項倩

【摘要】我國刑法學界對使用錯誤匯款行為的刑法評價主要存在侵占罪與無罪兩種爭議。文章認為，對使用錯誤匯款行為的分析應(yīng)以我國侵占罪的犯罪構(gòu)成為標準，不應(yīng)一概認定為無罪或者有罪。此外，在使用錯誤匯款的情況下，行為人的行為一般屬于民法中的不當?shù)美?，對此不當利益予以返還即可，并不構(gòu)成刑事犯罪。

【關(guān)鍵詞】侵占罪 不當?shù)美?存款的占有 拒不退還

【中圖分類號】DF6 【文獻標識碼】A

隨著科學技術(shù)的進步和商品經(jīng)濟的發(fā)展，使用網(wǎng)上銀行、網(wǎng)絡(luò)支付平臺和自動柜員機等進行電子匯款變得十分普遍。與此同時，由于匯款人在操作時的疏忽以及銀行支付系統(tǒng)的技術(shù)故障等原因，錯誤匯款的情形時常發(fā)生。收款人在收到他人錯誤匯款時，理應(yīng)基于誠實信用的道德要求積極返還該筆匯款，但是，還是有很多收款人在貪念或其他心理的影響下，將錯誤匯款予以轉(zhuǎn)賬或者提取后使用。對于收款人收到錯誤匯款后通過予以轉(zhuǎn)賬、自行取出等方式使用錯誤匯款的行為如何評價，是一個很有爭議的問題，對此有詐騙罪、盜竊罪、侵占罪以及無罪四種主要主張。鑒于使用錯誤匯款行為在實踐中較為多發(fā)，在理論上也未形成統(tǒng)一觀點，筆者將在本文中對此問題進行簡要梳理，以期對理論探討和司法實踐有所助益。

國外相關(guān)主張的梳理及啟示

在探討使用錯誤匯款問題大多會引用日本的相關(guān)判例和觀點。最初，日本學界關(guān)于存款占有的觀點是—只承認存款人占有該存款，具備正當?shù)娜】顧?quán)限，而該占有并不以實際支配控制力為前提。因此，在發(fā)生錯誤匯款的情形下，存款人雖然喪失了對該存款的實際支配控制力，而獲得該存款的人取得了實際支配控制權(quán)，但是正當?shù)娜】顧?quán)限仍在存款人手中，①由此，基于否定說的立場，使用錯誤匯款的行為根據(jù)是在自動柜員機上還是通過銀行柜臺來轉(zhuǎn)賬或者提取而分別認定為盜竊罪或詐騙罪。但日本最高法院的1996年4月26日民事審判例對否定說形成有力沖擊。該判例指出，匯款行為也具有無因性，與其發(fā)生的前提行為是相分離的。無論是否存在匯款原因，收款人與銀行之間的存款合同仍然是成立有效的，而匯款人此時對該錯誤匯款只享有不當?shù)美颠€請求權(quán)。所以，此判例肯定了收款人對于錯誤匯款同樣享有占有，由此其對于錯誤匯款的使用行為只能構(gòu)成占有脫離物侵占罪，此即肯定說。2003年3月12日，日本最高法院所作出的刑事判決認定取款人將錯誤匯款取走的行為應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。由此可見，日本刑法學界對于使用錯誤匯款行為的評價不論是在理論上還是在判例中均仍存在一定爭議，未達成統(tǒng)一。

除此之外，德國、瑞士等國家對收款人取走錯誤匯款基本持無罪論的立場。例如德國高等裁判所認為收款人將錯誤匯款取走或消費的，既不構(gòu)成詐騙罪，也不構(gòu)成侵占罪、銀行被認罪。因為此時收款人取得了錯誤匯款的所有權(quán)，不符合侵占罪的客體要件，不能構(gòu)成侵占罪。而收款人與銀行之間成立銀行被認罪的前提的法律關(guān)系也不存在，因此銀行被認罪也不成立。②

在中國使用錯誤匯款行為的刑法分析

使用錯誤匯款行為屬于民法上的不當?shù)美?。為了?guī)制不合規(guī)范而獲得利益的行為，中國《民法通則》第九十二條也規(guī)定不當?shù)美嚓P(guān)制度。所謂不當?shù)美?，是指無法律上或約定的原因而受利益，致他人受損害者，應(yīng)負返還的義務(wù)。③因此，行為人對錯誤匯款予以使用的行為，應(yīng)當就屬于不當?shù)美?。根?jù)民法關(guān)于不當?shù)美囊?guī)定，獲得錯誤匯款人僅需要將所得到的利益返還給權(quán)利人即可，在一定條件下也可能進入刑法的調(diào)整范圍。嚴格而言，“不當?shù)美c財產(chǎn)犯罪不是對立關(guān)系，而是交叉關(guān)系（部分場合為特殊關(guān)系），不能以某種行為屬于民法上的不當?shù)美麨橛?，否認該行為構(gòu)成財產(chǎn)犯罪”。④所以，使用錯誤匯款的行為均可視為民法上的不當?shù)美?，但并不能否認存在構(gòu)成刑事犯罪的可能。那么，在這一民法與刑法、罪與非罪的交叉問題上，如何準確界定二者之間的界限呢？我們認為對問題的解決應(yīng)回歸到侵占罪的犯罪構(gòu)成上，以犯罪構(gòu)成為標準來進行區(qū)分。

應(yīng)以侵占罪的犯罪構(gòu)成作為標準來分析。根據(jù)中國刑法關(guān)于侵占罪的規(guī)定，該罪的客觀方面主要表現(xiàn)為：第一種，將代為他人保管之物非法占為己有，除了要求數(shù)額較大以外，還必須有拒不退還的情節(jié)；第二種，將代為他人保管之物非法占為己有，只要求數(shù)額巨大或其他嚴重情節(jié)，并沒有拒不退還的要求；第三種，將埋藏物或遺忘物非法占為己有，數(shù)額較大，并且還有拒不交出的情節(jié)。對“代為保管”的理解，學界基本達成一致。代為保管包括委托型保管和事實型保管兩種，委托型保管是受他人委托而替他人保管財物；事實型保管是沒有他人的委托，但在事實上卻自行替他人保管了財物。⑤所以在錯誤匯款的場合，收款人基于不當?shù)美陌l(fā)生而對匯款人錯誤匯至自己賬戶內(nèi)的款項產(chǎn)生代為保管的現(xiàn)實，當無異議。因為錯誤匯款并不屬于遺忘物或者埋藏物，所以使用錯誤匯款行為只在前兩種類型中可能構(gòu)成侵占罪，即將錯誤匯款非法占為己有，數(shù)額較大且拒不退還，或者將錯誤匯款非法占為己有，數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)。下面對此分別進行討論。

第一，使用數(shù)額較大的錯誤匯款。對于侵占罪中數(shù)額較大的標準，刑法和司法解釋均未作出具體規(guī)定。以下以上海和浙江兩個地區(qū)為例：在上海，2000年《上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局、上海市司法局關(guān)于本市辦理部分刑事犯罪案件標準的意見（試行）》規(guī)定，侵占數(shù)額2萬元以上不滿20萬元為數(shù)額較大，侵占數(shù)額20萬元以上為數(shù)額巨大；在浙江，2012年《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標準的意見》規(guī)定，侵占數(shù)額在2萬元以上不滿10萬元的為數(shù)額較大，侵占數(shù)額在10萬元以上的為數(shù)額巨大。

除此之外，實務(wù)中職務(wù)侵占罪的量刑起點，還是參照1995年頒布的《最高人民法院關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，以5000元～2萬元作為數(shù)額較大的范圍。而侵占罪屬于自訴性犯罪且其危害性一般比職務(wù)侵占罪要輕，因此其量刑起點必然相比職務(wù)侵占罪要高一些。結(jié)合上海市的經(jīng)濟發(fā)展水平以及該試行意見已頒布十多年的考慮，我們認為一般情況下以2萬元作為數(shù)額較大的起點，以20萬作為數(shù)額巨大的起點是適宜的。

此外，在使用錯誤匯款達到數(shù)額較大但是未達到數(shù)額巨大的標準時，成立侵占罪還要求客觀方面必須具備“拒不退還”這一要件。此種類型的侵占罪成立標志在于，當行為人已經(jīng)非法占有他人財物時，經(jīng)他人要求退還或交出，卻仍然不退還或交出。⑥在此情形下，“拒不退還”的認定就成為民事不法與刑事犯罪之間的界限。但是，在一些特定情況下，也可以通過行為人的客觀性行為來進行認定。比如在日本刑法理論中，“侵占”是侵占委托物罪的構(gòu)成要件該當行為，對于侵占的含義，通說采取取得行為說，即認為用于實現(xiàn)非法取得之意思的所有行為，均是侵占；少數(shù)說采取越權(quán)行為說。⑦具體到中國語境中，即可以認定行為人實施了侵占行為，但是，在權(quán)利人請求退還保管物時，行為人若未明確表示不還而是將出賣、贈與的他人財物追回并返還時，則不應(yīng)評價行為人存在拒不退還的客觀行為，也就不應(yīng)認定為構(gòu)成侵占罪。

第二，使用錯誤匯款達到數(shù)額巨大的標準或者有其他嚴重情節(jié)。根據(jù)侵占罪的犯罪構(gòu)成，在侵占對象的價值為“數(shù)額巨大”或者行為人有其他嚴重情節(jié)時，不需要具備拒不退還這一要件即可認定行為人構(gòu)成侵占罪，在此種情況下只需認定行為人實施侵占行為即可。因此，在錯誤匯款的場合，例如行為人將他人達到數(shù)額巨大（例如50萬元）的錯誤匯款予以轉(zhuǎn)賬或者取出后使用的，即構(gòu)成侵占罪而無需考慮行為人是否拒不退還不當利益。此外，對“有其他嚴重情節(jié)”的理解，刑法第二百七十條第一款后半段規(guī)定：“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金”。相對而言，其規(guī)定的是一種加重量刑的情形，對于侵占罪中“有其他嚴重情節(jié)”的理解，應(yīng)以行為人的客觀行為。因為與侵占數(shù)額巨大的財物一樣同屬于加重量刑的情節(jié)，所以在實質(zhì)上應(yīng)與侵占數(shù)額巨大的財物的行為在危害性程度上基本一致。對此，可以參照浙江省高級人民法院于2012年發(fā)布的《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標準的意見》的規(guī)定，在《意見》中，規(guī)定了關(guān)于“其他嚴重情節(jié)”的情形：侵占殘疾人、老年人、不滿十四周歲的未成年人或者喪失勞動能力人的財物的；侵占災(zāi)民、移民、受救助對象的財物的；嚴重情節(jié)的其它情形。借鑒上面所述的情形，我們認為侵占罪中的“其他嚴重情節(jié)”應(yīng)包括以下幾種情形：侵占殘疾人、老年人、不滿十四周歲的未成年人或者喪失勞動能力人的財物，數(shù)額較大的；侵占災(zāi)民、移民、受救助對象的財物，數(shù)額較大的；將侵占的財物用于犯罪行為，數(shù)額較大的；將侵占的財物惡意使用，數(shù)額較大且無法退還的；屬于嚴重情節(jié)的其它情形。具體到使用錯誤匯款的情形中，同樣可以上述標準為參照判斷。

因此，使用錯誤匯款的行為應(yīng)從三個層次進行分析：錯誤匯款的數(shù)額未達到數(shù)額較大的標準，即一般在2萬元以下時，僅構(gòu)成民事侵權(quán)行為，權(quán)利人可行使不當?shù)美颠€請求權(quán)；錯誤匯款的數(shù)額達到數(shù)額較大的標準，且行為人經(jīng)權(quán)利人或者相關(guān)部門要求后仍拒不退還的，構(gòu)成侵占罪，屬于一般量刑幅度，行為人可提起刑事自訴或者行使不當?shù)美颠€請求權(quán)；錯誤匯款的數(shù)額達到數(shù)額巨大的標準，即一般在20萬元以上時，或者行為人具有上述嚴重情節(jié)時，構(gòu)成侵占罪，屬于加重量刑幅度。

認定使用錯誤匯款行為一概構(gòu)成犯罪的觀點值得商榷

存款的占有及相關(guān)問題。如前所述，對于錯誤匯款的問題，一般是從“存款的占有”這一角度出發(fā)進行展開論證。黎宏教授認為發(fā)生錯誤匯款的情形下，存款的占有仍然屬于存款的名義人，因此，在錯誤匯款已經(jīng)進入收款人賬戶之內(nèi)的情況中，收款人作為存款的名義人對于錯誤匯款同樣存在占有。收款人將錯誤匯款領(lǐng)走，銀行和收款人之間不存在任何違法問題，而匯款人與收款人之間則形成不當?shù)美麊栴}。⑧但是黑靜潔博士將存款占有分為存款債權(quán)占有和存款現(xiàn)金占有。存款名義人享有存款債權(quán)的占有，而銀行享有存款現(xiàn)金的占有。認為在發(fā)生錯誤匯款時，收款人就是存款的名義人，在收款人未將錯誤的匯款取走之前，享有對他人存款債權(quán)合法占有，但是如果將錯誤匯款取走，那么合法占有就會演變?yōu)榉欠ㄋ?，?yīng)構(gòu)成侵占罪。⑨此外，陳洪兵教授從占有和所有的角度分析，指出錯誤匯款的收款人并非通過侵權(quán)的方式取得該匯款，但收款人并不是該存款的所有者，如果收款人以所有人的名義對該存款進行處分，符合侵占罪的構(gòu)成要件。⑩通過以上觀點梳理，發(fā)現(xiàn)不同學者討論這一問題時均將焦點集中于存款的占有、所有以及取款權(quán)限等內(nèi)容，得出結(jié)論后再論證收款人使用錯誤匯款的行為。

由此可見，還需要加深對于相關(guān)內(nèi)容的研究。但是，這樣只能導致探討問題的基礎(chǔ)局限理論層面上。從整體上而言，筆者認同黎宏教授的觀點，收款人具有自由處分該匯款的權(quán)利，其獲得的利益只能作為民法上的不當?shù)美?，而不能成為?gòu)成犯罪的理由，所以也能夠得出使用錯誤匯款不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。但筆者仍建議跳出這一抽象演繹的層面回歸到具體法律規(guī)定中思考。

侵占罪中“拒不退還”的法律分析。侵占罪中“拒不退還”性質(zhì)的理解在理論界和實務(wù)界認為該行為只是作為限制侵占罪成立的一個情節(jié)，它本身并不依附于侵占行為。但是有學者提出反對意見，認為“拒不退還”僅是對于非法占有目的的一種說明。如周光權(quán)教授就認為拒不退還、拒不交出的行為，只是對非法占為己有的這個目的進行了強調(diào)，它所起到了作用是為行為人主觀意圖，即非法占有為目的，提供充足的確認依據(jù)。以周教授的觀點為基礎(chǔ)，有學者進一步強調(diào)，關(guān)于“非法占為己有”和“拒不退還”的關(guān)系，二者表達的其實是一個含義：都是將自己占有的他人財物變?yōu)樽约核械呢斘?。“非法占為己有”能夠包容“拒不退還”，“拒不退還”只是對“非法占為己有”的進一步說明。

通過分析發(fā)現(xiàn)，支持將使用錯誤匯款行為認定為侵占罪的學者均忽略了此類型侵占罪中“拒不退還”的限制條件，只要行為人在發(fā)現(xiàn)存在錯誤匯款后將匯款通過轉(zhuǎn)賬或者取出的途徑加以使用，即可認定其存在非法占有的目的，肯定其實施了侵占行為，因而構(gòu)成侵占罪。對于侵占行為的認定，日本通說為取得行為說，即用于實現(xiàn)非法取得之意思的所有行為，均是侵占。但是，日本刑法的規(guī)定與我國刑法的規(guī)定存在區(qū)別，我們認為存在商榷的必要。

首先，從語詞的字面含義出發(fā)。拒不退還或者拒不交出中的“拒不”即是拒絕之義。認定“拒不退還”的前提是存在權(quán)利人或有關(guān)機關(guān)要求或請求對于保管之物予以退還。其次，從反面角度而言。如果不將拒不退還作為侵占罪的一個要件，那么很難證明代為保管人非法占有的主觀目的。在此之前，代為保管人對于財物是一種合法的占有或持有狀態(tài)。侵占罪中行為人非法占為己有的目的需要通過客觀行為予以證明，此客觀行為即是刑法規(guī)定的行為人經(jīng)權(quán)利人請求或經(jīng)相關(guān)機關(guān)要求后仍然拒不退還。再次，從刑法侵占罪與民法不當?shù)美膮^(qū)分角度而言。雖然民事不當?shù)美c相關(guān)刑事犯罪之間存在交叉關(guān)系，即部分類型的民事不當?shù)美部稍u價為相關(guān)刑事犯罪。大多數(shù)情形下，不當?shù)美伎稍诿穹ǖ囊曇皟?nèi)，根據(jù)民法相關(guān)規(guī)范即可得到妥善解決，即對于不當?shù)美黧w，應(yīng)付返還義務(wù)，其將不當?shù)美枰苑颠€權(quán)利人即可。所以，同樣應(yīng)肯定“拒不退還”屬于侵占罪的一個要件。

（作者為中國人民公安大學經(jīng)濟刑法學博士研究生）

【注釋】

①⑦[日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，北京：中國人民大學出版社，2009年，第228頁。

②張紅昌：“錯誤匯款領(lǐng)得行為的刑法評價”，《中南大學學報》（社會科學版），2013年第1期。

③王澤鑒：《債法原理（第二冊）不當?shù)美?，北京：中國政法大學出版社，2002年，第2頁。

④張明楷：“不當?shù)美c財產(chǎn)犯罪的關(guān)系”，《人民檢察》，2008年第13期。

⑤肖中華，閔凱：“侵占罪中‘代為保管的他人財物’之含義”，《法學家》，2006年第5期。

⑥高銘暄，馬克昌主編：《刑法學》（第五版），北京大學出版社，2011年，第515～516頁。

⑧ 黎宏：“論財產(chǎn)犯中的占有”，《中國法學》，2009年第1期。

⑨黑靜潔：“取走錯誤匯款行為的刑法認定”，《江蘇警官學院學報》，2011年第6期。

⑩陳洪兵：“中國語境下存款占有及錯誤匯款的刑法分析”，《當代法學》，2013年第5期。

周光權(quán)：“侵占罪疑難問題研究”，《法學研究》，2002年第3期。

高國其：“論侵占罪中的占有與代為保管”，《政治與法律》，2014年第4期。

責編/豐家衛(wèi)（實習）