摘要：法官績效考評制度建構(gòu)的目的在于提高審判的質(zhì)量、效率和效果，是保障司法公正實現(xiàn)的重要機制之一。由于該制度采用了自上而下設(shè)定指標（最優(yōu)）的機制來加以推進實施，導(dǎo)致法官（院）自主性逐漸喪失。在指標最優(yōu)的中軸原理下，法院與法官成為利益互惠共同體，法院漸漸地遠離自身本質(zhì)，使得法官的策略行動能得以展開，最終結(jié)果則是司法公正的喪失。為此，既有必要研究法官策略行動為何需要和如何得以可能的邏輯，也有必要對指標最優(yōu)的中軸原理加以反思，并從法治理論構(gòu)造角度出發(fā)重視中軸原理所具有的分析能力和學術(shù)價值。

關(guān)鍵詞：法官績效考評制度指標最優(yōu)策略行動中軸原理

中圖分類號：DF8文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）05-0022-11

十八屆四中全會報告指出，“公正是法治的生命線。司法公正對社會公正具有重要的引領(lǐng)作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用?！?為了促進司法公正實現(xiàn)，當下中國法院建立了復(fù)雜的制度、組織和機制來加以保障，如案件流程管理系統(tǒng)、審判委員會、法官績效考評制度等。對于上述制度、組織和機制的運行及效果評價不一，有學者認為是在不斷地促進案件審理質(zhì)量、效率和效果的提升;①有學者則認為在上述保障要素下，法官的策略行動正變得日益正當化，使得上述保障要素設(shè)置在運行過程中出現(xiàn)異化。②上述觀點究竟誰是誰非及應(yīng)該如何加以判斷，構(gòu)成了本文的核心問題。需要指出的是，選擇簡單的直面問題的方法，既無助于深化對問題的認識，也無助于豐富法治理論，更不要說有些制度在現(xiàn)實司法實踐中還發(fā)生了變革。③為此，本文的主要意圖在于：首先，研究績效考評制度運行及其與法官策略行動關(guān)系;其次，也是更為關(guān)鍵的，對指標最優(yōu)的中軸原理這一觀點進行思考，并在其基礎(chǔ)上闡釋一種解釋與展望司法實踐與變革的分析工具，以圖略微有助于法治理論的豐富。

顯然，要實現(xiàn)上述意圖，單純從思辨角度出發(fā)的研究肯定是不夠的，一如布迪厄所言，“理論謬誤在于把對實踐的理論的看法當作與實踐的實踐關(guān)系，更確切地說，是把人們?yōu)榻忉寣嵺`而建構(gòu)的模型當作實踐的根由。”④為了避免將理論的邏輯誤解為實踐的邏輯，本文主要從法官績效考評制度運行及其效果切入，以法官策略行動是如何可能的作為研究對象，主要分析和討論的問題有：當代司法實踐中有沒有出現(xiàn)制度異化——法官策略行動的現(xiàn)象？如果有上述現(xiàn)象，導(dǎo)致這一現(xiàn)象產(chǎn)生的原因是什么？從上述問題的討論之中能得出何種具有普遍意義的經(jīng)驗教訓(xùn)呢？

一、不斷優(yōu)化的數(shù)字與法官策略行動共存

通過建構(gòu)全國性的案件質(zhì)量評估體系以及地方各級人民法院“依樣畫葫蘆”而型構(gòu)的法官績效考評制度，使得當下法院案件審理的質(zhì)量、效率和效果都有了很大的提升。以J市法院2005年至2012年的案件審判情況為例，2005年全院受理的案件總數(shù)量為2827件、2006年為3190件、2007年為3632件、2008年為4229件、2009年為4296件、2010年為4503件、2011年為5097件、2012年為6045件，當然這其中還不包括該院執(zhí)行局執(zhí)行的案件。這是在J市法院總?cè)藬?shù)沒有增加并且一線法官數(shù)量還略有減少的情況下達成的結(jié)果，這意味著，與2005年相比，J市法院的案件審判效率提升了一倍有余，當然法官的工作量也增加了一倍有余。

通過對J市法院法官的司法實踐進行觀察發(fā)現(xiàn)，為了提升案件的審判效果，地方各級人民法院都是以案件的調(diào)解率作為主要的判斷指標，因為“評價人民法院司法工作的成就，不僅要考慮人民法院在司法過程中化解社會矛盾的狀況，而且要考慮司法活動贏得的公信和具有的權(quán)威狀況”。⑤調(diào)解由于不僅能突破法律程序的剛性設(shè)置，又能使得當事人融進司法過程之中，進而既有助于糾紛解決又能彌合因矛盾而產(chǎn)生的社會縫隙。這也意味著，法官需要更加靈活地把握法律、更加尊重當事人和投入更多的時間、精力等。但在實際的司法過程之中，通過降低結(jié)果的預(yù)期來誘導(dǎo)當事人接受調(diào)解、將一個案件拆分成若干個案件、與社會“謀和”協(xié)調(diào)起訴案件、調(diào)解結(jié)束之后在立案以及將調(diào)解結(jié)案案件在內(nèi)部進行流動等行動策略，⑥在法院中都成為了公開的秘密，有法官在對調(diào)解進行評價時甚至認為，為了調(diào)解結(jié)案，坑蒙拐騙等手段都用上了。同樣，為了滿足績效考核中民事普通程序100%的人民陪審率的要求，選可靠的人、用放心的人、急匆匆的開庭通知以及判后補簽名等行動策略，⑦都在法院之中大行其道，成為法官們滿足考核要求的重要選擇。通過這些觀察，能夠發(fā)現(xiàn)法官們會千方百計使用各種手段、策略來滿足考核要求，基于韋伯關(guān)于價值理性與工具理性的區(qū)分，則可以將法官的行動策略概括為工具理性行動。⑧

上述無論是關(guān)于調(diào)解還是關(guān)于人民陪審的行動策略的描述，并不能使我們否定當下法官尤其是基層人民法院法官的努力和承受的審判壓力。這樣的勾勒是為了指出：第一，當下法院的司法過程中，確實存在大量的策略性行動，法官并非像理論所設(shè)想的那樣;第二，法院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)是建立在法官行動基礎(chǔ)之上，這使得我們對法院統(tǒng)計數(shù)據(jù)的真實程度產(chǎn)生了疑問?；谏鲜鲇^察，可以這樣加以概括：當下法院實踐中，不斷優(yōu)化的數(shù)據(jù)是與法官的大量策略行動共存的，在此過程中，法官績效考評制度所欲達到的目的也逐漸地被異化了。

為什么為了提升案件審判質(zhì)量、效率和效果的績效考評制度在運行過程中出現(xiàn)了異化現(xiàn)象呢？這在制度學派看來是因為，制度的目的與制度下的個人目的相互間的不匹配所導(dǎo)致;⑨在社會學看來原因在于，“人類行動者正是通過他們的行動重新創(chuàng)造了轉(zhuǎn)而約束那些行動的社會實踐（和制度）。他們也可以更改和改變其行動”。⑩組織社會學也曾指出，“當一些個體或群體以某種方式追求他們自己的那部分目標時，組織整體的正常運行及其生存就會碰到重重的困難”。這些觀點帶來的啟發(fā)就是，需要從結(jié)構(gòu)與行動、組織與個體的關(guān)系性視角來分析和反思績效考評制度為什么會異化、法官策略行動為何得以可能。當然，不僅僅學理上的分析促使我們要沿著這一思路思考，在田野調(diào)查中，律師的看法也逼得我們必須要沿著該思路給出解釋。

訪談：X某，律所主任，50歲。

問：你對現(xiàn)在法院的執(zhí)行是怎么看的呢？

X某：現(xiàn)在法院的執(zhí)行結(jié)案率，應(yīng)該是存在很大的虛假性的，要不然社會上就不會有那么多的討債公司了。我自己覺得吧，之所以會有這么多的案件得不到執(zhí)行，主要的原因還是法院公開救濟的力度太低了，這個跟執(zhí)行局的權(quán)限是有很大關(guān)系的，執(zhí)行局現(xiàn)在根本沒有什么地位。就是因為有了這么多的考核，所以才逼得法官有很多造假。以前經(jīng)常說司法是社會公正的最后一道防線，現(xiàn)在法院都開始造假、不講誠信了，那還得了，司法的公正和誠信都開始崩潰了，社會還有什么人可以相信呢。

二、行政管理模式重構(gòu)與法官（院）自主性喪失

法院在沒有建立法官績效考評制度和形成流程管理的理念之前，對案件質(zhì)量的控制和管理主要是通過行政化的方式來進行的，亦即：通過法律文書的審批和簽發(fā)制度來加以保證，也就是說，每一個案件在審理結(jié)束之后正式對外公布之前，無論是獨任審判還是合議庭在形成正式的裁判結(jié)果之時，相應(yīng)的法律文書都需要經(jīng)過庭長、主管副院長和院長的簽字和同意。經(jīng)由院長、庭長們對案件質(zhì)量的控制，有效地保證了法院所認同的案件審判質(zhì)量。

在行政化的案件審批制度中，案件審理是由一線法官來進行，而判決定論卻是由不在庭審現(xiàn)場的庭長、院長們來把關(guān)和拍板，逐漸導(dǎo)致“審而不判”、“判而不審”現(xiàn)象和問題的出現(xiàn)。該問題的關(guān)鍵之處在于：案件審理過程中并不存在所謂的客觀事實，有的僅僅是法律事實，而法律事實恰恰是裁判的基礎(chǔ)和依據(jù);法律事實的形成則是建立在相應(yīng)的證據(jù)基礎(chǔ)之上，而證據(jù)有沒有法律效力、有多大的可信度以及證據(jù)之間能不能形成證據(jù)鏈，都需要法官在庭審過程中發(fā)揮自主性，對雙方的舉證、質(zhì)證過程及證據(jù)本身進行仔細鑒別。而庭長、院長們由于并不在庭審現(xiàn)場，其對案件事實的把握建立在相應(yīng)的文檔和法官匯報基礎(chǔ)之上，這種決策方式并不符合司法裁判規(guī)律。更為重要的是，由于法官在案件審理中并沒有決策權(quán)以及行政化管理體制，導(dǎo)致法官對自主性既無興趣也無可能，使得庭審更趨于形式化。

合法性機制是新制度主義非常看重的理論之一，“合法性不僅僅指的是法律制度的作用，而且還包括文化制度、觀念制度、社會期待等制度環(huán)境對組織行為的影響”。 “合法性機制指的是那些誘使或迫使組織采納具有合法性的組織結(jié)構(gòu)和行為的觀念的力量”。司法獨立和程序正義理論的引進和廣為傳播，使得既有的行政化管理體制進入到不得不改的狀態(tài)。如程序正義理論指出，“法院很難像傳統(tǒng)的訴訟那樣從嚴格按照既存的法律作出判決來尋找正當化根據(jù)，為此不得不向程序本身尋求正當性的根據(jù)”。這些理念在以后的司法改革過程中都逐漸地被內(nèi)化、吸收和制度化。

1999年最高人民法院在《人民法院第一個五年改革綱要（1999—2003）》（簡稱《一五綱要》）提出：“隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立，我國經(jīng)濟體制改革、民主與法制建設(shè)和社會主義精神文明建設(shè)取得了令人矚目的成就。同時，由于社會關(guān)系的變化，利益格局調(diào)整，社會矛盾交織，使人民法院審判工作面臨前所未有的復(fù)雜格局，人民法院的管理體制和審判機制，受到了嚴峻的挑戰(zhàn)?！痹诜ㄔ喊讣徟泄ぷ魇艿降奶魬?zhàn)中，審判管理是其中重要一面，一如該綱要所言，“審判工作的行政管理模式，不適應(yīng)審判工作的特點和規(guī)律，嚴重影響了人民法院職能作用的充分發(fā)揮?！睘榱酥饾u消除案件審判的行政化管理模式給審判工作帶來的弊端，當時最高人民法院提出如下改革舉措：第一，強化合議庭和法官職責，審判長和獨任審判員要依審判職責簽發(fā)裁判文書。第二，除了提請審判委員會討論的重大、疑難案件外，其他案件一律由合議庭審理并作出裁判，院長、主管副院長和庭長個人不得改變合議庭結(jié)果。第三，

通過讓院長、庭長等參加合議庭的方式來發(fā)揮院長、主管副院長和庭長對案件質(zhì)量把關(guān)的功能。

2005年最高人民法院發(fā)布《人民法院第二個五年改革綱要（2004—2008）》（簡稱《二五綱要》），在該綱要中規(guī)劃建立法官依法獨立判案責任制，以及強化合議庭和獨任法官的審判職責，逐漸實現(xiàn)合議庭、獨任法官負責制;還提出要改革和完善司法審判管理，不僅需要建立健全審判管理組織制度和明確其職責，以提高審判工作的質(zhì)量和效率，還要“在確保法官依法獨立判案的前提下，確立科學的評估標準，完善評估機制”，要“根據(jù)法官職業(yè)特點和不同審判業(yè)務(wù)崗位要求，科學設(shè)計考評項目，完善考評方法，統(tǒng)一法官績效考評的標準和程序，并對法官考評結(jié)果進行合理利用”。

2009年最高人民法院發(fā)布《人民法院第三個五年改革綱要（2009—2013）》（簡稱《三五綱要》），綱要提出：“要加強和完善上級人民法院對下級人民法院的監(jiān)督指導(dǎo)工作機制，明確上級人員對下級法院進行司法業(yè)務(wù)管理、司法人事管理和司法行政管理方面的范圍與程序，構(gòu)建科學的審級關(guān)系?！薄敖∪珯?quán)責明確、相互配合、高效運轉(zhuǎn)的審判管理工作機制。研究制定符合審判工作規(guī)律的案件質(zhì)量評查標準和適用于全國同一級法院的統(tǒng)一的審判流程管理辦法?！?/p>

對三個五年改革綱要進行比較和分析后會發(fā)現(xiàn)：雖然司法獨立和程序正義的觀念逐漸被法院系統(tǒng)接納，并成為法院改革和行動的重要指南，但由于既有的司法行政化管理理念成為司法場域的慣習，并沒有立即退出司法改革的舞臺。兩種不同觀念調(diào)和下的產(chǎn)物則是最高人民法院于2010年制定并適用于全國的案件質(zhì)量評估體系，以此作為上級法院對下級法院案件審判質(zhì)量進行監(jiān)督的評價標準和工具。對此，錢鋒的評價一語中的，“比較最高法院和各高中級法院出臺的文件，最高法院對全國法院只言‘質(zhì)量評估，而高中級法院對下級法院又普遍地演變成‘績效考評。”通過案件質(zhì)量評估體系的建立，上級法院又重新迂回地獲得了對下級法院所享有的相應(yīng)的控制權(quán)，如下級法院為了滿足發(fā)回重審率或改判率的考評要求，對于那些可能上訴的案件就不得不與上級法院進行相應(yīng)的溝通與協(xié)調(diào)。

從法院與法官關(guān)系角度看，地方各級法院尤其是基層人民法院更有效地將案件質(zhì)量評估與法官績效考評制度結(jié)合起來，對此，從J市人民法院的法官績效考評制度指標的設(shè)計依據(jù)就能得到印證：

調(diào)研筆記：

依據(jù)《中華人民共和國法官法》、《中華人民共和國法官職業(yè)道德基本準則》、江蘇省高級人民法院《全省法院審判績效綜合考評辦法（試行）》、《全省法院審判質(zhì)量效率統(tǒng)一指標體系》、《全省法院案件質(zhì)量評定標準》和T市中級人民法院《T市基層人民法院審判績效考核評價實施細則》等規(guī)定，結(jié)合本院審判和執(zhí)行工作的特點，特制定本辦法。

在與W法官的交談過程中，這點也得到了有效印證：

訪談3：W某，女，法官，31歲。

問：我看你們好像每年都有一個目標責任，不知道這個目標是如何確定下來的？

W某：目標責任實際上就是每年年初的時候參照省高院的考核要求以及去年法院各個庭各項指標完成的情況，然后在既往數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上加上個系數(shù)，后面再交給各個庭長確認和討論一下，這樣子基本上就算定下來了。當然你要說有沒有合理性，這個也很難說，確實是有很多不合理的地方，當時目標責任由于是每個庭長確認過的，所以基本上每年到年底的時候都是能完成的。

由于案件質(zhì)量評估體系和地方各級法院的法官績效考評在指標設(shè)置上的同質(zhì)性，一個新的自上而下的行政化管理機制被逐步創(chuàng)造出來。只不過新的行政化管理并非是對案件審判進行直接的控制，而是通過設(shè)置指標和調(diào)整指標權(quán)重的迂回方式來實現(xiàn)對下級法院的管理和監(jiān)督等?？肆_齊埃曾對科層組織的發(fā)展這樣解釋道：“科層組織體系發(fā)展的深層原因之一，其實就是消除權(quán)力關(guān)系和從屬關(guān)系的愿望，就是不統(tǒng)治人而管理事物的意志?？茖咏M織的理想是這樣一個境界：所有參與者都由非人格的規(guī)則體系所聯(lián)系，而不是由發(fā)號施令和人事權(quán)勢所聯(lián)系?！苯Y(jié)合法官績效考評指標設(shè)計依據(jù)、過程以及克羅齊埃的洞見會發(fā)現(xiàn)，隨著自上而下的案件質(zhì)量評估體系與法官績效考評制度的設(shè)置，法官又重新逐漸成為被監(jiān)督和約束的對象，王晨甚至將法官與流水線上的工人相比，“當前把法官當作工人，把裁判活動作為流水作業(yè)，把裁判結(jié)果當作產(chǎn)品，從產(chǎn)品對法院和法官進行績效考核的做法，加劇了法院的行政化色彩”。在此過程中，法官的主體性、自主性被忽略并慢慢地喪失殆盡，法官成了完成各種指標的工具與手段，雖然法官（包括庭長、院長們）對此也有看法、不滿和其他設(shè)想，但卻無可奈何。

訪談：Q某，庭長，48歲。

問：你對現(xiàn)在的工作有什么樣的想法呢？

Q某：現(xiàn)在的工作應(yīng)該是一種應(yīng)付式工作吧，主要的原因還在于法官和法院現(xiàn)在沒有榮譽感，也沒有社會地位。

我想要提高法院的社會地位和讓法官可以快樂地工作，應(yīng)該做的比如有：不要進行考核，少追究法官在案件審理問題上的各種責任;要控制案件的數(shù)量，比如法官每個月審理10到15件案件，這樣子是能夠很好地保證案件的質(zhì)量的，現(xiàn)在是忙于應(yīng)付;還有就是應(yīng)該盡量地減少法官在審理案件過程中來自案件之外的壓力。

三、指標最優(yōu)的法院與法官策略行動

恰如上文的分析，隨著案件質(zhì)量評估體系的建立，無論是法院還是法官本身所具有的自主性逐漸被忽略，各項審判指標的提升、優(yōu)化成為了法院運轉(zhuǎn)和檢驗法官審判的中軸。中軸原理是貝爾提出的概念，其認為，“社會每一個方面都有一個不同的中軸原理起支配作用。在現(xiàn)代西方社會里，社會結(jié)構(gòu)的中軸原理是經(jīng)濟化……”中軸原理的啟示是，在法院發(fā)展的不同歷史階段，都有一個起支配作用的要素，當下法院的中軸原理則是指標最優(yōu)。為此，J市法院制定的《J市人民法院2012年法官考評辦法》第一條即是：為了進一步完善對法官的考評，規(guī)范司法行為，促進司法公正，提高司法效率。并且還設(shè)置了審判管理辦公室這一專門的機構(gòu)來負責相應(yīng)工作的落實與推進，在最新一版的《關(guān)于內(nèi)設(shè)機構(gòu)設(shè)置及職能劃分的決定》中明確規(guī)定了審管辦的職能為：

1.圍繞審判質(zhì)效統(tǒng)一指標體系，開展指標統(tǒng)計、分析、評估、通報工作;對審判質(zhì)效數(shù)據(jù)填報、指標統(tǒng)計的真實性、準確性進行監(jiān)督、檢查和填報;……7.對有關(guān)影響審判質(zhì)量效率的共性問題和突出問題進行收集、整理、加工、通報、反饋，提出決策建議，制定規(guī)范性文件，并對本院和全市法院落實有關(guān)審判決策的情況進行跟蹤督促、檢查和通報。

從法官績效考評制度設(shè)置目的以及審管辦對審判數(shù)據(jù)真實性負責的職能要求來看，法官的策略性行動應(yīng)該是要叫停、追責的，但恰如上文和既有的其他研究所顯示，法院、審管辦不僅沒有檢查、叫停和批評某些弄虛作假的行為，而是“睜一眼閉一眼”，如果深入了解，甚或更會發(fā)現(xiàn)有時審管辦還會通融和幫助出點子。

訪談：G某，某業(yè)務(wù)庭庭長，50歲。

G某：審管辦的地位是比較難的，也是比較尷尬的，院長其實并不是不知道下面的一些做法，有些時候僅僅是裝作不知道罷了，甚至有些時候開會的時候還需要批評一下這些做法。但客觀上來說，也是沒有辦法的，現(xiàn)在法院和院長的事情也越來越多了，80年代和90年代我剛進法院的時候，案件是很少的，而且行政化干預(yù)也不像現(xiàn)在這么多?，F(xiàn)在縣里面的各式各樣的會議，比如婦聯(lián)、派出所等，他們的會議都是需要法院院長或者相關(guān)人員出席的。所以現(xiàn)在法院更像政府機關(guān)的一個法律咨詢的角色了。

法院為什么要對法官的策略性行動裝聾作啞，審管辦的角色為什么會變得尷尬起來，如果將這個問題置于“法院—外部”的結(jié)構(gòu)性關(guān)系中，并結(jié)合指標最優(yōu)的中軸原理，我們就能獲得有效的、通透的理解。資源依賴學派曾指出，資源的交換是組織間關(guān)系的核心。普費研究發(fā)現(xiàn)，組織生存的關(guān)鍵是獲得并保住資源，組織為了生存，必須要與控制資源的行動者進行互動，但他也嚴厲地指出，組織如果過分地依賴于外部行動者的資源，可能會導(dǎo)致自身自主性的喪失。顯然，關(guān)心當代中國法治的人都知道，中國現(xiàn)有的政治制度安排并沒有為法院建立起人、財、物相對獨立的保障制度，法院要獲得這些資源更多地是依賴于地方黨委和政府，這意味著，法院如果與地方黨委和政府沒有充分合作或者合作不愉快，導(dǎo)致的結(jié)果極有可能是要人沒人、要錢沒錢、要支持沒有支持。早期制度主義學派西尼斯克也發(fā)現(xiàn)，“組織并不是一個封閉的系統(tǒng)，它受到所處環(huán)境的影響。組織是一個制度化的組織，它必須不斷與周圍環(huán)境發(fā)生聯(lián)系并適應(yīng)環(huán)境的變遷”。法院要想從地方黨委、政府那里獲得資源，必須要善于與地方黨委、政府進行互動，并且還要以一種這些組織看得懂、能理解的方式進行互動。筆者認為，通過指標、數(shù)字化方式來反映法院為地方黨委、政府所做出的貢獻則是最為重要的一種互動方式。20世紀90年代，為了表明自身的重要性，法院主要是通過結(jié)案數(shù)量來體現(xiàn)的;進入到21世紀之后，反映案件審判質(zhì)量、效率和效果的指標和數(shù)字則成為了重要的體現(xiàn)方式。法院要想獲得較好、不斷優(yōu)化的數(shù)據(jù)，則必須依賴于自身與法官的互惠合作，這也意味著，要求法官在行動時要顧及法院的利益，亦即要盡量實現(xiàn)法院所設(shè)定的數(shù)字化目標;更意味著，要求法院在法官不嚴重違法的情況下放松對法官的監(jiān)督，而如果法院對法官的案件審理情況進行嚴格的監(jiān)督和檢查，可能會導(dǎo)致法院整體數(shù)據(jù)的下滑，而這則會進一步影響法院資源的獲得。

又由于法官績效考評制度與案件質(zhì)量評估體系在指標設(shè)置以及指標設(shè)計方式上的同質(zhì)性，使得地方各級法院逐漸成為一個利益共同體，其實不僅是單個的法院需要與外部進行資源互動，作為系統(tǒng)的法院同樣需要與外部進行資源互動，這導(dǎo)致上下級法院間“一榮俱榮、一損俱損”局面的出現(xiàn)。更為關(guān)鍵之處還在于：上級法院為了本地區(qū)法院能在全省、全國范圍內(nèi)獲得較好的排名，進而對法官和下級法院的策略性行動加以放松監(jiān)督，甚至上下級法院間會“串聯(lián)成一心”。下面所舉案件的審理情況典型地說明了這個現(xiàn)象。

調(diào)研筆記：

原告LC 訴被告CM熱電有限公司的案件中，被告的法定代理人XX多次以高額利息回報向原告借款，但由于金融危機和經(jīng)營不善導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)，故被告的法定代理人涉嫌非法吸收公眾存款罪。J市法院立案并在快到審理時限時，駁回原告的訴訟請求。

原告認為駁回訴訟請求不妥當并提起上訴T中院，原告的上訴理由有兩點：一是，依據(jù)《民事訴訟法》第150條第5款規(guī)定：本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的應(yīng)當中止訴訟。二是，依據(jù)《江蘇省高級人民法院關(guān)于當前宏觀經(jīng)濟形勢下依法妥善審理非金融機構(gòu)借款合同糾紛案件若干問題的意見》第21條規(guī)定：“人民法院在案件審理過程中發(fā)現(xiàn)案件涉嫌集資詐騙或者非法吸收公眾存款犯罪的，應(yīng)當向偵查機關(guān)移送案件。偵查機關(guān)立案偵查的，應(yīng)當裁定駁回民事案件的起訴;偵查機關(guān)不予立案偵查的，借款合同糾紛案件繼續(xù)審理。該案審理的事實是，法院并沒有將案件移送給偵查機關(guān)而其偵查機關(guān)也沒有立案偵查。

但二審的結(jié)果仍維持原裁定。

很明顯，依照《民事訴訟法》及相關(guān)實體法來說，J市法院和T中院的裁定在法律上是站不住腳的，難道是兩級法院法官的法律水平都差到這個程度了嗎？當然不是這樣的，只有從績效考評和質(zhì)量評估制度角度出發(fā)，才能真正地理解該案件的運作邏輯。在J市法院看來，對于這種較為難辦的案件如果中止審理的話，在時間上就可能會沒完沒了，最終成為一個四項未結(jié)案件;而依照江蘇省高級人民法院相關(guān)規(guī)定，案件審理如果超過18個月，就會派專人督查。因此，如果該案長期不結(jié)，不僅J市法院案件審理的質(zhì)效指標甚至整個T中院的指標也會受到影響;而如果T中院將該案件發(fā)回重審或者直接改判，J市法院和T中院的質(zhì)效指標同樣也會受到影響。

由此可見，由于法院自主性的缺失，使得法院必須面對地方黨委和政府以及上級法院的監(jiān)督，這種結(jié)構(gòu)化狀況客觀上導(dǎo)致在落實績效考評制度與指標最優(yōu)等問題上，法院與法官找到了共同的利益，并形成了行動上的默契。也恰好是這種通過績效考評制度型塑的“法院—法官”結(jié)構(gòu)，使得法院既是約束法官的主體，又是法官策略行動的保護人。對于這一尷尬關(guān)系，審管辦S主任的認識與感慨比較有代表性。

訪談：S某，審管辦主任，40歲。

S主任：提到領(lǐng)導(dǎo)的政績觀問題可以講一件事，就是剛剛我們院發(fā)生的。民一庭有一件案子被T中院改判了，你要知道一件案子被改判，導(dǎo)致我們院質(zhì)效指標被扣了17分，在全省一下子落后了20名，這個時候領(lǐng)導(dǎo)就開始著急了。后來發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致案件被改判的原因是這個案件發(fā)現(xiàn)了新的證據(jù)，因為發(fā)現(xiàn)新證據(jù)應(yīng)該不屬于概率統(tǒng)計的內(nèi)容，是由于T中院審管辦統(tǒng)計出現(xiàn)了錯誤，所以我們現(xiàn)在正在積極地申訴。這種事情法官個人并不是很著急的，但領(lǐng)導(dǎo)的這種壓力最后都會傳遞給法官，給法官造成壓力。

四、中軸原理與法官策略行動

在績效考核制度與法官的關(guān)系性結(jié)構(gòu)中，法官是被約束和監(jiān)督的對象，又由于當下的績效考核制度本質(zhì)上仍然是一種行政化管理，導(dǎo)致法官的自主性不斷地喪失。這其實僅僅是我們所觀察的一個面向，而當我們將視角轉(zhuǎn)向“法官—社會（當事人、律師）”的關(guān)系性結(jié)構(gòu)之時，則又會發(fā)現(xiàn)法官具有了無限的自主性，恰好是這種任性的存在，使得法官能夠自由地使用法律所賦予的審判權(quán)力并要求當事人、律師來配合其行動。需要指出的是，這并不意味著法官會做出太出格、違反法律的事情，而是說，在法律框架內(nèi)他們會采用一種自身利益最大化的策略行動。

當事人之所以會選擇到法院提起訴訟，一個重要的原因就是他們相互間的矛盾自身無法解決。但當案件起訴到法院之后，整個訴訟流程就并非當事人所能決定的了。高其才教授認為，在法官的調(diào)解過程中，法官始終是以自己的訴訟格局為中心，以自身便利為出發(fā)點，以把案件順利解決為目的，利用信息不對稱的優(yōu)勢，以“陣地戰(zhàn)”和“游擊戰(zhàn)”相結(jié)合的方式，與當事人開展一場“持久戰(zhàn)”。實際上，不僅在調(diào)解問題上當事人要服從法官安排，在什么時候開庭、開幾次庭等問題上，同樣要服從于法官的安排?？梢哉f，在整個訴訟過程中，法官始終占據(jù)著司法場域的主動權(quán)，通過不停地占用當事人時間和持久地消耗當事人的精力，當當事人感到筋疲力盡，法官所欲的結(jié)案目的也就達到了。如以下訪談：

訪談：G某，律師，35歲。

問：在訴訟或案件審理過程中有沒有碰到一些特殊性的情況呢？

G某：這個實際上還是較為常見的，最基本的就是法院對法官審理期限的要求所形成的基本壓力，在案件審理過程中很快地就會傳導(dǎo)給律師和案件當事人。比如調(diào)解問題，實際上就是不斷地勸說原告讓步，但法官和法院沒有考慮的是，過分地或者強制性地進行調(diào)解，有些時候會引起當事人情緒的變化，這種情緒變化最終會將不滿引導(dǎo)向法院自身。當然，我想法官之所以這么拼命地進行調(diào)解，根本原因還是因為調(diào)解率設(shè)置的影響。法官之所以能夠強迫當事人接受調(diào)解，主要原因還在于法官所擁有的自由裁量權(quán)，法官在調(diào)解過程中總會有意或無意地向當事人透露這一點，這是一種不好的做法。

雖然法官在案件審理過程中有很大的自由裁量權(quán)，使其能夠在司法場域中要求當事人接受其行動上的安排，但當事人也有可能不會完全接受法官的安排，比如當事人可以利用不接受調(diào)解、上訴、上訪以及上網(wǎng)揭發(fā)等策略性行動來維護自己的權(quán)益。但律師與法官的關(guān)系就不一樣了，在田野調(diào)查期間，筆者發(fā)現(xiàn)在J市法院法庭上活躍的身影基本上都是當?shù)氐穆蓭煟@意味著法官與律師更有可能形成一種相對穩(wěn)定的關(guān)系。對于這點無論在庭審過程中還是案件的裁判上，法官的主動性都體現(xiàn)得很明顯，比如對于那些看不順眼、不善于配合的律師，法官可能選擇在庭審過程中對律師的一些不當行為當庭加以訓(xùn)斥，使得律師在當事人面前丟掉面子，當然也可以對律師表示某種程度上的好感。正是通過這種推—拉的手法，使得律師逐漸地琢磨出一套善于配合法官策略行動的生存智慧。

訪談：Q某，法律工作者，35歲左右。

問：你對法院的工作和調(diào)解是怎么看的呢？

Q某：現(xiàn)在法院的工作總體上還是不錯的吧。我們也經(jīng)常協(xié)助法官進行調(diào)解的，就我個人來說，還是比較支持法院的調(diào)解的。但是就像你說的那樣，法院的調(diào)解對我們律師工作肯定是有很大的影響的，特別是訴前調(diào)解程序，更是很糟糕的，直接影響了當事人對我們律師的看法。我去年有個案件，2月就已經(jīng)到法院起訴了，但是一直到9月才立案，這之前就一直在走訴前調(diào)解程序，根本解決不了什么實質(zhì)性問題。

還有一個就是經(jīng)濟案件和合伙案件，本來應(yīng)該也不能用調(diào)解的，欠多少錢就是多少錢，這個也沒有什么好賴的，但是法院就強壓著調(diào)解，到最后還是要原告讓步的，這樣子案件才能解決掉。

至于你問的情況，就是一邊當事人不同意調(diào)解，或者接受調(diào)解方案對自己的合法權(quán)益很不利，一邊是法官強壓著要求調(diào)解，這種情況我還沒有碰到過，即使是碰到了，我們一般也是配合法官做工作的，同時在配合的過程中，注意保護當事人的利益，盡量地做到權(quán)益保護的最大化吧。

可能是因為法院對法官調(diào)解工作的重視吧，所以現(xiàn)在我們經(jīng)常碰到的情況就是，法官來找律師，請律師幫助他們做做工作。

問：是不是有點顛倒的味道呢？

Q某：是有點這種味道的，大家工作都不容易，應(yīng)相互體諒和相互幫助吧。

由此可以發(fā)現(xiàn)，律師（們）雖然對法院和法官很多工作有不滿意，但如果碰到法官“請求”律師幫助調(diào)解或者撤訴等情況時，他們可能會提出很多理由，如“盡量地注意保護當事人利益”、“應(yīng)該相互體諒和相互幫助”等，但最終都還是會接受法官的“建議”。對于律師在“法官—律師”關(guān)系性結(jié)構(gòu)中表現(xiàn)出的弱勢，雖然一些律師也表現(xiàn)出自己的義憤，但對可預(yù)期的結(jié)果卻又表現(xiàn)出一種無可奈何的態(tài)度。

訪談：Y某，律師，原中學政治教師，45歲。

問：你覺得司法風氣現(xiàn)在怎么樣？

Y某：2003年之后司法的風氣就開始逐漸變化了，有些問題在2003年之前并不是很明顯。我想之所以出現(xiàn)這些問題，主要還是兩個方面的原因：一個是法官的約束性機制消失了，現(xiàn)在誰來監(jiān)督法官、怎么樣進行監(jiān)督以及監(jiān)督的途徑問題實際上都是沒有解決的。另外一個是法院內(nèi)部的自我保護機制太強了，法院領(lǐng)導(dǎo)可能會基于法院形象考慮、院領(lǐng)導(dǎo)的面子等各種原因，一般對外界的監(jiān)督是比較反感的。

法律的一個重要功能就在于規(guī)范法官的裁判和程序性行動，在案件審理過程中，當事人（律師）既是司法過程的參與者，更是法官行為的監(jiān)督人，而作為組織的法院更應(yīng)是法官行為的監(jiān)督者。法院既可以自己發(fā)現(xiàn)法官在司法過程中的任性，還可以通過當事人的上訴、上訪、檢舉等監(jiān)督方式來發(fā)現(xiàn)法官行為不當，進而通過適當?shù)男袆樱瑢Ψü偬岢黾s束性要求。但恰如上文的分析，由于法院與法官在指標最優(yōu)的中軸的引導(dǎo)下日益成為利益共同體，其后果傳遞到法官—當事人（律師）的結(jié)構(gòu)性關(guān)系上導(dǎo)致的問題則是，相關(guān)的法律對法官來說日益表現(xiàn)出一種軟約束的現(xiàn)象和趨勢，而當“互惠性滲透到制度的每一處的情況下，合法權(quán)利就難具有明確的內(nèi)涵與外延，……法律上的完全安定條件就不復(fù)存在了”。從外部視角看，其所導(dǎo)致的后果恰如克羅齊埃所言，“體制的可預(yù)測性就會大幅降低”。

五、分析與討論

經(jīng)由對法官策略為何需要及如何得以可能進行深描、分析之后，有必要對相關(guān)發(fā)現(xiàn)進一步討論、總結(jié)與反思。如我們所知，法院希望“通過改革的途徑，運用得力的措施，逐步革除司法自身的弊端”，以期建立一種與當下政治體制相匹配，并大致能滿足社會與市場對糾紛解決的需求，促進案件審判質(zhì)量、效率與效果的提升，真正實現(xiàn)司法機關(guān)作為公正輸出者的本質(zhì)要求。圍繞著這些目標，不同歷史階段法院系統(tǒng)做出了不同的重大抉擇，法官績效考評制度、案件質(zhì)量評估指標體系等，當然都是司法變革選擇的產(chǎn)物。但無論是肇始于20世紀90年代，以精英化、職業(yè)化為取向的司法改革，還是新世紀以來重視司法調(diào)解、重走司法大眾化的發(fā)現(xiàn)，抑或是通過強化司法管理的指標體系的構(gòu)造，在運作的過程中都產(chǎn)生了方方面面的問題，最后被下一階段所拋棄。當然，這并不意味著這些改革沒有起到作用，而是說我們需要從中汲取經(jīng)驗與教訓(xùn)，并進行學理上的總結(jié)與反思。通過對績效考評制度與法官行動異化邏輯研究之后，在筆者看來，有必要繼續(xù)深化對這些問題的分析與討論：

第一，制度意圖與制度構(gòu)造固然很重要，但使得制度得以實現(xiàn)的組織—機制同樣緊要。對于包括績效考評制度在內(nèi)的諸多司法改革舉措，誰都不可能懷疑主導(dǎo)者所具有的良好意圖，但由于忽略了組織—機制的構(gòu)造以及組織—機制與制度意圖之間耦合性的分析，導(dǎo)致在實現(xiàn)制度意圖過程中出現(xiàn)了異化。以審管辦這一組織來說，由于審管辦工作人員本身與一線法官之間的流動性、由于法官們相互間的熟悉，使得他們根本不可能真正客觀地對數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計，更何況審管辦本身還是指標最優(yōu)的法院的一個內(nèi)部組織呢！

第二，法官作為司法公正得以實現(xiàn)的輸送者，構(gòu)造何種機制來激勵法官依法審理案件就顯得格外重要?！皩崿F(xiàn)司法公正與效率，不僅要有合理的司法體制和完善的司法制度，更要依靠司法者的智慧和積極性來創(chuàng)造正義，嚴格依法辦事”。歷史地看，我們從來都沒有對法官行動的動力機制與激勵機制給予真正地重視。在績效考評制度、案件質(zhì)量評估體系為取向的司法改革中，我們將法官隱秘地視同為生產(chǎn)流水線上的工人，以為通過指標化、形式化和數(shù)字化的方式就能將法官的工作態(tài)度、積極性、熱情等測量清楚。殊不知，在司法實踐過程中，并非僅僅扮演“司法判決售貨機”的角色就能滿足司法公正輸送者的屬性要求，司法公正的實現(xiàn)不僅需要法官擁有法律知識，更需要具有法律智慧，還需要投入時間、精力和熱情。上述對實踐的描述也說明，當制度要求法官工具理性最大化時，法官的策略行動就隨之生成了。同樣，如果將法官視為純粹為了司法公正的獻身者也是不足取的，法官是具有七情六欲之人，有常人的喜怒哀樂。恰如諾斯所言，“在許多情況下，人們不僅有財富最大化行為，還有利他主義以及自我實施的行為，這些不同動機極大地改變了人們實際選擇的結(jié)果”。所以，當下再次進行司法變革之時，有必要根據(jù)現(xiàn)實進行分析，構(gòu)造一種能符合司法公正要求和有效激勵法官工作的機制。

第三，也是最為根本的是，我們將中軸原理這一概念、分析工具逐漸地開放出來。不同歷史階段的司法改革與實踐有著自身的中軸原理?？冃Э荚u制度、案件質(zhì)量評估體系的司法實踐階段，指標最優(yōu)構(gòu)成了這個時代的中軸原理。中軸原理既是描述性的，更應(yīng)是反思性的，指標最優(yōu)的中軸原理并不意味著具有價值上的優(yōu)先性，實踐也說明了指標最優(yōu)的中軸原理不僅導(dǎo)致法官行動出現(xiàn)了異化，也是與法院作為司法公正的輸送者的本質(zhì)格格不入的，對于這點從當下高居不下的涉訴信訪中就可以發(fā)現(xiàn)端倪。法院、法官并非不知道，之所以假裝不知道而采用鴕鳥政策，根本要因就在于指標最優(yōu)中軸原理的存在。如此，給我們帶來的啟示是：任何一波司法改革開啟之時，都有必要厘清變革的中軸原理是什么;同樣，中軸原理的引介也為我們分析、評判司法變革與實踐提供了一個有效的工具與路徑。

六、結(jié)語：法官績效考評制度優(yōu)化

無論是對當代中國司法實踐中異化現(xiàn)象的描述，還是內(nèi)在原因的結(jié)構(gòu)分析，抑或?qū)W理上的討論，實際都指向一個共同的歸屬：當下法官績效考評制度應(yīng)該如何優(yōu)化。恰如前文分析所揭示的，最高人民法院已發(fā)現(xiàn)過度指標化帶來的諸弊端，并取消了不適當?shù)呐琶⒈容^、通報等機制措施，但我們不能誤判并走向另一個極端，即：忽略對法官案件審判的評價。為此，在現(xiàn)有制度框架與社會空間的基礎(chǔ)上，可以從以下三個維度出發(fā)盡可能地優(yōu)化考評制度：

對于當代應(yīng)確定何種理念作為司法革新與實踐的中軸原理，學者們有不同看法。周赟認為，考慮到司法乃一國政治生活的有機組成部分，似乎就可認為政治化一定是司法的一種實然面向;考慮到司法過程應(yīng)該兼顧政治價值，則可認為政治化是司法的應(yīng)然面向。陳金釗則認為，“對于當代中國來說，現(xiàn)代法治不僅是工具性的，而且也帶有目的屬性，需要從工具與目的的雙重屬性來認識法治?！惫?，應(yīng)主張一種法治化的司法理念。吳英姿的看法是，“中國司法一直在政治理性與技藝理性之間徘徊，兩者其實是可以兼顧，也應(yīng)同時具備的，兩者的有機結(jié)合則是司法的公共理性。”這些主張都自有道理，但從理念到理念、從理論到理論的推導(dǎo)方式，忽略對作為法治根基的社會性質(zhì)的分析，對觀念得以形成憑據(jù)反思的缺乏是共有的缺陷。參見周赟：《政治化：司法的一個面向》，載《法學》2013年第3期，第124—132頁;陳金釗：《“重大改革都要于法有據(jù)的”的意義闡釋》，載《甘肅理論學刊》2014年第5期，第5—11頁;吳英姿：《司法的公共理性：超越政治理性與技藝理性》，載《中國法學》2013年第3期，第62—73頁;[美]彼得·伯格、托馬斯·盧克曼：《現(xiàn)實的社會建構(gòu)》，汪涌譯，北京大學出版社2009年版。

其實即使法治發(fā)達的美國，在卡特總統(tǒng)剛剛就職一個月時候，就簽署了11972號總統(tǒng)令：建立美國聯(lián)邦巡回法官任命委員會，能否獲得法官任命提供的主要依據(jù)則是他們的業(yè)績。參見[美]亞伯拉罕：《司法的過程》，泮偉江等譯，北京大學出版社2009年版，第21—42頁。

讓民眾作為案件的認定者與讓他們成為司法實踐效果的評價者，兩者是有顯著區(qū)別的，前者曾在我國大肆流行甚至現(xiàn)在還是暗流涌動，這與法治中國要求格格不入，需要加以批判及反思，后者則是普遍性做法，如當代法國為了緩解司法危機，也走起了親民路線并顛覆了以往那種高高在上的冷漠姿態(tài)，據(jù)說效果很好。需要從前一思路過渡到后一想法。有關(guān)法國改革及效果，參見周建華：《法國民事司法改革論綱》，載《北京理工大學學報（社會科學版）》2013年第6期，第120—128頁。

第一，堅持法院自主性與法官自我管理。最高人民法院出于對全國案件審判質(zhì)量評比的考慮，設(shè)置的同一性考評指標使得不同地區(qū)、不同層級的法院相互之間所面臨的情況被忽略，如面向農(nóng)村地區(qū)的基層法院可能在立案問題上就存在波峰波谷的情況，農(nóng)忙上相對較少、農(nóng)閑時偏多，而面對運行平穩(wěn)的城市的基層法院可能相對穩(wěn)定。所以，當下法院不是要不要考評而是應(yīng)思考建立何種評價方式、設(shè)置哪些指標的問題，這些應(yīng)該由法院根據(jù)自身的實際情況來加以設(shè)定。同時，由于考評指標是以行政化方式加以設(shè)定并用來規(guī)制法官、下級法院的，導(dǎo)致各種抗拒、無法內(nèi)化，策略行動也被頻頻使用，甚至有時還會采用玩世不恭的態(tài)度。要讓法官、下級法院真正地將指標內(nèi)化為行動動力并自我規(guī)訓(xùn)，有必要讓他們參與進指標設(shè)置，讓他們進行自我管理。

第二，堅持法院開放性與評價主體多元化。當下的案件質(zhì)量指標體系、績效考評制度在設(shè)置與運作上表現(xiàn)出很強的封閉性，這使得法院、法官形成了一種只對上級法院負責、只對所在單位負責的態(tài)度，他們會將很多策略行動形成的負效果轉(zhuǎn)嫁給律師、當事人等。所以，有必要倡導(dǎo)法院更加開放化，讓法院外部的當事人、律師及其他群眾的評判成為整個評價體系的一個環(huán)節(jié)，這樣才能有助于舒緩當前由于指標體系構(gòu)建而不斷強化和凝固的行政化趨勢，也能驅(qū)使法院、法官更加重視當事人。

第三，堅持指標構(gòu)建中的形式指標優(yōu)先，形式與內(nèi)容相結(jié)合。法官績效考評指標體系中的一些指標都是從裁判效果的角度出發(fā)的，如上訴率等，但判決形成之后，當事人是否會上訴并非僅取決于法官的裁判，而是與當事人的認識、態(tài)度等要素緊密關(guān)聯(lián)，而這些恰恰是法官無法把握和控制的。對法官進行評價，應(yīng)該是評價法官能力范圍能做到的行為進行評價，需要對法官是否遵從既有程序規(guī)則進行評價，從這個角度看，更應(yīng)該重視形式性的指標，如法官是否按期開庭、是否遵從職業(yè)道德等。當然，這并不意味著法官本身的裁判能力就不需要評價，而是說在保障法官依法獨立審判的前提下，有必要將形式與內(nèi)容的評價指標加以有機結(jié)合起來，這樣則不僅能促進法官案件審理水平和質(zhì)量的提升，更能反映出法官的法律素養(yǎng)和職業(yè)道德，更有助于“讓每個當事人在案件中都能感受到公平正義”目標實現(xiàn)。

如果說司法是正義的最后一道防線，那法官就可以稱之為實現(xiàn)司法公正的操盤手，建立何種制度來評價與激勵操盤手，其中所具有的意義固不待言，以上建議與設(shè)想只不過是掛一漏萬的粗鄙看法而已，還望大方之家多多點撥。