夏國超　張仁道

內(nèi)容摘要：2012年修改后《刑事訴訟法》對非法證據(jù)排除規(guī)則予以完善，但是在司法實踐中，這一規(guī)則的具體適用還存在很多問題。為落實非法證據(jù)排除規(guī)則，檢察機關應提升審查判斷證據(jù)的能力，暢通溝通協(xié)作機制。在公訴環(huán)節(jié)更有針對性的對犯罪嫌疑人進行訊問，認真聽取辯護人意見，調(diào)取審查入所的相關材料以檢驗取證是否合法。

關鍵詞：公訴 非法證據(jù) 取證合法性 刑訊逼供

在以審判為中心訴訟模式改革的背景下，如何甄別、判斷、運用證據(jù)，并提請法院通過公正審判的方式追究被告人的刑事責任，公訴部門的非法證據(jù)排除工作就顯得尤為重要。筆者結(jié)合基層公訴工作實際，就非法證據(jù)排除工作談一點粗淺的看法。

一、非法證據(jù)排除工作在實踐中存在的問題

第一，被告人及其辯護人濫用非法證據(jù)排除規(guī)則?！缎淌略V訟法》規(guī)定申請排除非法證據(jù)是犯罪嫌疑人、被告人的一項法定權(quán)利，但在司法實踐中逐漸出現(xiàn)了“不辯實體辯程序”的趨勢，特別是在職務犯罪案件、被告人翻供或者不認罪的刑事案件中，取證合法性異議幾乎是必然提出的問題。一些被告人為了逃脫法律制裁，故意夸大或者編造非法取證行為的存在，更有個別辯護人毫無依據(jù)地提出被告人的有罪供述是刑訊逼供的結(jié)果。這種現(xiàn)象的蔓延，不僅嚴重擾亂了正常的刑事訴訟秩序，降低了訴訟效率，更損害了偵查機關的形象，也使庭審的旁聽人員對法律的公正嚴肅性產(chǎn)生懷疑。如某縣財政局預算股原股長楊某貪污、受賄一案，庭審中楊某的辯護人提出了楊某的有罪供述系刑訊逼供所致，要求予以排除，楊某“配合”地將其右腿褲挽起，將紅腫右腿膝關節(jié)向法庭展示。公訴人立即訊問楊某，在審查起訴環(huán)節(jié)辦案人員是否刑訊逼供，楊某明確回答沒有。在法庭調(diào)查階段，公訴人宣讀并出示了楊某在審查起訴階段的有罪供述筆錄，出具了楊某在醫(yī)院的病例，證實其有痛風病史，在被采取強制措施前因關節(jié)腫痛在醫(yī)院治療等證據(jù)，被告人及其辯護人頓時陷入了被動，不再提非法證據(jù)排除事宜。

第二，法律規(guī)定的證明取證合法性的五種方式缺乏可操作性?！缎淌略V訟法》及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《規(guī)則》）均明確將證據(jù)收集的合法性證明責任賦予公訴機關，如何有效證明取證的合法性，成為擺在公訴部門面前的一道新的難題?！蛾P于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定了公訴人證明取證合法性的五種方式：（1）向法庭提供訊問筆錄；（2）提供原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)；（3）提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證；（4）提請法庭通知訊問人出庭作證；（5）提交加蓋公章的說明材料。但是，上述證明方式均存在問題：訊問筆錄由于其本身就屬于存疑的證據(jù)證明存疑的事項，缺乏客觀證明力；錄音錄像記載的往往是被告人所作的某一次有罪供述情況，而通常不會對所有預審訊問進行記載，被告人、辯護人也會以同步錄音錄像未能全程反映合法性為由質(zhì)疑取證合法性；訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證也缺乏可操作性，除未成年犯罪嫌疑人外，訊問過程通常僅有偵查人員在場；訊問人出庭作證，屬于未審被告人先審偵查員，不僅凸現(xiàn)打擊犯罪的被動性，而且即使偵查人員如實證明取證的合法性，也屬于雙方各執(zhí)一詞；情況說明則與偵查人員出庭作證如出一轍，屬于自證的內(nèi)容。由此可見，法律為公訴部門列舉的取證合法性證明手段顯得力不從心，且缺乏可操作性。

第三，甄別辯護人提供的證據(jù)費時費力。在實踐中，辯護人提出非法證據(jù)排除的同時，往往也會提供一些新證據(jù)。尤其是被告人一審被判有罪后，在上訴期間，辯護人基本上都會提供一些與一審證據(jù)相反的證據(jù)或證明材料，這些證據(jù)或證明材料有些是辯護人直接以詢問筆錄的形式固定的，有的是以證人自書材料形式顯示的，還有一些是電話錄音的記載。由于《律師法》及律師執(zhí)業(yè)規(guī)則只是原則性地規(guī)定了律師有調(diào)查取證的權(quán)利，但對取證的方式、方法等程序問題未明確的規(guī)定，因此對辯護人取得證據(jù)材料程序合法性的審查缺乏直接有效的措施。除個別明顯不合法的可以直接排除外，大部分需要公訴部門或偵查機關（部門）對辯護人提供的證據(jù)材料進行再次核實。如張某故意傷害一案，張某上訴期間，辯護人向?qū)徟袡C關提交了張某翻供的筆錄、部分關鍵證人與偵查階段相矛盾的證言和部分證人的電話錄音，并要求排除非法證據(jù)。通過審查發(fā)現(xiàn)，該證言系律師一人在一賓館對證人詢問獲取。由于《律師法》沒有對律師是否可以一人取證進行明確規(guī)定，公訴人員又向證人進行了核實，發(fā)現(xiàn)這些證人系被告人家屬在“做工作”后，聯(lián)系律師進行取證的，電話錄音系證人不知情的情況下所錄。在案件發(fā)回重新審理時，公訴人將這些事實一一擺在了辯護人面前，辯護人不得不主動撤回了非法證據(jù)排除的要求，被告人也認罪伏法。

二、排除非法證據(jù)應注意的問題

第一，訊問犯罪嫌疑人要具有針對性。公訴部門承擔著非法證據(jù)排除的責任和義務，因此，在訊問犯罪嫌疑人時，既要核實其供述，又要聽取其辯解，更要對證據(jù)來源的合法性進行固定。一是固定犯罪事實，證明取證的合法性。一般情況下，法庭對審查起訴環(huán)節(jié)公訴人取得證據(jù)的確信力較強。如劉某等人聚眾斗毆、敲詐勒索一案，劉某在起訴前認罪，開庭審理時翻供并稱遭到刑訊逼供，公訴人隨即舉示了在審查起訴環(huán)節(jié)的訊問筆錄以及劉某自己對偵查環(huán)節(jié)取證無異議的供述，劉某及其辯護人頓時無語。二是發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)線索，在排除非法證據(jù)的同時啟動訴訟程序追究相關人員責任。根據(jù)《刑事訴訟法》第56條及《規(guī)則》第70條規(guī)定，申請排除非法證據(jù)的，應當提供相關線索或者材料。對非法取證行為進行調(diào)查核實可以采取訊問犯罪嫌疑人、詢問辦案人等方式。線索的掌握有利于防患于未然，保證訴訟的順利進行。如張某（女）拐賣婦女一案，在訊問張某時，張某以沉默對抗，抵觸情緒非常明顯，并將背對著檢察人員，而其在偵查環(huán)節(jié)的供述非常穩(wěn)定。后經(jīng)檢察人員耐心細致的工作，張某突然將上衣掀開，檢察人員看到其背部有幾道不太明顯的傷痕。辦案人員隨即向領導匯報，并派法醫(yī)進行檢查。經(jīng)調(diào)查，張某被某中隊抓獲后，由于態(tài)度不好，被拷在中隊的訊問室，并被協(xié)警毆打。其后辦理該案的協(xié)警以刑訊逼供罪被追究刑事責任。張某也很配合地將自己的犯罪事實如實向檢察機關做了供述。

第二，聽取辯護人意見不走過場。《刑事訴訟法》第170條規(guī)定：人民檢察院審查案件，應當聽取辯護人的意見，并記錄在案。在實踐中，一些辦案人員往往把辯護人當作對手，抱著敵視的態(tài)度，即使辯護人提出確實存在的問題，也引不起辦案人員的重視，使一些本來能夠在公訴環(huán)節(jié)順利解決的問題，最后放到審判環(huán)節(jié)被動復雜的解決。因此，在審查起訴環(huán)節(jié)，辦案人員應主動與辯護人溝通，并在匯報案件時如實匯報辯護人的意見。聽取辯護人意見，除了了解辯護人對指控的犯罪事實、罪名及證據(jù)的相關異議，更能發(fā)揮以下兩項作用。一是了解辯護人掌握的非法取證的線索和材料?；谵q護人的特殊身份及與犯罪嫌疑人的特殊關系，其可能掌握犯罪嫌疑人在訊問階段未如實告知公訴人的相關內(nèi)容，通過聽取意見，可以確保掌握材料的完整性。二是通過辯護人促使犯罪嫌疑人認罪伏法。在翻供案件中，犯罪嫌疑人要么認罪伏法，獲得依法從輕的處罰，要么辯稱遭受刑訊逼供殊死一搏。公訴人在聽取辯護人意見的同時，可以通過辯護人說服自己的當事人作出理性的選擇。

第三，調(diào)取入所的相關材料備查。通常情況下，調(diào)取《入所體檢表》成為公訴人員證實取證合法性的常用手段。另外，入所時的拍照、管教和駐所檢察官的巡查、談話，甚至同監(jiān)舍的在押人員關于對偵查活動的交談等，都可能成為發(fā)現(xiàn)取證違法性或者證實取證合法性的相關證據(jù)。如李某販賣毒品一案，公訴環(huán)節(jié)訊問時，李某翻供并稱被偵查人員將臉打腫了。經(jīng)觀察，李某嘴角確實有紅腫現(xiàn)象。為了核實李某的陳述，公訴人員調(diào)取了李某入所體檢表和入所時所拍的照片，發(fā)現(xiàn)其面部自然，無刑訊逼供跡象。又通過管教了解到李某入所后與同監(jiān)舍人員發(fā)生過斗毆。后將該材料調(diào)取，在庭審中有力的駁斥了李某陳述的虛假性。

第四，區(qū)分偵查謀略與威脅、引誘、欺騙的關系。在職務犯罪案件中，犯罪嫌疑人往往會辯解其有罪供述系偵查人員威脅、引誘、欺騙的結(jié)果。由于威脅、引誘、欺騙的含義和標準因人認知的差異及所站角度的不同而容易產(chǎn)生不同理解。偵查人員有時會采取從氣勢上、心理上壓倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防線的訊問語言、行為和策略，如果這些訊問方法都被認為是非法，將導致大量的言詞證據(jù)被排除，給偵查工作帶來較大的沖擊。因此，對于沒有達到《規(guī)則》第65條規(guī)定的條件的證據(jù)，應當將其視為偵查的謀略或方法，不宜納入非法證據(jù)的范疇。

三、搞好非法證據(jù)排除工作的幾點建言

第一，強化自身素能建設，提升審查判斷證據(jù)的能力。一是注重學習。對刑事法律不但能熟悉其條文規(guī)定，而且要準確理解，在運用時能夠進行合理恰當?shù)尼屃x。二是注重細節(jié)。在實際辦案中要從細節(jié)出發(fā)，認真查閱案卷材料、視聽資料，嚴格審查、鑒別、分析證據(jù)，既審查證據(jù)的內(nèi)容是否真實客觀、形式要件是否完備，也注意審查證據(jù)收集過程是否合法。三是注重關聯(lián)。著重審查證據(jù)與證據(jù)之間是否存在客觀性、關聯(lián)性，能否指向所證明的事項。

第二，暢通溝通協(xié)作機制，加強控辯交流。一是重視庭前會議制度。在庭前會議中，訴訟各方可以就非法證據(jù)排除等程序性問題提出意見，被告人、辯護人提出排除非法證據(jù)申請的，檢察機關可以對相關證據(jù)的合法性進行調(diào)查，以便明確庭審重點，為順利開庭創(chuàng)造條件?？亍⑥q、審三方通過庭前會商，盡可能把排除非法證據(jù)的問題解決在庭前。如孫某受賄一案，辯護律師在開庭審理前提出了排除非法證據(jù)的申請，認為被告人受到了刑訊逼供，偵查人員對主要證人也有引誘、威脅行為。公訴人、審判員和辯護人就這一問題在庭前深入交換了意見，并進行證據(jù)開示。檢方提供了被告人接受偵查人員詢問、訊問的全部同步錄音錄像以及健康狀況記錄，復核了主要證人證言，對律師提出的一些質(zhì)疑均作出了正面回應和說明，律師對此也表示認同，最終在庭審前撤回了排除非法證據(jù)的申請。二是建立控辯交流平臺。公訴人與辯護人雖然對案件的定罪定性存在不同認識，但實際上二者也存在共同的目標，就是保證刑事訴訟活動公正、高效地進行。在審查起訴環(huán)節(jié)，案件承辦人員要主動聽取辯護人意見，特別是征詢有無排除非法證據(jù)的意見，認真對待辯護方提出的可能涉及刑訊逼供等非法取證的線索和證據(jù)，做好應對或解釋工作。

第三，加強與偵查機關（部門）的協(xié)作。一方面，要積極與偵查機關（部門）開展經(jīng)驗交流。對證據(jù)的收集方法、卷宗的制作要求以及非法證據(jù)排除等問題進行深入討論，組織偵查人員旁聽啟動非法證據(jù)調(diào)查程序的案件庭審，幫助偵查機關增強證據(jù)意識和訴訟意識。另一方面，要加強與偵查機關的溝通協(xié)作，健全和完善介入偵查、引導取證工作機制。對一些重大案件、較為依賴口供定案的案件或者前科較多、具有一定反偵查能力人員作案的案件，公訴部門應當將證據(jù)審查關口前移，提前介入偵查，防范和排除非法取證行為。如在公安機關偵辦的一起掩飾隱瞞犯罪所得收益、妨害信用卡管理案中，犯罪嫌疑人購進大量信用卡，跨省取款，幫助其上線轉(zhuǎn)移犯罪所得收益。針對此種新型犯罪形式，檢察機關派員與偵查人員開展個案會商，對上游犯罪線索梳理、銀行轉(zhuǎn)賬憑證調(diào)取、電話通信記錄、監(jiān)控錄像提取、訊問犯罪嫌疑人等一系列偵查取證活動制定了詳細計劃，防止了非法取證，確保案件順利偵結(jié)并移送審查起訴。

第四，完善相關法律處置。在適用非法證據(jù)排除規(guī)則的同時，也應該對侵害人加大處罰力度。雖然《刑法》已經(jīng)對刑訊逼供等非法取證行為的法律后果作了規(guī)定，但對非法取證行為設置的懲戒規(guī)定較少，且較為單一，主要是刑事責任，對于一些違法但不屬于犯罪的非法取證行為未能得到很好的追究。應當進一步加強對非法取證行為的懲治力度，對司法人員以不符合法律規(guī)定的取證方式收集證據(jù)的刑事責任、民事責任等作出明確規(guī)定，對違法取證人員進行制裁。同時，對于憑空捏造事實，肆意歪曲事實，誣告?zhèn)刹槿藛T存在刑訊逼供、暴力取證等違法取證行為的情況，檢察機關應在庭審中依法予以揭露和抨擊，以維護司法機關的權(quán)威。同時，對于一些影響惡劣、情節(jié)嚴重的誣告行為，應當在對被告人量刑時予以從重處罰，甚至以誣告陷害罪依法追究其刑事責任。