曹甲清

“非法吸收公眾存款罪走得相當(dāng)遠(yuǎn)，它從禁止非法經(jīng)營(yíng)銀行業(yè)務(wù)擴(kuò)大到禁止民間公募式的融資，又從禁止民間公募式融資擴(kuò)大到禁止民間私募式融資，徹底取消了民間融資的空間?！?/p>

2014年，非法集資大案要案呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢(shì)。案件數(shù)量、涉案金額、參與集資人數(shù)等都大幅上升，同比增長(zhǎng)都在200%左右，均達(dá)到了歷史峰值。而近年來(lái)，幾乎每年都有若干集資詐騙案主犯被處以極刑，課以其他重刑的案犯更是數(shù)以千萬(wàn)計(jì)。

那么，非法集資因何屢禁不絕，而且愈演愈烈？

行政指導(dǎo)色彩濃郁

深入探討這一問(wèn)題之前，先回顧一下相關(guān)行政政策和法律法規(guī)的演變歷程。

1994年4月11日處決北京長(zhǎng)城機(jī)電公司總裁沈太福時(shí)，中國(guó)還沒(méi)有專門針對(duì)非法集資的金融立法，沈太福的罪名是貪污罪和行賄罪。1995年5月，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《商業(yè)銀行法》，首次提出非法吸收公眾存款概念。1997年，《刑法》出臺(tái)，集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，以及擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪三項(xiàng)罪名，猶如三把利劍，懸在了民間集資者頭上。

1998年7月，國(guó)務(wù)院發(fā)布247號(hào)令，《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（下稱取締辦法）出臺(tái)。取締辦法規(guī)定，非法吸收公眾存款是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)。

變相吸收公眾存款是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)。

司法實(shí)踐中，一些法院也正是根據(jù)取締辦法對(duì)相關(guān)案件進(jìn)行定性。

但是，根據(jù)《憲法》第六十七條以及相關(guān)法律的規(guī)定，解釋法律的權(quán)力屬于全國(guó)人大常委會(huì)，國(guó)務(wù)院對(duì)于法律無(wú)權(quán)做出解釋。

因此，國(guó)務(wù)院令對(duì)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為的界定，不應(yīng)當(dāng)適用于《刑法》有關(guān)條文，用取締辦法來(lái)界定《刑法》中非法吸收公眾存款的罪名，并不符合憲法精神。

此外，中國(guó)現(xiàn)有法律都沒(méi)有對(duì)非法吸收公眾存款和合法的民間借貸作出明確區(qū)分。

公正地說(shuō)，為了彌補(bǔ)這個(gè)法律漏洞，司法部門做了許多積極的探索，并沒(méi)有簡(jiǎn)單停留在取締辦法這個(gè)行政指導(dǎo)文件上。

這些探索包括，1991年7月2日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》，1999年1月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》，2011年1月4日發(fā)布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，2014年3月25日出臺(tái)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，以及2015年9月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》。

然而，對(duì)于非法集資這個(gè)罪名，如果不能觸及問(wèn)題的根本，而僅僅著眼于法律條文的修修補(bǔ)補(bǔ)，或者簡(jiǎn)單地停留于具體法律條文表述的專業(yè)性與進(jìn)步性，無(wú)異于隔靴搔癢，甚至本末倒置。

顯然，我們應(yīng)該在更為宏大的視野中，來(lái)反觀問(wèn)題的根本。

問(wèn)題的根本恰恰在于“非法集資”這個(gè)極度怪異的罪名本身。這個(gè)罪名的產(chǎn)生，帶有極強(qiáng)的行政與窗口指導(dǎo)色彩，并不是嚴(yán)格意義上的法學(xué)概念。它是在特定的歷史條件下，中國(guó)金融體制高度管制與很不健全的雙重產(chǎn)物。如今，它既成為呆板管制的固化劑，又成了“非法集資”泛濫的真正推手。

實(shí)踐中，非法集資已經(jīng)成了一個(gè)口袋罪，只要是沒(méi)有經(jīng)過(guò)金融部門批準(zhǔn)的融資行為，就可以簡(jiǎn)單粗暴地直接扔到里面，而且一扔一個(gè)準(zhǔn)。

就嚴(yán)格的法律意義而言，除去違法就是合法的，沒(méi)有非法之說(shuō)。同時(shí)，非法不等于違法，違法不等于犯罪?？梢哉f(shuō)，正是非法集資罪名自身，逼迫出了河北大午集團(tuán)董事長(zhǎng)孫大午這樣的非法集資主角。

用孫大午自己的話說(shuō)，“有非法集資，那就應(yīng)該有合法集資，但我們哪有合法集資的渠道？我們既沒(méi)有這方面的法律，也沒(méi)有這方面的條例去說(shuō)這個(gè)事情?！?/p>

民間借貸陽(yáng)光化才是最后救贖

從現(xiàn)實(shí)層面看，一方面，改革開(kāi)放以來(lái)，隨著民間持幣量的迅速增加，大量民間資本像沒(méi)頭蒼蠅一般，左沖右突，四處漂泊，卻或者找不到出路，或者到處惹禍——比如炒房團(tuán)的呼嘯來(lái)去，比如煤礦開(kāi)采的混亂，比如“蒜你狠、豆你玩、姜你軍、蘋什么”等一浪接一浪的經(jīng)濟(jì)暗流。

另一方面，大量民營(yíng)中小企業(yè)卻由于資金周轉(zhuǎn)困難，又在銀行貸款無(wú)門，只好鋌而走險(xiǎn)，飲鴆止渴，與高利貸共舞。打“非法集資”主意的，也呈現(xiàn)逐漸攀升的態(tài)勢(shì)。

長(zhǎng)期以來(lái)，這兩種局面同時(shí)并存。要打破這種尷尬，唯有適度打破金融管制，開(kāi)放更多高利潤(rùn)行業(yè)，別無(wú)他途。這也是根治非法集資問(wèn)題不可或缺的手段。

“盡快出臺(tái)相關(guān)條例，讓民間借貸陽(yáng)光化，才是最后的救贖?！睂O大午說(shuō)。

中國(guó)政法大學(xué)教授王涌認(rèn)為，非法集資這個(gè)罪名，在本質(zhì)上構(gòu)成了扭曲的中國(guó)金融制度的核心之一，它不改革，中國(guó)金融制度也將無(wú)實(shí)質(zhì)性改革?！爸袊?guó)刑法中的非法吸收公眾存款罪走得相當(dāng)遠(yuǎn)，它從禁止非法經(jīng)營(yíng)銀行業(yè)務(wù)擴(kuò)大到禁止民間公募式的融資，又從禁止民間公募式融資擴(kuò)大到禁止民間私募式融資，就這樣，徹底取消了民間融資的空間。”

銀行存款利率太低，是大量民眾把血汗積蓄投入“非法集資”的重要原因。王涌估計(jì)，如果沒(méi)有近10年來(lái)蓬勃發(fā)展的影子銀行，轉(zhuǎn)化為“非法集資”的資金將有兩三萬(wàn)億元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出有關(guān)部門公布的區(qū)區(qū)數(shù)百億元。

王涌眼中的改革遠(yuǎn)景，是將《刑法》跟《證券法》聯(lián)動(dòng)改革。《證券法》擴(kuò)大“證券”的概念，把現(xiàn)有的所謂“非法集資”裝入“證券發(fā)行”概念中，并建立證券發(fā)行注冊(cè)制和強(qiáng)制信息披露制度，使“非法集資”合法化。在此基礎(chǔ)上，《刑法》廢除非法吸收公眾存款罪，仿照俄羅斯刑法典，將其瘦身裝入非法從事銀行業(yè)務(wù)罪中?！缎谭ā分?，只保留集資詐騙罪。

“合法渠道多了，非法集資自然就少了?！蓖跤空f(shuō)。

集資詐騙才是真正的勁敵

隨著手中持有貨幣量的持續(xù)增加，許多普通百姓的投資意識(shí)被激活，甚至趨向強(qiáng)烈。但是，他們的投資能力和判斷能力卻十分低下，這就為集資詐騙活動(dòng)的高發(fā)創(chuàng)造了條件。

一夜暴富的逐利心態(tài)下，他們對(duì)投資項(xiàng)目并沒(méi)有切實(shí)調(diào)查，或者進(jìn)行多渠道、多方位的了解，就盲目地相信所謂“零風(fēng)險(xiǎn)”、“高回報(bào)”之類的謊言。

有的還在一己私利誘惑下，不顧親情友情和最基本的人間道義，游說(shuō)更多親人朋友下水，某種意義上起到了助紂為虐的作用。然而，多數(shù)普通投資者并不具備承受風(fēng)險(xiǎn)的心理素質(zhì)，一旦出事，后果可想而知。

近年來(lái)，集資詐騙犯罪愈演愈烈，以至于在大江南北呈現(xiàn)遍地開(kāi)花之勢(shì)。而其游戲規(guī)則，師從的都是300多年前荷蘭的郁金香泡沫、200多年前英國(guó)的南海泡沫和法國(guó)的密西西比泡沫。美國(guó)前納斯達(dá)克主席伯納德·麥道夫，更是把龐氏騙局發(fā)揮到了史上最強(qiáng)。

必須認(rèn)識(shí)到，集資詐騙才是我們真正的勁敵。因此，用處置非法集資部際聯(lián)席會(huì)議辦公室主任楊玉柱的話說(shuō)，既要“堵邪門”，對(duì)違法犯罪者嚴(yán)刑峻法，又得“開(kāi)正門”，疏堵結(jié)合，大力發(fā)展普惠金融，提升正規(guī)金融機(jī)構(gòu)服務(wù)水平，引導(dǎo)民間金融健康發(fā)展。