張文婷

中國證券交易所是中國資本市場的重要組成部分，是證券市場的心臟，在證券市場運行中發(fā)揮著重要的作用。證券交易所兼具了行政監(jiān)管和自律監(jiān)管的職責，所以，在責任的承擔方式上就存在民事責任和行政責任兩種方式。此文主要探討交易所的民事責任方面。隨著注冊制的推行，金融創(chuàng)新是促進資本市場發(fā)展的有效力量，賦予證券交易所一定程度的民事責任豁免權(quán)有利于保護交易所及其職員的正常工作，有利于促進金融創(chuàng)新。

一、證券交易所概述

證券交易所承擔著組織證券市場的功能，在運作過程中，難免與市場主體產(chǎn)生利益的沖突，有時甚至會引起法律訴訟，交易所有時甚至要作為被告應(yīng)訴。這不僅表明利益對抗不可避免，同時也涉及到對于證券交易所承擔責任的原因、方式以及界限。

1990年11月26日，經(jīng)國務(wù)院授權(quán)，在中國人民銀行的批準下，我國建立了第一個證券交易所——上海證券交易所。1991年4月，深圳證券交易所成立。2DOO年左右，我國的證券交易所陸續(xù)頒布了證券市場的一系列相關(guān)的規(guī)則。另外，1997年12月10日，國務(wù)院證券委員會發(fā)布了《證券交易所管理辦法》。2001年12月，我國證券監(jiān)督管理委員會重新修訂頒布了交易所管理制度。2007年3月6日，國務(wù)院頒布了修改后的《期貨交易管理條例》，中國證券會根據(jù)此次修改，并結(jié)合國務(wù)院《關(guān)于資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》陸續(xù)出臺了三個試行的管理辦法，進一步明確了我國證券交易所的民事責任，完善了證券市場規(guī)范體系。

證券交易所對市場的監(jiān)管包括自律監(jiān)管和行政監(jiān)管兩種，區(qū)分的意義在于交易所不同的監(jiān)管對資本市場不同層面的參與主體產(chǎn)生的影響不同，可訴性以及責任判斷標準也不同。在自律監(jiān)管上，交易所是普通的民事主體，承擔的也就多是民事責任。在行政監(jiān)管上，交易所是基于行政授權(quán)、行政委托履行的監(jiān)管，多以行政責任為主。我國《證券法》第231條規(guī)定了證券交易所的刑事責任。第76條、第77條、第190條、第191條和第214條等條文對民事責任雖有所涉及，但主要以行政責任的規(guī)定為主。注冊制的推行勢必要求交易所承擔更多的民事方面的責任。所以，我們主要探討的是自律監(jiān)管引發(fā)的民事責任。證券交易所基于市場主體的授權(quán)，采取各類監(jiān)管措施，有利于保護市場交易的公平和健康發(fā)展。此外，自律監(jiān)管引發(fā)的證券交易所的責任，不僅有交易所的積極行為引起的，還有交易所的不履行或者不恰當履行監(jiān)管職責的情形。

二、證券交易所承擔的民事責任

（一）證券交易所民事責任的產(chǎn)生原因

1.一般違約行為引起的民事責任。證券交易所的違約責任主要發(fā)生在交易所履行其合同義務(wù)的過程中。例如，服務(wù)合同中的違約行為主要是指證券交易所未能提供保證交易者進行交易時需要的場地、設(shè)備、信息等服務(wù)，造成交易者不能正常交易，導(dǎo)致交易者損失，證券交易所應(yīng)當承擔賠償責任。

2.擔保違約責任引起的民事責任。此處的違約行為是指證券交易所作為擔保人在交易的雙方未履行合同債務(wù)時，也沒有代為履行其擔保義務(wù)。擔保合同是從合同，它的發(fā)生是有前提條件的，只有在主合同中一方違約，交易所才承擔擔保義務(wù)，在證券交易所未依擔保合同代為履行或賠償時，債務(wù)人可以直接向交易所主張賠償責任，交易所在履行代償義務(wù)或承擔賠償責任后，享有對主合同違約方的追償權(quán)。交易所在履行擔保義務(wù)時，可以依據(jù)交易規(guī)則，先以違約一方的保證金等履行義務(wù)，在金額不足時再以交易所的風險準備金和自身財產(chǎn)代為履行。

3.侵權(quán)行為引起的民事責任。證券交易所的侵權(quán)行為有兩種：一種是基于其服務(wù)職能而產(chǎn)生的侵權(quán)行為，這一類大多和履行合同義務(wù)有關(guān)，往往和違約行為存在競合關(guān)系。另一種是基于其監(jiān)管職能而產(chǎn)生的侵權(quán)行為，指證券交易所在行使監(jiān)管職能時，違反保護信賴利益和公平合理的原則，損害交易者利益。主觀上要求證券交易所故意，客觀上要求證券交易所實施了不當?shù)谋O(jiān)管行為。

（二）證券交易所民事責任的功能

1.補償功能。補償功能是證券交易所民事責任的首要功能，其目的在于使得受損害人的利益恢復(fù)到未被損害時的狀態(tài)。證券交易所承擔民事責任，可以通過對投資者受到的損害予以充分補救，能夠有效保障投資者的合法權(quán)益，使得證券參與者對證券市場有信心。只有投資者對證券市場有信心，才可以實現(xiàn)證券市場的最大價值。

2.預(yù)防功能。預(yù)防功能指通過讓證券交易所承擔民事責任，使得相關(guān)損害的再次發(fā)生有所減少，起到一個震懾和遏制的作用。畢竟補償?shù)木葷鷮儆凇疤钛a損失”，而最有效的救濟還屬于使得損害不要發(fā)生。對于證券交易所而言，它每承擔一次民事責任，不僅意味著經(jīng)濟上的損失，同時也意味著名譽的損害。所以，交易所民事責任的設(shè)立有利于促使證券交易所完善它自身的管理，注冊制下證監(jiān)會將實質(zhì)性監(jiān)管的權(quán)利交予證券交易所，證券交易所承擔民事責任更有利于證券交易所的自身監(jiān)管，給交易所之間提供互相競爭的機會。

3.懲罰功能。從我國的侵權(quán)法中看，懲罰功能正在逐漸弱化，走向消失。所以在證券交易所要承擔的民事責任中，懲罰功能也不適宜作為其一項功能。并且，從注冊制的推行來看，證券交易所的民事責任也不適宜存在懲罰功能。

（三）國外證券交易所民事責任的概述

國外市場經(jīng)濟發(fā)達的國家由于監(jiān)管體系、證券交易所以及市場參與者成熟等原因，一般不對證券交易所的具體民事責任作出專門規(guī)定，而是把證券交易所當作民事主體，交易所在證券交易的過程中因違反約定，過失或過錯造成投資者損失的，受損失方可以依照相關(guān)的民事法律規(guī)定追究起相應(yīng)的民事責任。但是國外非常注重因證券交易所的民事侵權(quán)行為引起的賠償責任。我國在向注冊制過渡的過程中，可以借鑒資本市場發(fā)達的國家的相關(guān)規(guī)定，以此來完善我國的證券交易所的民事責任。

1.美國。美國《1934年證券交易法》明確了證券交易所的職能，賦予交易所很大的自律管理權(quán)，當然此權(quán)力的行使要受到監(jiān)管機構(gòu)的審查。關(guān)于交易所民事的責任問題，美國《聯(lián)邦條例法典》第17章第12條還專門規(guī)定了賠償規(guī)則，對全面、及時、有效保護投資者權(quán)利作出了規(guī)定。另外，《1934年證券交易法》對交易所自律規(guī)則的必備內(nèi)容和制定原則作出了基本規(guī)定。這是一個交易所申請注冊的前提條件。比如說，紐約證券交易所制定了包括一般規(guī)則、交易和結(jié)算、會員準入、紀律處分、上市和退市、期權(quán)規(guī)則、投資公司交易單位、商品信托股份、債務(wù)性證券交易等一系列自律規(guī)則。交易所設(shè)立自律規(guī)則的目的在于保護投資者以及公共利益。我國在走向注冊制的路上，也應(yīng)該將更多的自律性監(jiān)管交予證券交易所，讓證券交易所自己去防范欺詐、操縱等行為，促進證券交易的監(jiān)管、清算、結(jié)算等機構(gòu)之間的交流和協(xié)作。

2.德國。德國的證券交易所歷史悠久，同時，規(guī)范它的相關(guān)法律就相對完善。德國1896年的《交易所法》在不斷完善修改的基礎(chǔ)上，一直沿用到本世紀初，2002年才頒布了新的《交易所法》。另外，《交易所法》對交易所的職責作出了一系列的規(guī)定，確立了交易所規(guī)則對規(guī)范交易所與相關(guān)市場主體之間的關(guān)系具有重要的作用。明確了交易所規(guī)則行使職權(quán)時應(yīng)保證交易所考慮公共利益和交易參與者利益，合理履行其職責。德國的交易所規(guī)則發(fā)展到現(xiàn)在已經(jīng)很成熟，交易所的有關(guān)規(guī)定是交易所民事責任的重要來源。

（四）注冊制下證券交易所的責任

發(fā)行注冊制是由發(fā)行人向證券監(jiān)管機構(gòu)或交易所申報并依法公開公司財務(wù)、業(yè)務(wù)等信息，證券監(jiān)管機構(gòu)對其申報材料僅作形式審查，經(jīng)過注冊備案后即可發(fā)行證券。注冊制的基礎(chǔ)是強制性信息公開披露原則，任何公司都有發(fā)行股票的權(quán)利，發(fā)行公司只需將資本品的信息真實全面地公開；監(jiān)管機構(gòu)對要求上市企業(yè)的信息披露真實性進行判斷，至于上市公司是否優(yōu)質(zhì)、資本品能否賣出去、什么價格，則由市場供求來決定，相信投資者有足夠的判斷能力，其風險也由投資者自主判斷。投資者對自己的行為負責。投資者對于證券交易所的依賴心就減輕了，交易所的責任也就隨之降低。

但是注冊制并非來者不拒，交易所要負責對公司上市資格進行把關(guān)，如果發(fā)現(xiàn)不達標之處，公司就要繼續(xù)完善，直到達到法律規(guī)定上市的門檻。注冊制將降低企業(yè)上市門檻，同時對擬上市公司持續(xù)盈利能力、投資價值等不做實質(zhì)性判斷。注冊制的本質(zhì)就是放權(quán)簡政，交易所承載上市申請審核。對于股票發(fā)行，我國可能走核準制和注冊制相結(jié)合的中間型發(fā)展道路，證監(jiān)會實行形式審批，而交易所承載企業(yè)上市申請實質(zhì)性審核。所以，交易所在實質(zhì)性審核部分還需要承擔上述的民事責任。交易所是管理股票發(fā)行與上市的核心機構(gòu)，對發(fā)行公司的質(zhì)量和價值進行審查。對于沒有申請在交易所上市發(fā)行股票的公司，必須完整、真實地依法公開申報的各種資料。如果出現(xiàn)虛假披露等問題，監(jiān)管層可拒絕發(fā)行申請。

三、證券交易所基于市場職能的民事責任的限定

就證券交易所向交易參與人提供交易設(shè)施和服務(wù)來看，證券交易所承擔的是一種方式性義務(wù)，僅提供交易場所和設(shè)施，并對交易進行監(jiān)督管理，不對交易結(jié)果作出任何保證和擔保。因此，證券交易所是否承擔違約責任，應(yīng)當采取過錯責任的歸責原則。從侵權(quán)關(guān)系角度而言，對于證券交易引發(fā)的侵權(quán)行為，因為不屬于《侵權(quán)責任法》特別列舉的實行嚴格責任的范圍，因此實行的同樣是過錯責任規(guī)則原則。

我國的滬深證券交易所規(guī)定：“因轉(zhuǎn)讓異常情況及本所采取的相應(yīng)措施造成的損失，本所不承擔責任?！边@是一種概括性的免責，包括了兩種免責需求：一是對因不可抗力、意外事件以及技術(shù)故障等引發(fā)的證券交易異常情況，交易所不承擔責任。二是證券交易所針對交易異常情況采取監(jiān)管措施，需要予以免責。因此，可以看出滬深證券交易所在其業(yè)務(wù)規(guī)則中作出的免責安排，其僅存在故意或者重大過失時，才承擔責任。

（一）證券交易所故意或重大過失的客觀標準

在證券交易過程中，如果因為證券交易所提供的交易設(shè)施及交易服務(wù)導(dǎo)致交易異常情況，影響到交易的正常進行，我們需要判斷證券交易所在這其中是否存在故意或重大過失，是否盡到了相當?shù)淖⒁饬x務(wù)，并以此認定民事責任。交易所在提供證券交易服務(wù)的過程中，其所提供的證券交易場所和設(shè)施，受制于技術(shù)水平和市場環(huán)境。因此，證券交易所的注意義務(wù)的標準，最高不應(yīng)當超過交易系統(tǒng)投入使用時的預(yù)期標準。對于交易所而言，其責任僅在于按照其設(shè)計方案和對外公布的范圍內(nèi)，對證券集中交易進行組織和監(jiān)管。只要盡到了法定和約定的義務(wù)，那么證券交易異常情況的風險就應(yīng)當由市場參與主體來共同承擔。

（二）證券交易所故意或重大過失的主觀標準

強調(diào)證券交易所民事責任中的主觀要件，將它限定在故意和重大過失層面，考慮到證券交易所組織和管理證券交易職責的彈性和被動性，也考慮到了社會效果的正當性。例如，在美國，原告只有在證明證券交易所主觀上存在欺詐或者惡意時，才能要求其承擔侵權(quán)責任。同時，原告還必須證明其默示民事訴權(quán)符合國會的立法意圖，從而極大地限制了證券交易所民事責任的范圍。

（三）采取故意或重大過失責任標準的社會正當性

證券市場在國民經(jīng)濟中起著重要的作用，之所以采取故意或重大過失這樣一個相對寬松的歸責原則，從根本上說，是基于實現(xiàn)公平、公正和合理的社會效果。首先，交易所需要投入大量的人力物力，運作起來是一個很龐大和復(fù)雜的系統(tǒng)。如果采用過于嚴格的責任承擔機制，就會產(chǎn)生一種不公平的結(jié)果，即將本應(yīng)由市場行為人共同承擔的風險轉(zhuǎn)移給某一方來承擔。其次，根本上保護投資者利益。如交易所采用嚴格責任機制，一旦大多投資者提出索賠請求，交易所極易陷入困境，市場的健康發(fā)展必然受到重創(chuàng)。最后，促進交易所更好地履行證券交易組織管理職能，防止交易所以擔心承擔民事責任而降低了技術(shù)創(chuàng)新和處理情況時的動力。

四、證券交易所基于監(jiān)管職能的民事責任的限定

（一）美國證券交易所自律民事責任豁免制度

美國證券交易所民事責任的豁免是美國證券監(jiān)管體系中必不可少的一部分。賦予交易所一定的民事責任豁免能夠保護該自律組織免于擔憂責任而妨礙它作出獨立的專業(yè)判斷。對證券交易所來說，絕對豁免權(quán)并非絕對的，它的民事責任的絕對豁免權(quán)是有前提條件的，只有在證券交易所依據(jù)《1934年證券交易法》授予的職權(quán)范圍內(nèi)履行職責才享有。在美國的1975年《證券交易法修正案》生效后，通過一系列的案子，更加完善和維護了證券交易所民事責任的絕對豁免權(quán)。為了避免交易所濫用民事責任的絕對豁免權(quán)，國會同時賦予了證券交易委員會監(jiān)管交易所的職權(quán)。美國的這一豁免制度是基于它的獨特司法體制和證券監(jiān)管系統(tǒng)而產(chǎn)生的，并非完全符合我國的證券市場的發(fā)展狀況，但是它可以為我國正在注冊制轉(zhuǎn)型中的交易所的民事責任豁免方面提供一個借鑒。

（二）香港地區(qū)善意監(jiān)管免責的立場

香港《證券及期貨條例》第22條規(guī)定了豁免承擔法律責任。明確認可證券交易所及任何代表認可交易所行事的人，包括該交易所的董事局的任何成員或者該交易所設(shè)立的任何委員會的任何成員，在履行或者是其本意是履行《證券及期貨條例》第21條規(guī)定的該交易所的責任時，如出于真誠作出或不作出任何行為時，則無須承擔任何民事法律責任。

（三）我國有限介入的司法實踐

我國對證券交易所的責任追究中堅持了“以程序?qū)彶闉橹鳎詫嶓w審查為輔”的理念。最高人民法院司法解釋[2005]1號司法解釋借鑒了我國香港地區(qū)和美國的證券交易所自律監(jiān)管司法介入政策，對證券交易所監(jiān)管行為涉訴案件的受理也采取了較為謹慎的態(tài)度，確立了有限受理的原則。明確了對于投資者對證券交易所履行監(jiān)管職責中對發(fā)行人、證券交易所會員及相關(guān)人員作出的不直接涉及投資者利益的行為提起的訴訟，人民法院不予受理。

（四）交易所民事責任豁免制度的作用

1.有限度的民事責任豁免可以讓交易所更好地行使它的職能，作出專業(yè)的判斷。證券市場不同于其他市場，它的專業(yè)性很強，它的管理和組織人員專業(yè)性也很強。因而，制定的交易所章程、規(guī)則、協(xié)議也都是專業(yè)性很強的，其他人員輕易無法熟練掌握。金融產(chǎn)品更新?lián)Q代速度極快，而立法監(jiān)管所制定的規(guī)范性文件等又往往有滯后性的特點。同時，交易所和投資者等主體對同一產(chǎn)品有著不同的利益需求，這種不完全吻合的利益需求是始終存在的，這就要求專業(yè)性強、業(yè)務(wù)素養(yǎng)高的監(jiān)管方以保護投資者利益以及維持整體市場的有序發(fā)展為考量，作出專業(yè)的判斷。

2.有限度的民事責任豁免能促進金融創(chuàng)新，增強金融市場的競爭力。一些學者認為，我國的金融市場存在對金融機構(gòu)的創(chuàng)新權(quán)利限制過嚴的問題。雖然我國的嚴格金融監(jiān)管體制使得我國的金融市場不會經(jīng)常出現(xiàn)類似美國的金融風險，但是也導(dǎo)致了金融服務(wù)和金融產(chǎn)品的競爭力不足。隨著注冊制的推進，證券交易所的責任不斷細化，對交易所的監(jiān)管提出了更高的挑戰(zhàn)。這就要求我們要找好金融創(chuàng)新和風險控制之間的平衡，實行有關(guān)行業(yè)有限度的民事法律責任的豁免，突破金融特許和行政審批的限制。注冊制下，交易所因為是不以營利為目的的法人，可以在一定的限度內(nèi)賦予民事責任豁免權(quán)，對于金融創(chuàng)新必須擔負起更大的責任，平衡好金融創(chuàng)新和保護市場的問題。