曾素梅

【摘要】風險社會語境之中，知識產權法既是一種制度文明，也可能是一種制度風險。如何克服現行知識產權法律制度和秩序的先天性缺陷和潛在危機，是提高風險防控意識，尋求風險治理機制的必經之路，也是國內外知識產權界學者亟需探討和研究的問題。文章運用國內外最新的相關理論，借鑒國內外優(yōu)秀經驗，基于我國目前的知識產權以及法律制度風險控制的現狀，提出了具體的策略分析。

【關鍵詞】知識產權 制度風險 法律控制

【中圖分類號】D923.41 【文獻標識碼】A

知識產權及風險概述

知識產權，簡單來講就是知識產權人對其創(chuàng)作的智力勞動成果受到保護的專有權利，但是這樣的保護是具有時間限制的，即知識產權具有很強的地域性和時效性①。知識產權針對智力勞動成果而言，例如各種發(fā)明、文學、藝術作品，此外還包括其他的例如標志、名稱、圖像、外觀設計等都屬于智慧型的勞動成果。

當今社會，風險存在的形式多種多樣，但是它們顯著的特征就是具有科技化色彩，知識產權風險最主要的特征表現在“內生”，換言之，知識產權風險來源于本身，這也是由知識產權的內在特性所決定。在科學技術高速發(fā)展的當今社會，全球化使得知識產權自身的風險及制度風險日益加劇，從而導致知識產權內部發(fā)生一系列變化，甚至影響自身的正常發(fā)展。無論采取什么樣的措施，政策激勵或者法律保護都無法避免知識產權自身所存在的問題，都無法避免自身潛在的風險問題，而且無論是由于政策、法律制定導致的風險，亦或是其他原因造成的風險，對知識產權自身都會帶來致命打擊，因此，如何提高知識產權保護的意識，完善對于知識產權的保護措施，是當前一個時期內，我們所共同面臨的問題，因此，知識產權法作為時代的產物應運而生。

知識產權存在的制度風險分析

當前，社會中存在這不同程度的風險，已經成為社會共識。特別是在知識文化領域，隨著全球范圍內溝通交流的日益頻繁，知識產權制度的不斷完善，知識產權風險問題已經引起全社會的廣泛關注。各個國家擁有的文化背景、發(fā)展歷史的不同，每個國家對于知識產權機制的選擇也存在諸多差異性。主要從以下幾個方面歸納：

知識產權的客體存在技術風險。一個科學技術高速發(fā)展的社會必然是一個風險高發(fā)的社會，而風險社會的主要特征在于先進的科學技術層出不窮，也正是因為風險社會存在的特征，所以才在很大程度上加劇了風險社會的形成。可以說，現代風險社會是被人們主觀創(chuàng)造出來的，以上論斷就源于在人們對于知識的不斷探索與發(fā)展的過程中會給世界帶來不可預估的后果與風險。馬克思曾說，人類在不久之后必然會被技術知識所牢牢困住。知識產權制度通常都標志著現代化文明程度，利用法律和制度對知識產權進行適當的尊重和保護，不僅是知識產權價值的一種體現，更是社會進步的一種重要標志。保護知識產權和發(fā)展現代科技這兩者之間必須尋求一個平衡點，不僅要對知識產權進行保護，同時也要順應科技進步的趨勢。

現代科技與知識風險之間的聯系也是密不可分的，主要體現在如下兩個方面：一方面，在不斷探索中，知識產權給人們的生活帶來了很多邊界糾紛。這種沖突通常表現在網絡技術中，例如網絡版權領域經常會出現，因為知識產權問題而形成的公共權利與專有權利的界定、數字內容和傳播出版領域之間的糾紛，現代化智力成果的發(fā)展與傳統(tǒng)文化沖突等問題，這些從實際意義中難以區(qū)分的糾紛，正是網絡技術發(fā)展亟需解決的問題。另一方面，由于技術的專利性會產生一定的負面風險，尤其是對于一些特殊的技術方面，例如基因專業(yè)技術，人們對于基因方面相關的產品進行專利性質的開發(fā)與利用，必然會給人類的生存環(huán)境造成巨大風險，從而帶來意想不到的巨大影響和潛在威脅，在一定程度上這樣的變化是一種進步，但也具有一定的負面效應。

知識產權制度中的全球化風險。隨著時代的進步和科技的發(fā)展，知識產權的制度必然會引起全球化的風險。一部分反對全球化的人們主張，這已經逐漸成長為一種帝國強權制度。而對于這些現象的分析，貝克認為，全世界所面臨問題基本上是共同的，但是對于社會認同、利益沖突、國家立場等問題的出現是不可避免的，這些問題的出現和危機遍布世界各地，對人類的生存形成了前所未有的威脅和挑戰(zhàn)，但是不能夠說這些危機的出現就是由于全球化趨勢的形成而引起的。知識產權制度的國際化正是全球化的伴衍生物②。它的出現不僅符合知識產權保護的規(guī)律，同時也促進了制度風險的全球化發(fā)展，在對待這個問題需要用辯證的思維去看待。

一方面，東西方國家之間由于經濟發(fā)展的不平衡所導致的知識產權之間的利益失去平衡，而這種失衡明顯的對發(fā)達國家更加有利，這種國際知識產權體制的失衡使得發(fā)展中國家對于專利產品的知識產權保護處于劣勢，造成發(fā)達國家的智力產品集中于私人公司。另一方面，知識產權與國際人權之間存在的矛盾也越來越明顯，根據聯合國人權促進小組委員會的相關調查顯示，根據協(xié)定的部分并沒有對于人權的基本性質與整體之間的性質產生影響，而知識產權制度對于人權之間的各種法律都包含著明顯的沖突。

總結起來，發(fā)達國家對于知識產權制度的選擇主要來源于法律，但是在本質上也只是以法律的形式對知識產權制度進行廣泛定義，這樣的做法既符合自身對于風險社會的選擇，又符合自身對于社會文化發(fā)展的必然要求。然而，在發(fā)展中還存在一些差異，發(fā)展中國家由于法律法規(guī)等制度不夠完善，所以知識產權法沒有強有力的制度作為支撐，也沒有長時間的基礎文化作為傳承的土壤，如果只是簡單粗暴的通過法律移植的手段，結果導致的不僅是收效甚微的一點改變，還有可能會導致新一輪的“風險問題”③。

在當今社會，經濟全球化和經濟一體化的趨勢逐步呈現，在國際貿易體制中涉及到知識產權保護的國際國內環(huán)境瞬息變化，稍有不慎就會帶來不可預料的后果，所以在國際環(huán)境中，我們必須按照國際公約中對于知識產權進行必要的保護。此外，發(fā)展中國家經驗不足，所以對于知識產權的保護工作進展緩慢。究其原因，是由于長期處于過渡成長時期，未建立健全相關的知識產權制度，同時，政府對于知識產權保護方面的經驗不夠，對于相關法律條例也未進一步落實，這些因素共同導致了知識產權風險的發(fā)生，法律與實際保護相脫節(jié)。

知識產權制度中的文化風險及生態(tài)風險。當今社會，知識經濟的發(fā)展、網絡技術和基因技術的應用，對于知識產權的發(fā)展產生了深遠的影響。這樣的說法在于知識產權在為人類創(chuàng)新技術方面創(chuàng)造了便利條件，另一方面則是因為專利保護威脅到人類自身的發(fā)展，出現這樣的問題就是技術的負面性與風險之間的不確定性所決定的。傳統(tǒng)的社會管理體制無法解決工業(yè)社會在發(fā)展過程中出現的問題，所以，我們就必須要重新進一步改進優(yōu)化制度方面不合理的因素，或者從根本上建立更加符合時代發(fā)展的、順應歷史潮流的新制度。這樣的做法是基于對于法律風險的確定性與不確定性之間相互存在的背離關系而提出的，也就是說，對于現在知識產權保護方面的制度與法律所存在的不足和缺陷，以及在今后一定時間內依然會促在的潛在威脅。

文化領域中社會風險的表現。對于文化領域存在的各種社會風險，主要原因在于國家之間的文化制度不同，世界文化各不相同之間的沖突。全球化帶來的不僅是經濟全球化，文化全球化也正在形成不可忽視的一種力量。對于國際社會來看，文化的多樣性意味著語言、生活方式、宗教等屬于意識形態(tài)范疇領域之間的文化不同，根據國際保護體系制度之中存在的缺陷問題，TRIPS的協(xié)定存在一定的缺陷。其中對于文化保護具備非常重要的獨創(chuàng)性，但是對于文化多樣性的保護卻不夠重視。對于法律制度方面進行研究發(fā)現，國外發(fā)達國家對于法律精神和制度非常重視，尤其是知識產權保護，發(fā)達國家對于知識產權的保護形勢多種多樣，對于不同的文化類型也有著相對應的法律進行保護。④對于現在實行的知識產權制度，一些國家利用知識產權的保護而進行著不為人知的文化侵略的勾當，而且在占有和損害其他文化的文化類型的同時，還對于傳統(tǒng)文化和非主流文化的獨創(chuàng)性進行了嚴重的破壞，導致文化發(fā)展受到了嚴重的影響。而且，一些國家更是利用自身在國際文化市場中的有利地位，以知識產權保護名義對文化的進出口貿易進行壟斷，造成很多國家文化多樣性的發(fā)展中國家遇到的困境。

文化領域中生態(tài)風險的表現。文化生態(tài)的多樣性包含很多含義，例如社會、經濟、文化等。對于文化生態(tài)的多樣性危機不同于自然災害的多樣性。文化生態(tài)的多樣性主要來源于人為因素，這些人為因素帶有很多的不確定性質。最主要的特點在于，現行的知識產權保護法律中，發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間的權利嚴重失衡，導致發(fā)達國家的知識產權越來越完善，而發(fā)展中國家的生物文化資源對于知識產權方面的缺失越來越嚴重。

知識產權以及法律制度風險控制的現狀分析

當前，我國企業(yè)正實施“走出去”戰(zhàn)略，同時也面臨了不小的阻力，其主要的阻力來源于海外對于知識產權的保護。截止為止，一些國家惡意利用知識產權保護規(guī)則，使得我國企業(yè)在海外的發(fā)展受到嚴重損害。其中最著名的是通領科技在國外的知識產權案糾紛，主要的原因在于通領科技生產的產品，未獲得美國立維騰公司的專利權，審判結果是美國的新墨西哥州地方政府將訴訟駁回，中國企業(yè)最終獲得了勝利，但是通領科技卻為此付出了巨大的代價。經過相關部門的調查，在美國對于中國出口企業(yè)設置知識產權壁壘的現象十分普遍，許多企業(yè)被美國拒之門外。由此看出，我國企業(yè)在面對國外的知識產權壁壘的紛爭中占據劣勢。

許多的跨國公司為了謀取暴利，甚至不惜濫用知識產權，尋找這方面的管理漏洞，從而導致在發(fā)展中國家職權濫用的行為十分猖獗，并因此成為了跨國公司打壓中國的工具。例如豐田訴訟吉利、思科訴訟華為等案件。這些案件的發(fā)生都給我國的企業(yè)在知識產權方面造成了巨大的經濟損失。盡管有著TRIPS的協(xié)議保護，對于權利持有人在濫用知識產權方面有一定的防范措施，但是我國關于治理濫用知識產權方面的法律法規(guī)始終沒有完善，而且缺乏相應的執(zhí)行能力以及監(jiān)管舉措。

我國知識產權不斷的受到侵害，最主要的問題在于發(fā)達國家對于發(fā)展中國家主權問題上不夠重視，同時憑借對先進技術以及知識產權制度的有利地位，對發(fā)展中國家的傳統(tǒng)文化進行不正當獲取，以此來獲得知識產權。例如，我國的傳統(tǒng)中醫(yī)藥領域由于沒有完整的知識產權方面的保護，造成發(fā)達國家無恥的濫用與盜用，這不僅對我國中醫(yī)藥產業(yè)的發(fā)展造成了巨大危害，還對我國傳統(tǒng)文化的傳承與發(fā)展造成巨大的打擊。

知識產權法制控制策略研究

第一，法律控制尊重國際化知識產權發(fā)展。立法、行政以及司法手段是管理知識產權的三駕馬車，其中立法手段是其它保護程序的前提，也是最根本的保護層。在科技飛速發(fā)展的今天，知識產權的領域愈來愈廣，基于此，國家應該出臺更為全面詳盡的知識產權法律保護制度。比如，可以出臺一些類似于專業(yè)法，著作法能相關的法律法規(guī)。之前分析我們可以看出，知識產權的發(fā)展溯本清源的話都是風險所引起的，所以說，在這一制度的構建當中，還需要對知識產權風險的辨析度進行提高。而當務之急就是要建立公平公正、完善搞笑的知識產權新秩序，這一新秩序的建立需要著眼于經濟全球化，在全球化下要充分尊重任何一個國家的知識產權，以發(fā)揮其作用。

第二，完善知識產權法制建設。對于知識產權法律建設方面，我們應該保證每一個環(huán)節(jié)與理論都是在客觀事實的基礎之上所提出來的，而且完全的與主觀判斷相一致。而且，伴隨著知識產權制度發(fā)展的不斷完善，對于風險的選擇也會趨同。所以，知識產權的保護與法律制度之間的關系一定要保證對于風險辨識能力。所以，對于現在的當務之急是在于建立一個完整的、高效的、公平的知識產權新秩序。其中，世界知識產權的新秩序的建立要在全進球知識產權秩序的基礎之上，對于世界知識產權的保護制度一定要有制約的作用，還要保證在新秩序之中發(fā)達國家對于別的國家知識產權的秩序要做到充分的尊重，并且能夠正常的發(fā)揮出知識產權保護的作用⑤。還應該通過不斷的補充與完善各種相應的法律法規(guī)，來完善知識產權的新秩序。還要注意防止跨國公司利用新秩序的濫用知識產權。針對這一點可以通過補充和完善反壟斷法得意實現，從而有限防止國外的知識產權法出現濫用現象，不給跨國公司濫用知識產權留下可乘之機。

第三，建立知識產權公共領域保護。知識產權的公共領域保護制度，是將公、私利益進行區(qū)分的關鍵節(jié)點。雖然說知識產權在本質上是對一種私有權利的保護，但是這并不是知識產權的最終目的，知識產權的終極目標對知識產權公共利益的保護。但是，知識產權對私權保護確是對公眾利益保護的基礎，二者是一種相輔相成的關系。

目前，國家法律層面下的公共領域主要劃分為三個部分：首先就是保護期滿的知識產品，再次就是沒有實際要求的知識產品；然后就是社會的共有知識、思想、理論等。在這個層面的公共領域之內，可以對科學技術，可以自由的借用科學技術，自由使用標記和相關符號，并且還能夠運用功能強的設計思想等，這些都是知識產權的公共性特征。隨著社會的不斷進步，私人知識財產的不斷膨脹，公共知識財產卻在逐漸萎縮，這就造成了私人知識利益與公共知識利益之間的沖突。對知識產權公共領域的保護，既體現了法律對于知識產權的重視，更有利于社會對日益擴大的私人知識產權的控制。知識產權權利擴展、利益失衡，是風險社會法律制度完善的難題，知識的過分產權化會使得資源被過分瓜分，社會發(fā)展失去系統(tǒng)平衡。

綜上，本文通過對于知識產權的重要性方面進行了全面的闡釋，對于國內國際環(huán)境的深刻變化，基于知識產權制度保護的方面，從制度風險和法律控制兩方面進行了分析，最后總結出，我國要想在國際市場中真正的對知識產權進行保護，僅有簡單的制定法律和規(guī)范還不夠，最主要的問題在與提高相對應的政策防范意識、法律規(guī)定的執(zhí)行能力以及對潛在危機的和缺陷的預警能力，提高風險的識別能力以及在全球競爭中爭取合作共贏的措施。

（作者單位：廣州工商學院）

【注釋】

①吳漢東：“知識產權法價值的中國語境解讀”，《中國法學》，2003年第4期。

②謝鐘：《產業(yè)安全視角下中國農業(yè)外資并購法律審查研究》，武漢大學2012年博士研究生學位論文。

③廖志剛：《知識產權與自由貿易研究》，西南政法大學博士研究生學位論文，2010年。

④張英：《專利與經濟增長：基于中國省際面板的實證研究》，山東大學博士研究生學位論文，2013年。

⑤楊春福：“風險社會的法理解讀”，《法制與社會發(fā)展》，2011年第6期。

責編/于巖（實習）