李張光

曾經(jīng)以保護(hù)的名義出臺嫖宿幼女罪，如今，同樣以“保護(hù)”的名義被廢除。2015年8月29日，全國人大常委會表決通過的刑法修正案（九）正式刪除了嫖宿幼女罪，這意味著對于該罪名持續(xù)多年的存廢之爭，最終以“嫖宿幼女即視為強(qiáng)奸”而塵埃落定。而更多的專家學(xué)者則認(rèn)為這是立法機(jī)關(guān)和民意之間的一次良性互動。

“廢法”曲徑

1997年修訂的刑法為了突出對幼女特殊的保護(hù)，立法機(jī)關(guān)將嫖宿幼女罪從強(qiáng)奸罪中分離出來，成為單行的刑法罪名，根據(jù)“特別先于普通”的原則，目的是為了對嫖宿幼女的行為進(jìn)行從重處罰。

但這一舉措在之后的十幾年里卻掀起了“滿城風(fēng)雨”，曾經(jīng)以“保護(hù)”的名義出臺嫖宿幼女罪，最終，還是以“保護(hù)”的名義被廢除。

對這一罪名首次引發(fā)大討論是在2003年，當(dāng)時最高法出臺《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》，明確了強(qiáng)奸幼女和嫖宿幼女的界定，“行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪?！?/p>

據(jù)北京師范大學(xué)刑事法學(xué)副教授趙軍介紹，雖然當(dāng)時很多法學(xué)界的人士認(rèn)為，最高法出臺解釋并沒有什么不妥，但這一《批復(fù)》出臺后還是被輿論指責(zé)為“為權(quán)貴量身定做的護(hù)身符”。

“有些人會以‘不知道’為由逃避懲罰?！壁w軍坦承，這種情況也確實會存在。

北京大學(xué)法理學(xué)教授朱蘇力更是以《一個不公正的司法解釋》對《批復(fù)》提出嚴(yán)重的質(zhì)疑。

朱蘇力認(rèn)為，和幼女發(fā)生性關(guān)系的男性，很可能是一些有錢或有勢的人，例如國企或私企老板、外商、富有的國外或境外游客，還可能有腐敗的政府官員。但也正是這些人具有強(qiáng)勢的社會地位，因此最有可能逃脫法律的追究。

因為引來巨大的爭議，該《批復(fù)》只存活了8個月。

而盡管朱蘇力的憂慮在法學(xué)理論上還有商榷的余地，但是之后發(fā)生的一系列“嫖宿幼女案件”，似乎證實了他的憂慮。

此時，法學(xué)界就不斷有人提出應(yīng)該廢除嫖宿幼女罪。

2008年，全國政協(xié)委員、中國社會科學(xué)院研究員劉白駒在全國政協(xié)十一屆一次會議上，第一次向大會提交了“關(guān)于修訂刑法，將‘嫖宿幼女’按強(qiáng)奸罪論處的提案”。

而真正推動廢除該罪名的是因2009年后多地曝出的“嫖宿幼女案”。

2009年，貴州習(xí)水縣公職人員嫖宿幼女案發(fā)。官員、公職人員、幼女、性、嫖宿等字眼不斷出現(xiàn)在媒體的報道中，刺激著群眾敏感的神經(jīng)，一時群情激憤。

在貴州“習(xí)水案”的處理過程中，當(dāng)“涉嫌嫖宿幼女罪的馮支洋等8人已被逮捕，并由習(xí)水縣檢察院起訴到當(dāng)?shù)胤ㄔ骸钡南⒊霈F(xiàn)時，公眾認(rèn)為這些官員、公職人員將以“嫖宿”的名義逃避“強(qiáng)奸”的處罰。

網(wǎng)友更是直呼，與最高可判處死刑的強(qiáng)奸罪相比，嫖宿幼女罪的最高刑罰只是處五年以上有期徒刑加罰金。而習(xí)水案的性侵幼女的主犯必須被判死刑。

最后，該案提級由貴州省遵義市中級人民法院審理，法院指定的辯護(hù)律師則“臨陣脫逃”，聲稱“不愿為這種人辯護(hù)”。

但最終的判決并未能對有關(guān)公職人員以強(qiáng)奸罪論處，而是以“嫖宿幼女”定罪。

雖然當(dāng)時包括刑法學(xué)泰斗高銘暄等刑法學(xué)家都認(rèn)同“習(xí)水案”的判決，認(rèn)為“這一判決結(jié)果是符合刑法規(guī)定的，也是在現(xiàn)行刑法條件下所能獲得的個案公正”。但依然受到網(wǎng)友的“炮轟”。

隨后幾年，陜西略陽干部嫖宿幼女案、云南法官嫖宿幼女案、河南永城官員強(qiáng)奸幼女案、海南萬寧校長開房案的出現(xiàn)，“嫖宿幼女罪”這個罪名逐漸成為司法不公、官官相護(hù)等強(qiáng)烈的社會情緒投射的對象。

其實，“習(xí)水案”后，另一個群體也在逐漸浮出水面。包括一些女權(quán)組織、維權(quán)律師、網(wǎng)絡(luò)意見領(lǐng)袖在內(nèi)的特定人群利益代表，也加入到“嫖宿幼女罪”的存廢之爭中。

另一方面，以孫曉梅等為代表的多位全國人大代表、政協(xié)委員多年來，不斷地提交議案、提案，建議修改刑法，廢除嫖宿幼女罪，并入強(qiáng)奸罪。

2013年7月，最高法表態(tài)，“完全贊成廢除嫖宿幼女罪?！?/p>

同年10月24日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，規(guī)定以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的，均以強(qiáng)奸罪論處。

2015年8月29日，在全國人大常委會表決通過的刑法修正案（九）中，嫖宿幼女罪正式被取消。

爭議不斷

對于取消嫖宿幼女罪的原因，全國人大法律委員會給出的理由是，近年這方面的違法犯罪出現(xiàn)一些新的情況，執(zhí)法環(huán)節(jié)也存在一些問題，因此建議取消嫖宿幼女罪，按照強(qiáng)奸罪處理，這樣保證了刑罰的統(tǒng)一。

然而，無論是在互聯(lián)網(wǎng)空間，還是在現(xiàn)實生活中，對該罪名同樣爭議不斷。

全國人大代表、中華女子學(xué)院女性學(xué)系教授孫曉梅認(rèn)為，“嫖宿幼女”的罪名將幼女在道德上作了區(qū)分，分為“良家幼女”和“賣淫幼女”，這與保護(hù)未成年人的立法宗旨嚴(yán)重抵觸；設(shè)立嫖宿幼女罪，意味著刑法對幼女的保護(hù)不再平等。

中國社會科學(xué)院研究員劉仁文表示認(rèn)同，“幼女被貼上‘妓女’的標(biāo)簽后，在日常生活中常常被鄰居指指點點，在學(xué)校里則往往遭到同學(xué)恥笑，既無法正常生活，也無法正常學(xué)習(xí)。受此影響，有的幼女在成人之后也難以找到合適的工作，結(jié)果自暴自棄，反而真正走上了賣淫之路?！?/p>

而更多學(xué)者認(rèn)為嫖宿幼女罪給司法實踐帶來了混亂，比如取證問題，主觀方面的證據(jù)就很難認(rèn)定。

全國婦聯(lián)副主席甄硯則表示，“老百姓認(rèn)為這個罪名成了部分犯罪分子的保護(hù)傘、免死牌?！?/p>

也有觀點指出，我國刑法不認(rèn)同14歲以下的幼女有決定性行為的能力，嫖宿幼女罪等于承認(rèn)了幼女對性權(quán)利的處置權(quán)，和刑法其他的條款相互矛盾。

趙軍告訴記者，目前對幼女污名化以及輕罪化是嫖宿幼女罪必須被取消的核心內(nèi)容。

而在北京市人大代表、北京青少年法律援助與研究中心主任佟麗華看來，拋開強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪量刑上限的區(qū)別，“嫖宿幼女”這個罪名本身就缺少保護(hù)兒童的視角。從立法上就是根本性的錯誤，更不用談司法實踐中造成的惡果了。

“請把‘嫖宿’這個骯臟的字眼從孩子身上拿開。”佟麗華說。

對于污名化一說，南京師范大學(xué)法學(xué)院院長、刑法學(xué)教授蔡道通明確表示，語言表述的局限性決定了嫖宿幼女罪只是專業(yè)性術(shù)語，其實并沒有污名化幼女。

“雖然法律不承認(rèn)幼女的性處置權(quán)，但并不代表現(xiàn)實中沒有這種現(xiàn)象?！壁w軍告訴記者，嫖宿幼女的現(xiàn)象是客觀存在的，并有著復(fù)雜的現(xiàn)實因素。”趙軍說。

西南政法大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)副教授胡江也跟記者表達(dá)了同樣的觀點，“你很難說刑法規(guī)定了嫖宿幼女罪就是對幼女的污名化。事實上，在我看來，是否污名化，最關(guān)鍵的還是在于我們是否真正實現(xiàn)了對未成年人權(quán)益最大限度的保護(hù)。如果對未成年人權(quán)益的保護(hù)不到位，法律規(guī)定再怎么強(qiáng)調(diào)去污名化都無濟(jì)于事?！焙f。

刑辯律師張培鴻告訴記者，嫖宿幼女罪不應(yīng)當(dāng)被稱為“惡法”。

他表示，我國是大陸法系國家，立法是罪行法定的原則，因此對罪狀的描述要清晰，否則的話就有可能按照疑罪從無的原則，放縱了罪犯。

同時，嫖宿幼女罪量刑是5到15年，強(qiáng)奸罪3到10年，這兩個罪名法定量刑是合理的，“至于強(qiáng)奸罪可以判無期徒刑或者死刑，那是特殊的情況，特別加重情節(jié)。”張培鴻說。

另外，張培鴻認(rèn)為強(qiáng)奸罪的罪狀描述是在“強(qiáng)”字上，是違背婦女意志、使用暴力強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，叫強(qiáng)奸。

“奸淫幼女也是強(qiáng)奸，因為幼女的自愿法律是不認(rèn)可的，所以是可以按強(qiáng)奸罪來處理的。但是，這個幼女不單只是自愿還有利益關(guān)系，收錢費用，這種情況下還歸納到強(qiáng)奸罪里就非常牽強(qiáng)了，這個時候，用嫖宿幼女罪未嘗不可。”張培鴻說。

高銘暄也在多個場合都表示，“嫖宿幼女罪是立法者基于對實際情況的細(xì)致考慮出臺的，體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)原則。從刑罰看，5年以上的起刑點是重罪，體現(xiàn)了刑法對幼女的特殊保護(hù)，而不是不保護(hù)?！?/p>

“廢法”之后

在大多數(shù)學(xué)者看來，廢除嫖宿幼女罪這一行為其實是立法機(jī)關(guān)和民意互動的結(jié)果。

但趙軍表示，“廢法”過程中有一些現(xiàn)象是值得人們反思的，他注意到，在這輪呼聲中出現(xiàn)大量要求對此類行為動用死刑的“強(qiáng)勢話語”。

“在‘嫖宿幼女’過程中，不采用強(qiáng)迫的、暴力的行為，不可能適用死刑，這樣的訴求是有問題的，很多情況下根據(jù)實際情況可能還需要考慮到從輕，而不是從重。”趙軍說。

高銘暄提醒，不要過度迷信死刑，“不要基于情緒，期待對嫖宿幼女者一概處以死刑。不要迷信死刑，死刑也杜絕不了嫖宿幼女現(xiàn)象。強(qiáng)奸罪、殺人罪最高刑都是死刑，但此類犯罪依然存在。建議更多地從刑事政策上考慮嫖宿幼女問題?！?/p>

其實，2015年3月，由于社會對廢除嫖宿幼女罪呼聲高漲，四川邛崍法院對兩名嫖宿幼女的嫖客以強(qiáng)奸罪判刑時，許多學(xué)者就表示擔(dān)憂，“我們不能因為輿論而改變法律，改變罪刑法定原則，法律是底線。”趙軍說。

不少專家擔(dān)心，取消嫖宿幼女罪后，嫖宿幼女的行為會變得更加隱秘了，“嫖宿幼女往往背后涉及保護(hù)傘，這不是立法的問題，而是執(zhí)法的問題?！?/p>

確實，廢除嫖宿幼女罪易，破解現(xiàn)實的法律困境才是關(guān)鍵。問題再次回到起點，對于無法辨識幼女年齡而導(dǎo)致的無意識犯罪如何處理？

根據(jù)我國法律，賣淫嫖娼是違法行為，屬治安管理處罰的范圍，而強(qiáng)奸則是犯罪，屬刑法處罰的范圍，兩者有本質(zhì)的區(qū)別。

對一個無法辨識實際年齡的賣淫女實施了犯罪，如果一律按強(qiáng)奸處理可能導(dǎo)致刑法打擊面過寬，有悖于我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策。而如果不按刑事犯罪處理，那就又成了法律上的一個漏洞。

對此，《法制日報》發(fā)表評論稱：“面對這種情況應(yīng)該有幾種處理方式：一是修改刑法中的強(qiáng)奸罪，增加在無法辨別未成年人實際年齡的情況下犯罪的處罰方式；二是通過司法解釋規(guī)定犯罪的具體情節(jié)和處罰標(biāo)準(zhǔn)；三是加大公安機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。而第三種情況其實是最不好的選擇?！?/p>

法律終究要面對社會問題，分清具體情形，才能實現(xiàn)不枉不縱的公平正義。從此意義上說，嫖宿幼女罪的立與廢確是“修法時代”的一個標(biāo)本。