guī)章中的禁止性規(guī)定，應當與《合同法》、《公司法》、相關(guān)行政法規(guī)以及司法解釋中的相應規(guī)范進行對比分析，行政規(guī)章對國有權(quán)轉(zhuǎn)讓所設的特殊規(guī)定，原則上不能作為認定合同效力的直接依據(jù)，如違反行政規(guī)章中的禁止性規(guī)定，同時亦違反法律、行政法規(guī)的相關(guān)禁止性規(guī)定，則應以前述第二產(chǎn)生的方法按照《合同法》第五十二條的規(guī)定認定合同的效力，如該禁止性規(guī)定僅為行政規(guī)章所規(guī)定，則應直接排除對合同效力的否定。對此，理論界有人認為依據(jù)《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第三十二條的規(guī)定也可認定合同無效，對此，筆者不能認同。

綜上，筆者認為，轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)首先是一種合同行為，應首先受《合同法》的調(diào)整。至于轉(zhuǎn)讓的方式及價格有無遵守國家對國有資產(chǎn)管理者的要求并不能作為認定合同效力的唯一依據(jù)，最終要看該合同行為是否存在《合同法》第五十二條規(guī)定的無效情形。