陳建西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 401120

我國碳排放配額初始分配方式的法學(xué)探究以行政法律關(guān)系為視角

陳建*
西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 401120

碳排放配額初始分配方式，是指在碳交易一級(jí)市場中，政府在碳排放總量控制的前提下，將碳排放配額分配給碳排放管制對(duì)象所采取的方式，包括有償方式和無償方式。從我國七試點(diǎn)省市碳排放配額初始分配方式的考察入手，分析了碳排放配額初始分配方式的類型及其利弊，在有償分配方式下，一般采取政府拍賣方式，政府和碳排放管制對(duì)象形成的法律關(guān)系為行政合同關(guān)系；在無償分配方式下，又可劃分為祖父制和基準(zhǔn)線法兩種，政府和碳排放管制對(duì)象形成的法律關(guān)系為行政許可關(guān)系。建議在選擇何種分配方式時(shí)，從選擇建立最為適合一級(jí)市場的碳交易法律關(guān)系可以推導(dǎo)出最優(yōu)的分配方式，強(qiáng)調(diào)在選擇建立法律關(guān)系時(shí)既要體現(xiàn)政府的主動(dòng)性、強(qiáng)制性，又要體現(xiàn)在發(fā)生糾紛時(shí)相對(duì)救濟(jì)途徑的多樣性和靈活性。

碳交易；碳排放配額；碳排放配額初始分配方式；碳配額行政許可；碳排放管制對(duì)象

陳 建.我國碳排放配額初始分配方式的法學(xué)探究以行政法律關(guān)系為視角［J］.西南石油大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2015，17（2）：10–15.

Chen Jian.A Jurisprudential Study on Initial Allocation Method of Carbon Allowance in China：From the Perspective of Administrative Legal Relationship［J］.Journal of Southwest Petroleum University：Social Sciences Edition，2015，17（2）：10–15.

1　對(duì)我國七試點(diǎn)省市碳排放配額初始分配方式的考察

為在全國范圍形成碳排放交易市場，2011年10 月29日，國家發(fā)展改革委辦公廳發(fā)布《國家發(fā)改委關(guān)于開展碳排放權(quán)交易試點(diǎn)工作的通知》，同意北京市、天津市、上海市、重慶市、湖北省、廣東省及深圳市開展碳排放權(quán)交易試點(diǎn)。從試點(diǎn)實(shí)踐看，各試點(diǎn)省市的碳排放配額初始分配方式選擇以無償分配方式為主，有償分配方式為輔（表1）。

表1　七試點(diǎn)省市碳排放配額初始分配方式匯總［1］

2　碳排放配額初始分配方式的類型及其利弊

碳配額的分配方式?jīng)Q定了碳交易能否在政府的可控范圍內(nèi)執(zhí)行，過于自愿化就會(huì)導(dǎo)致主動(dòng)積極性不夠，過于強(qiáng)制化又會(huì)引起市場的不公平性、腐敗性和約束性，為此，選擇何種分配方式成了碳交易制度的核心問題之一。依據(jù)碳排放管制對(duì)象是否需要支付相應(yīng)對(duì)價(jià)，碳排放配額初始分配的方式可以劃分為無償和有償兩種分配方式。在無償分配方式下又可以劃分為祖父制和基準(zhǔn)線法兩種無償分配方式，而有償?shù)姆峙浞绞街饕獮檎馁u［2］。

2.1祖父制分配方式

祖父制分配方式，又可以稱為溯往方式，系利用排放源的歷史資料（如排放量）計(jì)算權(quán)重，據(jù)以無償核配排放權(quán)給予各排放源，而此處所指之歷史資料可為過去某一特定年間的數(shù)值，或是過去與當(dāng)年的平均數(shù)值［3］。簡言之，碳排放配額以排放主體一定時(shí)期的歷史排放水平為基礎(chǔ)來確定的免費(fèi)分配方式。祖父制分配方式的優(yōu)點(diǎn)：第一，具有補(bǔ)償功能。由于企業(yè)結(jié)余的碳排放配額可以在碳交易二級(jí)市場進(jìn)行交易，這利于激勵(lì)企業(yè)淘汰落后的生產(chǎn)設(shè)備，研發(fā)新技術(shù)。實(shí)質(zhì)上，在碳交易市場上的交易所得是對(duì)企業(yè)選擇設(shè)備淘汰和研發(fā)新技術(shù)的補(bǔ)償。第二，操作簡單、易行。碳排放配額以排放主體的歷史排放水平為依據(jù)，只要?dú)v史資料齊備，則計(jì)算起來非常方便，程序簡單，且獲得配額不需要支付相應(yīng)對(duì)價(jià)，排放主體易于接受，推行阻礙少。祖父制分配方式的缺點(diǎn)：第一，對(duì)新增市場主體不公平。由于新增市場主體不具備碳排放歷史數(shù)據(jù)，其獲得碳配額沒有排放數(shù)據(jù)作參照，按規(guī)則將不能獲得碳排放配額。第二，助長污染行為。由于碳排放主體獲得的配額為其一定時(shí)期的歷史排放量，對(duì)于技術(shù)落后的主體，其碳排放量較多，從而將獲得更多配額，而對(duì)于先期改進(jìn)技術(shù)的主體反而獲得了較少的配額，導(dǎo)致出現(xiàn)“鞭打快?！钡默F(xiàn)象。

2.2基準(zhǔn)線分配方式

基準(zhǔn)線分配方式，是指政府根據(jù)行業(yè)的生產(chǎn)力水平計(jì)算出該行業(yè)的碳排放基準(zhǔn)線（率），然后以此基準(zhǔn)線（率）乘以碳排放主體的產(chǎn)出，從而得出該主體碳排放配額的一種免費(fèi)分配方式?；鶞?zhǔn)線分配方式的優(yōu)點(diǎn)：第一，利于企業(yè)先行采用新技術(shù)，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。因?yàn)樘寂欧呕鶞?zhǔn)線是行業(yè)的基準(zhǔn)線而非針對(duì)個(gè)別排放實(shí)體而作出的。在產(chǎn)出相同的情況下，每個(gè)排放主體獲得的碳排放配額是相同的，但是對(duì)于先期采用了新技術(shù)或者優(yōu)化了產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的企業(yè)，它的單位產(chǎn)出碳排放量將低于技術(shù)落后或產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不合理的企業(yè)，其結(jié)余的碳排放配額將更多，從而可以進(jìn)行交易獲利。第二，碳排放配額的計(jì)算更準(zhǔn)確?；鶞?zhǔn)線分配方式下，只要設(shè)定的行業(yè)基準(zhǔn)線是準(zhǔn)確的，那么所計(jì)算出來的碳排放配額將是該主體在一般生產(chǎn)力水平下應(yīng)當(dāng)獲得的準(zhǔn)確排放配額?；鶞?zhǔn)線分配方式的缺點(diǎn)：第一，行業(yè)基準(zhǔn)線確定的難度大。碳排放管理機(jī)構(gòu)在計(jì)算行業(yè)基準(zhǔn)線時(shí)所面臨的是不同的行業(yè)類型，如果每個(gè)行業(yè)都確立一個(gè)行業(yè)基準(zhǔn)線，那將是比較困難的。其次，在確立一個(gè)行業(yè)基準(zhǔn)線時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮哪些影響因素，是否考慮周延，樣本的選取是否充分等問題難以全面解決。第二，容易產(chǎn)生權(quán)力尋租。在計(jì)算個(gè)別主體的碳排放配額時(shí)，容易產(chǎn)生討價(jià)還價(jià)或者權(quán)錢交易的現(xiàn)象。

2.3政府拍賣

政府拍賣是指政府以公開競價(jià)的形式，將碳排放配額轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價(jià)者的出售方式。參加拍賣的競拍者不限于碳排放管制對(duì)象（限排對(duì)象），這是真正意義上的碳排放配額交易。政府拍賣方式的優(yōu)點(diǎn)：第一，具有價(jià)格發(fā)現(xiàn)的功能［4］。研究表明，在碳排放交易初期，拿出一部分碳排放權(quán)進(jìn)行拍賣可確保市場的平穩(wěn)運(yùn)作，拍賣為碳排放市場提供了一個(gè)可靠的價(jià)格信號(hào)，這將增加市場參與者的信心，從而活躍市場氣氛、增強(qiáng)市場流動(dòng)性。第二，使資源優(yōu)化配置［4］。拍賣讓需要碳排放配額的主體通過公開競價(jià)、價(jià)高者得的方式獲得，此過程更多地發(fā)揮了市場在資源配置中的作用。第三，促使企業(yè)減少碳排放。拍賣遵從價(jià)高者得的原則，如果企業(yè)基于眾多原因沒有競拍成功，那么它將可能會(huì)因碳超排而受到行政處罰，在這種倒逼機(jī)制下，該企業(yè)的應(yīng)對(duì)措施就是減少碳排放。政府拍賣方式也有缺點(diǎn)：第一，容易形成碳排放壟斷。在拍賣的過程中，會(huì)出現(xiàn)大企業(yè)和中、小企業(yè)一起參加競拍的情況，而大企業(yè)可能基于市場競爭優(yōu)勢或者排擠中、小企業(yè)的目的，獨(dú)攬拍賣的碳排放配額，形成大企業(yè)的碳排放壟斷。第二，增加企業(yè)成本和競爭壓力。政府拍賣碳排放配額需要碳排放管制對(duì)象支付相應(yīng)對(duì)價(jià)，購買碳排放配額的價(jià)金勢必增加企業(yè)生產(chǎn)成本，推行阻力大；反而未被納入強(qiáng)制限排的企業(yè)將不必購買，而在市場競爭中具有優(yōu)勢。

綜上，不論是無償分配方式下的祖父制和基準(zhǔn)線法分配方式，還是有償分配方式下的政府拍賣分配方式，它們作為分配方式都存在固有的利弊。因此，在選擇碳排放配額初始分配的方式時(shí)，僅考慮祖父制、基準(zhǔn)線法、政府拍賣分配方式的利弊是不妥的，應(yīng)該首先剖析無償和有償分配方式能夠產(chǎn)生的法律關(guān)系。

3　不同碳排放配額初始分配方式產(chǎn)生的法律關(guān)系

法律關(guān)系是被法律所調(diào)整的那部分社會(huì)關(guān)系內(nèi)容的法律形式，具體表現(xiàn)為主體之間根據(jù)法律所結(jié)成的一種規(guī)范性關(guān)系［5］177。按照法律關(guān)系主體法律地位的不同，可將法律關(guān)系劃分為平權(quán)型法律關(guān)系和隸屬型法律關(guān)系兩類。平權(quán)型法律關(guān)系，又稱為橫向法律關(guān)系或?qū)Φ鹊姆申P(guān)系，表現(xiàn)為法律關(guān)系主體間的法律地位是平等的，都享有一定的權(quán)利，并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，而不存在基于權(quán)力等方面的服從和隸屬關(guān)系。隸屬型法律關(guān)系，又稱為縱向法律關(guān)系或不對(duì)等的法律關(guān)系，表現(xiàn)為法律關(guān)系主體間的法律地位是不平等的，而是存在著服從和隸屬的關(guān)系［5］181。平權(quán)型法律關(guān)系一般情況下為民事法律關(guān)系，隸屬型法律關(guān)系一般為行政法律關(guān)系。在碳交易一級(jí)市場中，政府作為碳排放配額的初始分配主體，在分配過程中與碳排放管制對(duì)象必然產(chǎn)生一定的法律關(guān)系。在法律上，由于我國對(duì)于碳排放權(quán)的法律屬性仍未予以定性，因此在認(rèn)定雙方之間的法律關(guān)系時(shí)，不能籠統(tǒng)地認(rèn)為碳排放配額初始分配所形成的法律關(guān)系就是行政許可關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)分配方式的有償性和無償性來厘清屬于何種法律關(guān)系。

3.1碳排放配額初始分配有償方式的行政合同關(guān)系

在碳排放配額初始分配有償方式下，政府采取的分配方式一般為政府拍賣方式。從碳排放管制對(duì)象角度看，這種方式更多地體現(xiàn)了“我需要多少碳排放配額”，從政府的角度看，則是通過市場競爭來滿足碳排放管制對(duì)象一定量的碳排放配額需求，兩者形成的是一種供求關(guān)系。具體而言，政府將擬需要進(jìn)行拍賣的碳排放配額數(shù)量、拍賣底價(jià)等信息通過碳交易平臺(tái)對(duì)外公布，對(duì)于需要該配額者則通過履行一定手續(xù)后（如拍賣申報(bào)、交納保證金），取得競拍者的身份，在拍賣日或拍賣期限內(nèi)競價(jià)，價(jià)高者取得。價(jià)高者取得配額的法律證成形式則是政府與該競得者訂立合同，雙方形成的法律關(guān)系為合同關(guān)系。但到底是民事合同關(guān)系，還是行政合同關(guān)系，還必須對(duì)該合同的表征進(jìn)行一系列的梳理。

3.1.1該合同的當(dāng)事人一方是政府

在碳交易一級(jí)市場，政府扮演著兩個(gè)角色，即做蛋糕的人和分蛋糕的人，在這個(gè)環(huán)節(jié)，政府和碳排放管制對(duì)象是主角。政府在碳排放總量控制的前提下，將碳排放配額分配給碳排放管制對(duì)象。在拍賣結(jié)束后，政府（此時(shí)可以看作是碳排放配額的所有權(quán)人）作為合同一方當(dāng)事人與競得者簽訂合同，將競拍內(nèi)容和結(jié)果通過合同的形式予以固定。這不像碳交易二級(jí)市場，主要體現(xiàn)碳排放管制對(duì)象（也有可能是一般市場主體）之間的交易，而政府扮演的是一個(gè)監(jiān)督者或者管理者的角色，監(jiān)督碳排放管制對(duì)象如何使用這些碳排放配額。在這個(gè)環(huán)節(jié)，碳排放管制對(duì)象才是主角。

3.1.2該合同的目的是為了實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)節(jié)能減排

雖然政府通過拍賣的方式取得了相應(yīng)的對(duì)價(jià)，但是政府進(jìn)行拍賣的最終目標(biāo)不是為了取得對(duì)價(jià)，而是履行保護(hù)環(huán)境的職責(zé)。通過將碳排放配額價(jià)格化，一方面可以增加地方政府的財(cái)政收入，為保護(hù)環(huán)境提供資金支持；另一方面可以通過價(jià)格成本機(jī)制來減少碳排放量。這也符合《環(huán)境保護(hù)法》的規(guī)定，地方各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)對(duì)本行政區(qū)域的環(huán)境質(zhì)量負(fù)責(zé)。

3.1.3該合同以雙方意思表示一致為前提

在政府拍賣過程中，雖然不能明顯看到政府與競拍者（碳排放配額需求者）之間的協(xié)商、討價(jià)還價(jià)、發(fā)表各自意見的過程，但是，政府在公布拍賣信息時(shí)就發(fā)出了意思表示，即拍賣條件，如：拍賣的配額數(shù)量、拍賣底價(jià)、拍賣期限等。而競拍者的意思表示將從拍賣申報(bào)、出價(jià)等行為中表現(xiàn)出來，在競拍時(shí)間結(jié)束、且競拍者的出價(jià)大于或等于政府預(yù)期的價(jià)格時(shí)，則視為雙方達(dá)成合意。

3.1.4在該合同的履行、變更或解除中，政府享有行政優(yōu)益權(quán)

在該合同的履行過程中，如果碳排放管制對(duì)象不按合同規(guī)定履行，政府可以采取相應(yīng)的行政措施予以懲處，如北京市就規(guī)定超出排放配額部分以3～5倍市場均價(jià)處罰。當(dāng)然，根據(jù)行政管理的需要或者在該合同不能實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)時(shí)，政府可以將雙方達(dá)成的合同作單方面的變更或者解除。綜上，從政府與競得者訂立的合同表征可以得出：在碳排放配額初始分配有償方式下，政府與碳排放配額管制對(duì)象形成行政合同關(guān)系，而非民事合同關(guān)系。

3.2碳排放配額初始分配無償方式的行政許可關(guān)系

行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。在碳排放配額初始分配無償方式下，政府采取的分配方式一般為祖父制和基準(zhǔn)線兩種分配方式，從政府的角度，更多地體現(xiàn)為“我給你多少配額”。在這兩種無償?shù)姆峙浞绞较?，首先，取得碳排放配額的對(duì)象為政府通過強(qiáng)制性手段納入，未納入碳排放管制的對(duì)象不是碳排放配額初始分配的對(duì)象；其次，碳排放管制對(duì)象無需向政府支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)；再次，碳排放管制對(duì)象取得碳配額需要以申請(qǐng)為前提。在這種分配方式下，政府和碳排放管制對(duì)象形成的是許可與被許可的關(guān)系，符合行政許可的一般特征。

3.2.1法律禁止和法律控制（限制）是行政許可存在的前提

首先，我國出于發(fā)展的需要，碳排放并未納入法律禁止的范疇，但碳排放行為受到法律控制（限制）。在我國七試點(diǎn)省市中，中央授予地方制定政策、規(guī)章的權(quán)力，將部分行業(yè)、企業(yè)、產(chǎn)業(yè)納入碳排放管制范圍內(nèi)，實(shí)行強(qiáng)制減排。碳排放行為受到法律控制（限制）主要是通過控制（限制）碳排放主體的排放量來達(dá)到的。被納入強(qiáng)制減排的碳排放管制對(duì)象如果想要繼續(xù)排放，那么它將必須先向政府提出分配碳排放配額的申請(qǐng)，否則屬于行政違法。其次，我國實(shí)行碳排放總量控制制度，一個(gè)地區(qū)內(nèi)的碳排放總量在一定程度上是固定的，從而促使碳排放配額具有稀缺性，對(duì)于企業(yè)來說，它的碳排放總量受到限制。簡言之，企業(yè)在碳交易一級(jí)市場和二級(jí)市場上獲得的碳排放額總量都不可能超出該地區(qū)的碳排放總量。

3.2.2行政許可是一種依法申請(qǐng)的具體行政行為

以行政行為的啟動(dòng)是否需要行政相對(duì)人的申請(qǐng)為標(biāo)準(zhǔn)，可將具體行政行為分為依職權(quán)的行政行為和依申請(qǐng)的行政行為［6］。由于我國以強(qiáng)制減排為原則，自愿減排為例外，對(duì)于納入強(qiáng)制減排的碳排放管制對(duì)象，它應(yīng)當(dāng)依法向政府提出分配碳排放配額的申請(qǐng)，政府在對(duì)申請(qǐng)依法進(jìn)行審查后，作出允許其排放一定量二氧化碳的行政許可。如果碳排放管制對(duì)象不提出申請(qǐng)，那么它將不能獲得碳排放配額。當(dāng)然，對(duì)于碳排放管制對(duì)象的申請(qǐng)，政府并非一概給予滿足，而是根據(jù)審查結(jié)果來確定核配量，最終的碳排放配額可能等于或小于其申請(qǐng)的數(shù)額，這也體現(xiàn)了行政許可的單方一致性。

3.2.3行政許可是一種授益性行政行為

政府將碳排放配額無償分配給碳排放管制對(duì)象，實(shí)質(zhì)上是增加了管制對(duì)象的資產(chǎn)。一般情況下，碳排放管制對(duì)象必須在分配的碳配額范圍內(nèi)進(jìn)行碳排放，但是企業(yè)可以通過改進(jìn)技術(shù)、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)來減少碳排放，這些結(jié)余的配額可以拿到碳交易二級(jí)市場上交易獲利。假設(shè)排放主體的排放量為零，那么它可以將發(fā)放的配額全部拿到碳交易二級(jí)市場上出售獲利。

通過上述分析可得：在碳排放配額初始分配有償方式下，政府與碳排放配額管制對(duì)象形成的是行政合同關(guān)系，然而，在無償方式下，政府與碳排放配額管制對(duì)象形成的是行政許可關(guān)系。

4　我國碳排放配額初始分配方式之選擇

在我國碳排放交易市場發(fā)育并不充分、成熟的時(shí)期，政府主導(dǎo)型的碳交易一級(jí)市場成為必然。在碳交易一級(jí)市場中政府扮演了兩個(gè)角色：做蛋糕的人和分蛋糕的人。做蛋糕是指政府實(shí)行碳排放總量控制，分蛋糕是指政府將碳排放配額分配給碳排放管制對(duì)象。碳排放配額初始分配方式，不論是有償還是無償分配方式，作為一種分配方式，它們本身就存有利弊。因此，以碳排放配額初始分配方式的利弊為依據(jù)來選擇適用何種分配方式是不妥的。為此，需要另辟蹊徑，從選擇建立最適合一級(jí)市場的碳交易法律關(guān)系來推導(dǎo)出選擇何種分配方式。簡言之，如果建立行政許可關(guān)系更適合碳交易一級(jí)市場，那么就選擇對(duì)應(yīng)的無償分配方式；如果建立行政合同關(guān)系更適合碳交易一級(jí)市場，那么就選擇對(duì)應(yīng)的有償分配方式。在選擇建立的該法律關(guān)系中必須既要體現(xiàn)政府的主動(dòng)性、強(qiáng)制性，又要體現(xiàn)在發(fā)生糾紛時(shí)相對(duì)人救濟(jì)途徑的多樣性和靈活性。

4.1政府的主動(dòng)性程度

在碳排放配額的無償分配方式下，碳排放管制對(duì)象向政府提出一定碳排放配額的申請(qǐng)，政府在接到申請(qǐng)后于法定期限內(nèi)對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)進(jìn)行審查，并作出允許（或者不允許）其排放一定碳配額的行政許可。申請(qǐng)者最終獲得的碳排放配額量并不一定為其申請(qǐng)?zhí)崞饡r(shí)所申請(qǐng)的配額量，可能低于也可能等于其申請(qǐng)量。在這個(gè)過程中，更多地體現(xiàn)了政府的單方意志行為，主動(dòng)性程度較高。我國沒有行政合同法，對(duì)于其定義在學(xué)界大致認(rèn)為，行政合同是指行政主體為了行使行政職能、實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與公民、法人和其他組織經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。在有償分配方式下，政府通過拍賣將碳排放配額轉(zhuǎn)讓給碳排放管制對(duì)象，雖然競拍過程看不到雙方討價(jià)還價(jià)或者協(xié)商的過程，但碳排放管制對(duì)象競拍獲得的碳排放配額、配額交易價(jià)格在拍定時(shí)雙方即達(dá)成合意，存在隱性協(xié)商和合意，政府在這個(gè)過程中體現(xiàn)出來的主動(dòng)性程度較低，反而相對(duì)人的主動(dòng)性較強(qiáng)。

4.2政府的強(qiáng)制性程度

就無償分配方式下的碳排放配額行政許可本身是不具有強(qiáng)制性的，因?yàn)樾姓S可是依申請(qǐng)的具體行政行為，不申請(qǐng)不許可。但是我國實(shí)行強(qiáng)制碳減排，在各試點(diǎn)省市都不約而同地將部分行業(yè)、企業(yè)和產(chǎn)業(yè)納入碳減排行列，實(shí)行強(qiáng)制性碳減排。如果碳排放管制對(duì)象需要進(jìn)行碳排放，那么必須首先向政府進(jìn)行碳排放配額申請(qǐng)，偷排、超排行為屬于行政違法行為。此時(shí)，申請(qǐng)就具有了行政強(qiáng)制性，這種強(qiáng)制性的動(dòng)力來源于國家實(shí)行強(qiáng)制性碳減排。其次是在排放過程中，碳排放管制對(duì)象必須在配額的范圍內(nèi)進(jìn)行碳排放，否則將受到行政處罰。如深圳市對(duì)超出排放額度進(jìn)行碳排放的，由市政府碳排放權(quán)交易主管部門按照違規(guī)碳排放量市場均價(jià)的三倍予以處罰。從實(shí)施行政許可環(huán)節(jié)看，政府的強(qiáng)制性程度很高，并且這種強(qiáng)制性也為碳交易二級(jí)市場提供了動(dòng)力。而對(duì)于有償分配方式下的政府拍賣而言，不論是競拍過程還是行政合同的履行過程，政府的行為都不具有強(qiáng)制性，只有當(dāng)政府為了公共利益行使行政優(yōu)益權(quán)，變更、解除行政合同，收回拍賣的碳排放配額時(shí)，政府的行為才具有行政強(qiáng)制性，但也得給予一定的補(bǔ)償。

4.3救濟(jì)途徑

行政救濟(jì)作為排除不法行政行為，解決行政爭議，恢復(fù)和彌補(bǔ)公民、法人和其他組織受損合法權(quán)益的行政法律制度，是由多種途徑構(gòu)成的［7］。當(dāng)具體行政行為侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益，或者行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時(shí)，行政相對(duì)人可以提起行政復(fù)議和行政訴訟。碳排放配額行政許可是一種具體行政行為，碳排放管制對(duì)象只要認(rèn)為行政許可侵犯其合法權(quán)益，既可以提起行政復(fù)議，也可以提起行政訴訟。同時(shí)，碳排放管制對(duì)象不僅可以對(duì)政府的具體行政行為提起行政復(fù)議，而且可以將具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定（抽象行政行為）一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出審查申請(qǐng)。再次，在政府作出行政許可決定前，碳排放管制對(duì)象還可以提出聽證的申請(qǐng)，在聽證程序中維護(hù)自己的合法權(quán)益。

由于行政復(fù)議適用于具體行政行為侵權(quán)的情形（在特殊情況下可以對(duì)抽象行政行為提起復(fù)議），而行政合同是行政主體與相對(duì)人意思表示一致的情況下達(dá)成的協(xié)議，是雙方行政行為，不適用行政復(fù)議法，只可以提起行政訴訟予以維權(quán)，救濟(jì)途徑比較狹窄。由于現(xiàn)代公法觀念的匱乏，使行政合同程序制度缺少足夠的理論支撐，不利于相對(duì)人的權(quán)益保障［8］。綜上所述，在行政許可法律關(guān)系中，政府的主動(dòng)性、強(qiáng)制性程度以及在發(fā)生行政糾紛時(shí)相對(duì)人救濟(jì)途徑的多樣性和靈活性程度比行政合同法律關(guān)系高。

5　結(jié)　語

我國碳交易市場包括一級(jí)市場和二級(jí)市場，關(guān)于碳排放配額初始分配方式的選擇，只能發(fā)生在一級(jí)市場中。在選擇分配方式時(shí)，可以先從政府在采用不同分配方式時(shí)與碳排放管制對(duì)象建立的法律關(guān)系出發(fā)，逆向?qū)ふ摇⑦x擇合適的分配方法，從而避免一開始就在分配方式上出現(xiàn)抉擇錯(cuò)誤。我國的碳交易一級(jí)市場是政府推動(dòng)下的市場，那么在一級(jí)市場形成和運(yùn)行過程中政府主動(dòng)性程度必須高，且這種主動(dòng)性必須以行政強(qiáng)制為保證。換言之，碳配額初始分配過程中，政府與碳排放管制對(duì)象建立的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)最能體現(xiàn)政府的推動(dòng)作用或者最能體現(xiàn)政府的主動(dòng)性，且該法律關(guān)系中最能發(fā)揮政府的強(qiáng)制性。其次，在充分體現(xiàn)政府主動(dòng)性和強(qiáng)制性的前提下，還不能忽視發(fā)生行政爭議時(shí)相對(duì)人的救濟(jì)問題。因此，我國的碳交易一級(jí)市場應(yīng)當(dāng)建立碳配額行政許可關(guān)系，以無償分配方式為主。至于無償分配方式中是選擇祖父制分配方式還是選擇基準(zhǔn)線分配方式，甚至交叉適用，可以視地方具體情況而定。當(dāng)然，在試點(diǎn)期間拿出少量碳排放配額以有償分配方式出售，可以活躍碳交易一級(jí)市場，但該方式應(yīng)該是輔助性的，碳交易七試點(diǎn)省市的試點(diǎn)實(shí)踐也證實(shí)了此結(jié)論。

［1］鄭爽.七省市碳交易試點(diǎn)調(diào)研報(bào)告［J］.中國能源，2014（2）：25–26.

［2］丁丁，馮靜茹.論我國碳交易配額分配方式的選擇［J］.國際商務(wù)：對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)報(bào)，2013（4）：84.

［3］鄭輝，彭峰，郝晨宇.上海市碳排放交易制度框架設(shè)計(jì)［C］.中國法學(xué)會(huì)能源法研究會(huì)會(huì)議論文資料集，2013：127.

［4］劉新宇.碳排放權(quán)初始分配方式如何選擇［J］.環(huán)境經(jīng)濟(jì)，2013（12）：30.

［5］付之堂.法律學(xué)初階［M］.北京：法律出版社，2013.

［6］陳海萍.行政許可法新論［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2007：6.

［7］畢可志.論行政救濟(jì)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2005：81.

［8］姜明安.行政程序研究［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2006：303.

編輯：文彥元

編輯部網(wǎng)址：http：//sk.swpuxb.com

A Jurisprudential Study on Initial Allocation Method of Carbon Allowance in China From the Perspective of Administrative Legal Relationship

Chen Jian*
School of Economic Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China

In the primary market of carbon trading，government allocates the carbon allowance to the subjects under the regulations，under the premise of totalamount control of carbon emissions.The initial allocation of carbon allowance includes method with compensation and one without compensation.Starting from the study of China's seven pilot provinces of initial allocation methodsofcarbonallowance，thispaperanalyzesthetypes，andtheadvantagesanddisadvantagesofinitialallocationofcarbon allowance.With allocation method with compensation，government auction is generally held and the legal relationship between the government and regulation subjects of carbon emission is administrative contract relationship.Allocation method without compensation follows grandfathering principle and baseline principle，and the legal relationship between the government and regulation subjects of carbon emission is administrative licensing relationship.The author suggests that the government should choose the most suitable carbon trading legal relationship in primary market.When creating legal relations，the government not only needs to emphasize its initiative and mandate，but also to demonstrate diversity and flexibility of relief approaches in dealing with disputes.

carbon trading；carbon allowance；initial allocation method of carbon allowance；administrative license in carbon allowance；regulation subjects of carbon emission

2013年西南政法大學(xué)研究生科研創(chuàng)新計(jì)劃資助項(xiàng)目（2013XZYJS133）。

10.11885/j.issn.1674-5094.2014.11.05.02

1674-5094（2015）02-0010-06

DF41

A

2014–11–05

陳 建（1988–），男（漢族），四川眉山人，碩士研究生，研究方向：環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)。